如何推动商事调解在中国的发展

信息源于：多元化纠纷解决机制，上海经贸商事调解中心

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2021年8月18日，第五届沪港商事调解论坛在上海临港成功举办，商务部巡视员温先涛先生作题为《如何推动商事调解在中国的发展》的主旨演讲，现将演讲全文刊发。

如何推动商事调解在中国的发展

2021年8月18日在第五届沪港商事调解论坛上的发言

自《人民调解法》颁布实施以来，上海经贸商事调解中心作为国内较早成立的商事调解机构，其运作和思维模式都发展得非常好，在各方大力支持下将取得更大的发展。

今天我的讲座主要围绕两个方面。一，《新加坡调解公约》对于各国国内调解制度的影响；二，谈谈如何把化解民商事纠纷的私权利放还民间。

首先，谈谈《新加坡调解公约》对于各国国内调解制度的影响。

自2019年8月至今，《新加坡调解公约》已有54个签字国，其中6个国家已经在国内核准成为缔约国。虽然包括中美在内的很多签字国尚未核准公约，但国际商事调解机制已经形成并进入制度化、体系化的快车道，《新加坡调解公约》必将逐渐影响各国国内调解制度。以《新加坡调解公约》第一条为例，第一条第三款明确排除了在诉讼、仲裁程序过程中形成的和解协议，即诉讼过程中所达成的调解书和根据和解协议所作出的仲裁裁决书被排除在公约的适用范围之外，这种严格的区分是非常有意义的。众所周知，诉讼、仲裁和调解自古以来就是解决民商事纠纷的传统方式。正如黑格尔所言：“凡是合理的就是现实的，凡是现实的就是合理的。”这三种纠纷解决方式能够适用至今，必然有其合理之处。

在准备讲话时，我曾拟以“商事调解产业如何在中国生根发芽”为主题，但有同志提出中国有长久的调解传统，历来崇尚调解解决争议。实际上，很多专家所言的“东方经验”，更多指的是当地族长作为调解员依靠自身权威来压服化解纠纷，因此我要强调传统调解观和当代国际上通行的商事调解并不是一回事。我们要实现调解方式的重大转变，将过去那种牺牲当事人合法权益的调解模式转变为力争实现当事人权益最大化。2011年《人民调解法》第二条定义“人民调解”为：“本法所称人民调解，是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。” 该条规定明显将调解区别于诉讼和仲裁，但只强调了调解的自愿性，而没有点到调解的本质。

很多学者在论述中，常常将调解描述为在调解员的“主持下”当事人自愿地达成和解协议。对此，我认为“主持下”一类的描述会误解为调解员对调解过程的主导权，而在联合国国际贸易法委员会发布的各类文件中都避免了“主持”一词的出现，而使用了assist（协助），凸显了调解争议各方当事人的地位平等，和我们传统意义上的调解并不一致。也有很多学者强调“调审合一”，但“调审合一”并不可行。调解不同于诉讼、仲裁，在调解中，调解员与当事人地位平等，当事人能够畅所欲言，但是诉讼、仲裁中由于他们之间的地位并不平等，当事人不能将全部秘密脱出，调解优势无法发挥。

在商事仲裁中，当事人首先要选择仲裁地和仲裁员。被选定的仲裁员，需要披露其跟当事人之间是否存在利益关系和利益冲突。但是调解则不然，只要各方当事人都同意，是可以允许调解员跟某一方或者双方存在密切关系。我在参与联合国贸法会第二工作组会关于《新加坡调解公约》讨论会时，注意到有些国家主张调解员不必像仲裁员一样保持着公正性，只要争议当事人有正当的理由，就可以选择一个“不公正”的调解员，何为“公正”均由当事人自行衡量。譬如说，已经对情况了如指掌的人是可以作为调解员的，这在仲裁中是难以想象的，因为仲裁员在拿到案卷前是不允许知道案情的。这样的区别源于调解聚焦于解决争议本身，调解员与当事人之间关系是次要的，恰恰是仲裁和诉讼解决争议的弱点。

各国在调解立法上有各自特色。以美国为例，作为一个典型的市场经济国家和诉讼大国，它现行的调解制度和现代商事调解制度并不完全吻合。当民商事争议诉至美国法院时，首先通过庭前开示制度反复地提交证据，通过这一耗时耗力的方法来确定当事人的谁是谁非。因此，在1998年，克林顿总统签署了《ADR法案》来鼓励调解，在开庭之前由法官指定调解员进行调解，如果有一方不同意最后的和解方案，再进入诉讼处理。在这个过程中形成了一种对赌关系，如果最后必须要通过诉讼来解决，而前面已经进展到形成和解方案这一步，那么败诉方需要支付所有的调解费用。在我看来，这样的调解并没有完全脱离法院的影响，也非现代意义上的商事调解。因此，我们就有了《新加坡调解公约》第一条第3款完全脱离了诉讼和仲裁程序的商事调解。

《新加坡调解公约》所追求的价值是调解机构的独立运行，其中保密性是调解的一个优势，很多情况下能够促进调解的成功。当事人发生争议时，不是首先去法院，而先去找独立调解机构进行调解。调解不同于诉讼，很多情况下调解员要和一方当事人单独沟通。对于调解员在单独沟通中得到的信息，在没有得到该方当事人的许可前调解员不能向另一方透露相关信息，这是调解保密性的体现。这一点在诉讼和仲裁过程中，是难以想象甚至不被允许的。在仲裁过程中，仲裁庭不会接受一方当事人要求提交的新材料只供仲裁庭查阅的请求。

第二个方面，简要谈谈针对私权利的冲突所产生的民商事纠纷，我们应该本着怎么样的态度来解决。

以往人们遇到纠纷时习惯于向法院提出诉求，交由公权力处理。我们也会选择仲裁，当然我们要求好的仲裁员应“明察善断”。在调解中，“明察”是调解员所应具备的，但善“断”恰恰是调解过程中所应慎用的，调解员更适合做到明察善解。因为争议大多是来自民间的私权利冲突，我们应该把这种化解民商事纠纷的私权放还民间，而不是动不动去找法院，给法院带来太大负荷。

同样的案件通过诉讼、仲裁和调解会得到不同的结果。我们认为法院的宗旨是公正，但难免出现当前认为是“公正”但长远来说不一定符合当方所期待结果的情形。而在调解中，这样的情况可以有效避免。所以我建议，既然是私权利之间的纠纷，应该发挥民间力量来解决，比如建立商事调解机构，培养具有全方位综合技能的调解员，不仅仅要懂法律，更要避免当事人以牺牲自身合法权益来换取利益，帮助当事人解决实际需求，实现权利最大化，在这样的情形下形成的和解协议，符合当事人的意愿，合乎法律法规的规定，没有侵犯第三人的权利的和解协议，对于当事人、社会来说，就是最大的公平公正。