美国要如何阻止战略竞争对手获得本国核心科技？CFIUS扩权进行时

美国政治体系依靠周期性调整CFIUS以回应对外资的关切，新立法是过去几十年来对外国投资的一系列反应之一。

《财经》记者 王晓枫 | 文 郝洲 | 编辑

8月13日，美国总统特朗普签署2019财年《国防授权法》，使其正式成为法律，与之一同生效的是《外国投资风险评估现代化法案》（FIRRMA）。作为《国防授权法》的一部分，该法案针对外国投资特别强化国家安全审查制度，赋予美国外国投资委员会（CFIUS）更大权力，对可能影响美国国家安全的外资交易进行更加严格的审查。

这是过去十年来美国政府对CFIUS进行的最大幅度改革。CFIUS是一个跨政府部门委员会，职能是审查一切关乎国家安全的外国投资。

该委员会由财长担任主席，包括来自国防部、国务院、商务部以及国土安全部等16个部门和机构的代表。

（图/视觉中国）

少数股权投资被加强审查

摩根大通全球并购总监赫南·克里斯汀娜（Hernan Cristerna）曾将CFIUS形容为特朗普政府的终极监管火箭炮和实施保护主义政策的第一武器。

CFIUS被认为行事不透明，所有申请都保密，在华盛顿甚至没有办公楼。CFIUS可自行决定展开调查，以确定某项交易是否存在国家安全隐患。CFIUS有权给收购方发出信号建议否定交易，收购方一般会主动撤回交易意向，以免留下交易被拒的不良记录。若示意未奏效，CFIUS会建议总统阻止该交易。

在过去一年中，CFIUS多次向特朗普建议叫停外资收购计划，其中包括：禁止新加坡芯片生产商博通公司收购美国高通；叫停蚂蚁金服收购全球第二大收款服务公司速汇金（MoneyGram）；中国私人资本Canyon Bridge对莱迪思半导体（Lattice Semiconductor）的收购也无疾而终。

新法案生效后，CFIUS有更大权限审核与科技公司有关的交易，特别是对少数股权投资（minority investment）加强审查。

在《外国投资风险评估现代化法案》生效前，虽然CFIUS会以国家安全考量为由审查那些可能导致美国公司被外国人掌控的交易，但少数股权投资不在其列，即便有些少数股权转让能使外国人具有接触公司敏感科技的权限。

现在，只要涉及关键设施、关键科技和敏感数据，无论任何级别或百分比股权的投资，都将属于CFIUS审核范围。

以往达成交易的普遍策略是从收购9.9％股份开始，然后逐步增加股份，按照惯例10％以下股权收购基本不会被审查。在新规则下，任何外国实体或个人若可通过投资科技企业获得接触重要科技信息权限、董事会或管理层成员和观察员资格，以及包括投票权在内的实质性决策权，都将受到CFIUS审查。

特别是对于那种没有自愿提交审查的交易。根据新权限，CFIUS会要求交易方随时提供与交易相关的任何合同文件，例如，除了股权购买交易合同，还可能被要求提交合伙人协议。

此外，新规划在实际操作层面使外资投资美国科技企业的审批程序变得漫长、复杂且成本增加。初步审查期延长15天，并允许财长应牵头机构要求在“特殊情况”下，在调查后期再增加15天。这样一来二去，可能会在一个CFIUS审查周期——即75天至105天——的基础上再增加30天。

资金成本也在增加，新法案授权CFIUS征收审查费，这是此前不曾有的费用。费用将不超过交易总价值的1％或直接征收30万美元，采取“两者相较取其少”原则判定收费标准，这些费用不包括投资和并购所需的法律服务费。

对创新技术的竞争无法回避

对于此次修法，CFIUS前官员、美国Wilson Sonsini Goodrich Rosati律所合伙人史蒂芬·海菲茨（Stephen Heifetz）告诉《财经》记者，美国政治体系依靠周期性调整CFIUS以回应对外资的关切，新立法是过去几十年来对外国投资的一系列反应之一。很多美国人认为美国长期以来应对国际事务的方法并未奏效，包括开放的投资政策。

CFIUS过去半个世纪中历经多次重大变革，1975年，对海湾国家外资担忧使福特总统通过行政令成立CFIUS，那时CFIUS还无执法权限。1987年，日本电子巨头富士通试图收购仙童半导体引发对日资的关切，促使国会通过《埃克森-弗洛里奥修正案》，赋予总统基于国家安全考量叫停外资收购或投资交易的权力，CFIUS负责执行。

从那时起，CFIUS不断扩权。

“9·11”恐袭后，一石激起千层浪，迪拜环球港务集团收购在美国拥有多座港口的英国铁行轮船公司，遭到强烈反对。海湾国家运营美国港口带来的安全威胁促使国会通过《国家安全外国投资改革和加强透明度法案》，把审查涉及关键基础设施和外国政府参与的交易从自愿变为强制。

此次CFIUS改革重点无疑是增强政府保护关键科学技术的能力。

去年11月，共和党参议员约翰·科宁（John Cornyn）和民主党参议员黛安·费恩斯坦（Dianne Feinstein）共同提出FIRRMA草案，得到军方和情报界支持。

“我们将保护美国皇冠上的宝石——知识产权和先进科技免受有害外国投资的影响。”特朗普8月23日在白宫与议员和阁员讨论FIRRMA时表示。“与特朗普一样，许多美国人认为，允许外资对掌握新兴科技、基础科技和军事科技的公司投资会让美国失去优势，丧失敏感科技最终会影响国家安全。”有20年CFIUS任职经验的Stroock&Stroock&Lavan LLP律师事务所合伙人安妮·萨拉丁（Anne Salladin）对《财经》记者表示。

特朗普所指的“皇冠上的宝石”援引自美国国防部创新实验小组撰写的一份报告。

这份报告指出，中国对投资新兴技术初创公司特别感兴趣，对这些初创公司的投资，特别是在硅谷，将使中国获得包括人工智能、机器人、区块链和自动驾驶汽车等领域的关键科技，这些是美国创新领域“皇冠上的宝石”。

中国对新兴科技的投资引起美国政界关注很大程度是因为其中一些科技可以军民两用。海菲茨说，许多新兴技术，如人工智能和自动驾驶，被认为在安全领域具有重要应用，虽然很难确切定义新技术的安全隐忧是什么，但仅仅是可能性就会引起关注。

另一方面，这些基础科技被认为是未来创新的源泉，例如半导体是很多电子、通信和电脑设备的核心组成部分。美国认为，若在这些基础科技上失去领先，不仅威胁国家安全，而且会在基于这些技术的产品和应用中失去先机。

美国著名人工智能初创公司Skymind联合创始人兼首席执行官克里斯·尼克尔森（Chris Nicholson）对《财经》记者说，“中美同时在科技和商业领域展开合作与竞争，这种平衡难以取舍。中国正在努力创新技术，而具有技术优势的国家处于优势谈判地位。每个国家都希望占据有利位置。”

科技公司生态在改变

美国试图用这些新规则使外资难以获得接触美国科技企业的机会，堵住科技外流的漏洞，但这种做法恐事与愿违。尼克尔森解释说，该法案备受争议的原因之一就是将拥有关键科技的公司的少数股权投资涵盖进来，将非常小的早期投资和大型投资同等对待。

“早期交易是小额交易，而对于早期公司，我们通常不知道它们的技术是否真的有用。新立法引入不确定性，冗长的审查流程以及高达30万美元的费用可能会导致许多交易失败，这项法律可能会损害美国科技机构，因为投资少了，初创公司会减少。”尼克尔森解释说。

尼克尔森的Skymind成立于2013年，是一家利用开源框架进行深度学习的人工智能初创企业。2014年成立之初，他曾在硅谷风投中心沙丘路（Sand Hill Road）上下奔波，寻求资本注入支持科研，吃了不少闭门羹，对于尼克尔森以及合作伙伴来说，这是资金枯竭的漫长一年。就在无法打开僵局的困境中，中国科技巨头为其提供了20万美元作为种子资金。这笔资金让Skymind很快发展起来，美国投资者随后也逐渐改变态度。

此外，新法案进一步扩大了美国政府可以阻止的交易和投资类型，一些本可能被批准的交易也会被叫停，这也可能减缓美国科技行业的增长和创新。

“新法可能会使与美国科技公司合作变得更加困难，中国投资者和实体将另觅他处。如果投资者认为美国政府对外资不友好，会对外资投资美国科技企业带来更广泛影响。”美国著名3D打印研发制造企业Formlabs首席产品官大卫·拉卡托斯（David Lakatos）对《财经》记者表示。

增材制造（俗称3D打印）也是美国政府最关切的敏感科技之一。与Skymind一样，Formlabs发展也得益于中国资本。2018年3D打印行业年度Wohlers报告指出，中国是增材制造业第二大市场，因此与中国国内市场建立关系极为重要。

“增材制造将成为制造业未来基础，可在世界上任何地方为各种规模企业研发制造高价值且小批量产品，从而改变生产经济状况和工作流程。中国将在促使3D打印推动制造业转型中发挥关键作用。”拉卡托斯说。

Skymind和Formlabs是中国资本助力美国科技初创企业的案例，海菲茨也认同，美国科技公司受益于吸引包括中国在内的全球投资资本。在某种程度上，新法案可能会抑制投资，阻碍美国技术领先地位且削弱其利益。

华盛顿对中国投资的疑虑和加强管控，并未完全打消初创科技公司对中国资本的热情，特别是那些希望进入中国市场的公司。然而面对新立法，它们不得不在寻求外资和国家安全审查之间找到平衡。

创业者的忧虑

尼克尔森认为，很少美国初创科技公司在研发影响美国国家安全的产品或技术，大多数中国投资不会伤害美国国家安全。

“对于初创公司而言，所有资金都是绿色的，它们主要关心吸引资本，只要交易合法，它们并不关心资本来自哪里。”尼克尔森说。

拉卡托斯也不认为增材制造会给美国国家安全造成威胁，因为3D打印是产品开发的基础工具，它被广泛应用于专业样品制作，今后会越来越多看到增材制造在更大生产环境和工作流程中的应用前景。

著名政治媒体Politico评估了185家收到中国资本投资的美国科技初创公司，其中只有5％收到美国政府合同、贷款或拨款。

对于通过投资进行技术转让的担忧，尼克尔森表示，“Skymind是一家开源公司，许多技术是公开的，易于共享，投资者不必要求我们转让。没有投资者要求我们转让软件的不开源部分，我们也不会同意这一点。”

“与大多数风险投资一样，我们与所有投资者（包括来自中国的创投）的交易条款不包括转让技术、知识产权和商业机密。如果交易条款在财务上可以互利互惠，那就不需要失去知识产权、影响力或控制权，我们与中国投资者的交易条款是严格的财务投资条款。”拉卡托斯说。

尼克尔森认为，FIRRMA是美国政治转型大环境的一部分，它与严苛的移民政策一起影响到美国科技机构所需的人才和资本。“每个国家都必须关注国家安全，但新立法的背书者不真正了解美国科技行业如何运作，法律会产生意想不到的后果。当美国政府驱逐外国人才和资本时，这些资本和人才会在美国以外的地方汇聚起来。我们永远不知道新法会造成多少‘谷歌’和‘脸书’未能涌现。”

法律解释有空间

前车之鉴再加上全面收紧投资审查的大趋势，尼克尔森认为，无疑将减缓中国在美国的直接投资，但他认为，该法律并未阻止中国投资者成为美国公民管理的公司的有限合伙人，他们仍可间接获得投资美国初创公司机会，希望在中国开展业务或与中国投资者建立关系的科技初创公司也会寻求他法吸引中国投资者。

曾在CFIUS工作多年并且审核过上百案例的海菲茨建议说，CFIUS审查结果在很大程度上取决于交易细节以及各方应对CFIUS规则的方法。他们正与几家中国公司就CFIUS审查的交易进行合作，对获得清关持谨慎乐观态度，正充分了解CFIUS风险、审核时间表以及如何将风险成本和时间成本最小化。

除了对收紧审批标准感到担忧，新法案中很多模糊条款也为CFIUS执法标准带来不确定性。首先，法案多次强调“国家安全”是对外资审查最重要的考量标准，但并未对该重要概念给出明确定义。

“与旧法一样，新法没具体定义‘国家安全’。由于对国家安全的威胁类型随时间推移而不断发展，缺乏明确定义更适合CFIUS操作。”萨拉丁认为。

“关键科技”“关键基础设施”以及“敏感个人数据”也没有明确定义，新法案已经要求财政部和CFIUS尽快明确这些术语的具体定义。

“该法案模糊不清，监管机构可以随时重新解释，以适应不断变化的环境。例如，我们不知道基础技术这个术语范围有多宽。由于技术不断发展，监管机构将定期对其重新定义。”尼克尔森说。

根据现有的理解，关键基础设施指的是任何对美国国家安全至关重要的实体或虚拟资产或系统。关键技术除了包括美国出口管控清单中所列内容，还有任何新兴和基础科技，例如量子计算机、人工智能等。敏感个人数据则指的是可能被用于危害美国国家安全的美国公民信息，例如健康和保险记录。

海菲茨认为，CFIUS一直以来就有权宽泛解释国家安全定义，包括“关键技术”和“基础设施”在内的这些术语很可能被宽泛定义。

这些条款将在未来18个月内被定义，主导CFIUS的财政部将发布“拟议规则”，科技公司等利益相关方有机会发表评论，评论将作为最终规则的参考。这是美国立法中标准的公告和评论流程，将成为公共记录的一部分，各方都可充分表达观点，新法案要求在2020年2月13日前完成该流程。

包括IBM在内的一些大型科技公司已经围绕这个法案进行游说，试图影响法律解释。IBM负责政府与监管事务副总裁克里斯托弗·帕迪拉（Christopher Padilla）曾警告说，这可能是美国构筑的今后几十年对经济带来最大损害的单边贸易限制措施。这种做法不仅严重损害美国竞争力，且导致虚假的安全感。

鉴于新法有许多关键措施尚未实施和种种不确定性，萨拉丁认为，现在判断法律对投资者的确切影响为时尚早，只有在未来颁布具体法规后才能看到全面影响。

（本文首刊于2018年10月1日出版的《财经》杂志）