地下钱庄犯罪的实务认定

来源： 雷天文 刑事实务

作者：雷天文（浙江京衡律师事务所合伙人）

地下钱庄，是民间对从事地下非法金融业务的一类组织的俗称。根据1998年6月30日国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条规定，非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。因此，地下钱庄属于非法金融机构。

地下钱庄犯罪主要涉及非法经营罪(刑法第225条）、洗钱罪（刑法第191条）两个罪名。

1、地下钱庄非法经营罪的认定

非法经营罪的认定，首先要掌握本罪中的“违法国家规定”、“经营行为”的含义。

根据刑法第96条规定，“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。2011年4月8日，最高人民法院下发《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中,对“违反国家规定”中的“国家规定”内涵作了扩展，即除了刑法第96条规定的全国人大及其常委会、国务院等制定法律法规之外，还包括以国务院办公厅名义制发的文件[footnoteRef:1]、司法解释等。

实践中，还存在以下两种情形的“国家规定”，一是若“国家规定”设有授权下位阶的规章确立非法经营行为的种类的条款，则该规章也可以成为判断的依据；二是“国务院通知”虽然不是行政机关的立法活动，却是由国务院制定的（以批转的形式颁布的）、针对不特定的行政管理相对人的规范性文件，应当归入刑法第96条中的“规定的行政措施”之列，属于“国家规定”。

因而，某种程度上，司法实践已经以司法解释或部门规章取代法律位阶更高的“国家规定”。

我国刑法第225条规定的非法经营罪，虽然在刑法条文中并没有明确规定该罪的成立必须以营利为目的。但是，既然本罪是非法经营罪，其构成要件行为必然只能是非法的经营行为。因此，行为人主观上的营利目的是不言而喻的。没有经营目的的行为根本不可能是经营行为，因此，在刑法条文中完全没有必要赘述以营利为目的。

地下钱庄非法经营罪认定的法律依据主要包括：刑法第225条、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《外汇管理条例》、两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》、两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《支付结算办法》、《非金融机构支付服务管理办法》等。地下钱庄非法经营罪行为模式可划分为支付结算型、外汇买卖型两类。

（一）支付结算型犯罪认定

根据《支付结算办法》第3条，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。该类型常见的入罪情形有：

1、经营信用卡套现业务。

信用卡套现，实践中一般表现为使用受理终端或网络支付接口等方法，通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，在未发生真实商品交易的情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，支付给信用卡持卡人的行为。行为人在套现过程中一般通过收取一定比例的手续费来谋取不法利益。

根据《银行卡收单业务管理办法》第51条，受理终端，是指通过银行卡信息(磁条、芯片或银行卡账户信息)读取、采集或录入装置生成银行卡交易指令，能够保证银行卡交易信息处理安全的各类实体支付终端。如POS机，ATM机等。

网络支付接口，是指收单机构与网络特约商户基于约定的业务规则，用于网络支付数据交换的规范和技术实现。如PayPal、支付宝、财付通等。

案例1：利用POS机套现——周某某非法经营案 【案号：（2015）东中法刑二终字第245号】

2013年3月开始，周某某以其经营的文具批发部、礼品店、经营部等多家商户，申请办理多台POS机，使用POS机，通过虚构消费为谢某等人进行信用卡套现以及将前次套取金额偿还后再次重复套现（俗称“养卡”），并收取一定的手续费。至2014年11月，周某某以上述方式共非法向上述信用卡持卡人直接支付现金约154万元人民币，“养卡”涉案金额约2194万元，共获利约7万元人民币。

周某某违反国家规定，使用POS机以虚购交易等方法，用信用卡进行货币给付及其资金清算，用信用卡套现以及将前次套取金额偿还后再次重复套现的养卡行为，并收取一定手续费，都属于非法从事资金支付结算业务。

实践中，该类型犯罪数量占支付结算型地下钱庄犯罪总数90%以上。

2、经营“蚂蚁花呗”套现业务。

“蚂蚁花呗”，是重庆市阿里巴巴小额贷款有限公司开发的小额信贷产品，其特点是用户在淘宝、天猫和部分外部商家消费时，可选择由“蚂蚁花呗”先行垫付货款，在规定的还款日之前向“蚂蚁花呗”偿还欠款无需支付利息及其他费用，但其不具备直接提取现金的功能。

案例2：利用 “蚂蚁花呗”套现——杜某某非法经营案【案号：（2017）渝0105刑初817号】

2015年7月，被告人杜某某与杜某1等人共谋串通淘宝用户，在淘宝网店铺虚构商品交易，利用“蚂蚁花呗”套现，并从中收取手续费。其具体手法是，杜某某、杜某1等人向杜某2（另案处理）等人购得可以使用“蚂蚁花呗”支付的淘宝店铺后，通过中介人员将店铺的链接发送给意图套现的淘宝用户，淘宝用户则根据其套现的金额点击链接购买同等价值的商品，同时申请由“蚂蚁花呗”代为支付货款。杜某某、杜某1所掌控的淘宝店铺的支付宝账户在收到货款后，淘宝用户在无真实商品交易的情况下即在购物页面确认收货随即再申请退货，杜某某、杜某1等人扣除7%-10%的手续费后，将剩余的款项转入淘宝用户的支付宝账户。

杜某某等人购得淘宝网店铺后，通过中介人员串通多名淘宝用户，虚构交易2500余笔，利用“蚂蚁花呗”套取470万余元，杜某某从中获利6000余元。其行为扰乱了市场经济秩序，已构成非法经营罪。

3、非法、有偿提供网络支付接口。

网络支付，是指依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金的行为，包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等。

该类案件行为模式为，行为人向第三方支付公司取得支付接口后，将网络支付接口非法散接、提供给其他网络注册商户用于收付款项，行为人并从中按约定比例收取费用。

该类案件数量多，涉案金额巨大，但司法机关很少以非法经营罪处罚，只是对其中出现的其他犯罪予以处罚。6月19日，丽水网报道的缙云公安成功破获“12.3”特大非法经营案[footnoteRef:4]，基本案情：涉案深圳凯因卡德公司、北京虹辉公司均无第三方支付牌照。深圳凯因卡德公司利用银行监管漏洞，开辟支付通道，研发“轮询策略系统”后，非法批量注册未经真实性审核的150余万企业商户，利用第三方支付公司接口进行收单。深圳凯因卡德公司非法从事资金支付结算业务，约定费率后发展北京虹辉公司等十多个渠道商。北京虹辉公司则拓展下游网络赌博平台，赌博平台包括亚博、澳门太阳城、AG国际等数十个，形成一条完整的黑灰资金产业交易通道。在开展非法资金支付结算业务中，深圳凯因卡德、北京虹辉公司两家分别非法获利1700余万元、600余万元。

之前，已有同类案件以非法经营罪判决的案例。

案例3：彭某某非法经营案【案号：（2018）苏0826刑初404号】

2011年12月26日至2013年11月28日，被告人彭某某与王某某（已判决）共同出资成立重庆驰枫科技有限公司，在未取得《支付业务许可证》的情况下，通过向国付宝、银生宝等第三方支付平台申请支付接口，再由聚付通网站平台（系重庆驰枫科技有限公司支付网站）将支付接口散接至聚付通网站注册商户的方式非法从事资金支付结算业务。在此期间，彭某某等人通过重庆驰枫科技有限公司非法为中宝、永乐等网站提供资金支付和结算业务。彭某某非法经营数额人民币1.5亿元，从中获利计人民币140万元。

被告人彭某某违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。

4、非法发行多用途商业预付卡。

根据《非金融机构支付服务管理办法》第2条，预付卡的发行与受理属于非金融机构支付服务。

国务院办公厅转发人民银行、监察部等部门《关于规范商业预付卡管理的意见的通知》（国办发〔2011〕25号）规定，未经人民银行批准，任何非金融机构不得发行多用途预付卡，一经发现，按非法从事支付结算业务予以查处。

《单用途商业预付卡管理办法（试行）》第2条，单用途商业预付卡是指从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业发行的，仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡。第5条，　商务部负责全国单用途卡行业管理工作。县级以上地方人民政府商务主管部门负责本行政区域内单用途卡监督管理工作。

案例4：付某某非法经营罪案【案号：（2018）晋08刑终123号】

2012年3月份，被告人付某某在无任何批文手续的情况下，以云天房地产集团公司名义非法发行商业预付卡，发行总量共计1.5亿元人民币，已支付8000万元，剩余5000万元在市场流转，库存2000万元。期间，云天房地产集团公司与多家商户联盟签订云天商业预付卡的联营合同，联营商户涉足行业包括：餐饮、酒店、服装、烟酒土特产、电器、加油站等。其发行的预付卡系多用途预付卡，其中部分用于民间借贷充当抵押物品，部分用于联营商户消费刷卡，至今仍有7000万元流通于社会还未支付。

付某某违反国家规定，未经中国人民银行许可，发行多用途商业预付卡，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

5、经营对公账户套现业务。

《人民币银行结算账户管理办法》第8条 ，银行结算账户的开立和使用应当遵守法律、行政法规，不得利用银行结算账户进行偷逃税款、逃废债务、套取现金及其他违法犯罪活动。

案例5：卓某某非法经营案 【案号：（2018）粤1973刑初314号 】

2014年10月份起，被告人卓某某在没有真实贸易的情况下，利用其开设的深圳市XX华建材店、深圳市XX建材商行、深圳市XX建材商行等空壳个体户的对公账户收取上家公司的款项后，将收到的款项通过网络银行或者柜员机转账至其个人账户或者其控制的他人个人账户的方式，在扣除自己的万分之七和介绍人万分之六的利润后，将剩下的款项转账给上家客户的私人账户，从而非法获利。

卓某某未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

6、经营转账支票套现业务。

转账支票套现业务，即非法为他人提供支票套现服务，俗称“支票串现金”。

《票据法》第83条，支票中专门用于转账的，可以另行制作转账支票，转账支票只能用于转账，不得支取现金。

案例6：姚某某非法经营案 【案号：（2017）粤0106刑初164号】

自2013年开始，被告人姚某某先后雇佣他人，利用其控制的广州市天河区大观英轩商贸行、珠海栢高金融投资管理有限公司、广州市天河区大观长信建材贸易行、广州市天河区天平盛奥欣建材经营部等单位的名义，在没有真实贸易往来的情况下，接受客户欧某等个人和单位的银行支票，将支票资金入账，之后再按照客户的要求提现或转账到客户的指定账户，非法从事资金支付结算业务，从中收取非法支付结算金额千分之三至千分之七不等的手续费。

姚某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

7、擅自经营结汇、售汇业务。

结汇是指企业或个人按照汇率将买进外汇和卖出外汇进行结清的行为。

售汇是指外汇指定银行将外汇卖给外汇使用者，并根据交易行为发生之日的人民币汇率收取等值人民币的行为。

《外汇管理条例》第46条，未经批准擅自经营结汇、售汇业务的，………构成犯罪的，依法追究刑事责任。

国家外汇管理局《关于进一步完善个人结售汇业务管理的通知》（汇发〔2009〕56号）规定，个人不得以分拆等方式规避个人结汇和境内个人购汇年度总额管理。

案例7：陈某非法经营案【案号：（2016）浙0302刑初875号】

2014年1月至2015年5月间，被告人陈某及陈某1（另案处理）等人为美国速汇金公司从事结汇、转账等业务。速汇金公司在美国收取华侨客户需要汇至国内的美元资金后，为规避银行限额管理，利用多人名义将外汇分拆汇入国内，并冒用大量无关人员身份作为收款人，后由陈某1至中国工商银行温州市经济技术开发区支行，利用上述冒用的收款人身份进行结汇，结汇后的人民币资金全部转入被告人陈某控制的银行卡账户，之后由被告人陈某根据每个华侨客户的汇款金额计算出相应的人民币转入客户指定的国内银行账户，公司从中收取汇款金额的1%-1.2%的手续费。

我国规定个人结汇年度总额限制为5万美元，但被告人陈某等人规避国家外汇限额管理，通过上述冒用他人身份分拆结汇的非法手段帮助16名客户结汇共计3371万余元人民币，从中收取手续费超过33万元人民币，其行为属于从事资金支付结算业务，已构成非法经营罪。

（二）外汇经营型犯罪的认定

外汇经营型地下钱庄犯罪主要包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇两类情形。实践中，该类犯罪的认定较为简单。

8、倒买倒卖外汇。

倒买倒卖外汇指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价。此类钱庄俗称为“换汇黄牛”。

案例8：宋某某非法经营罪案 【案号：（2017）浙0782刑初950号】

2014年5月至11月期间，被告人宋某某多次在义乌市稠州北路475号向钟某（已判刑）等人收购美元，并将所收购美元卖于王某（另案处理）等人，每一万美元可以得人民币10至20元的好处。被告人宋其兵与钟某非法交易金额达58万余美元，与王某的非法交易金额达28万余美元。

被告人宋某某在国家规定的交易场所以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

9、变相买卖外汇。

采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为，资金不发生跨境流动，即以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付。

案例9：罗某某、莫某某等人非法经营案 【案号：（2007）沪一中刑初字第133号】

从2004年起，新加坡籍罗某某、莫某某等4人先后受新加坡欢裕公司负责人巫某某指使，以上海浦城路、苏州市狮山路两处民居作为地下营业点，在没有获得我国金融管理机构批准的情况下，利用罗某某、莫某某名义在苏州市工行、农行等各大银行开设多个私人储蓄账户，采用境内支付和收取人民币资金、境外收取和支付相应外汇资金的方式，擅自在我国外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外从事新加坡和中国之间外汇(主要是新加坡元 )与人民币的买卖业务，从中赚取汇率点差。4名被告人使用在中国银行、中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行等11家银行开设的68个私人储蓄账户，进行人民币与外币的跨境汇兑。经审计，涉案金额达53亿余元人民币。

2007年8月6日，这起上海最大规模的涉外“地下钱庄”案由上海市第一中级人民法院作出一审判决。罗怀韬、莫国基等被告人以非法经营罪分别被判处有期徒刑14年至9年不等有期徒刑。

2、地下钱庄洗钱罪的认定

洗钱的本质在于掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的性质和来源，使非法收益变为合法资金。

《刑法》191条规定的洗钱罪的上游犯罪限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等七类犯罪。

洗钱罪认定的难点在于行为人主观上明知的认定。最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对认定“明知”进行的列举，属于事实推定，是允许辩方反证的。

行为人实施上游犯罪之后在我国境内进行自洗钱行为，根据关于事后行为不可罚以及吸收犯的一般理论，通常都是以上游犯罪一罪处理，我国立法对自洗钱行为不以洗钱罪处罚。

案例10：梅某某洗钱案 【案号：（2007）沪一中刑初字第133号】

2011年6月至2014年9月间，被告人梅某某在明知其丈夫黄某某（另案处理）交给其保管的资金是黄某某涉嫌受贿犯罪所得的情况下，为黄某某掩饰、隐瞒其受贿财物的来源和性质，经与黄某某共同商议后，梅某某用黄某某交给其保管的犯罪所得的资金，以其本人或亲属名义先后在广州购买6套房产（经审计，购买房产价值共计人民币64300942元，购买汽车、理财产品等。经统计，从2011年至案发，被告人梅某某协助其丈夫黄某某洗钱的数额合计人民币71704276.48元、港币38.61元、美元4.41元。

二审法院对本案被告人梅某某主观明知进行了如下论证，1.梅某某与黄某某均是居住境内的中国籍公民，其两人却前往香港办理结婚手续，显然有意隐瞒婚姻状况；梅某某办理结婚手续的见证人是黄某某至亲，梅某某亦多次供述其常与行贿黄某某之行贿人相聚吃饭，再结合梅某某与黄某某认识不久即共同生活、黄某某将大量的贿款交与梅某某保管和处理等情形，可见黄某某是高度信赖梅某某的，不存在黄某某向梅某某隐瞒其国家工作人员身份的理由；梅某某在2008年、2010年，刻意借用其远在外地的近亲属身份购买豪宅，亦说明其知道购房款项来源的不合法、具有隐匿财产来源的意图。综上，认定梅某某于2011年前已清楚知道黄某某国家工作人员身份、涉案巨款源于黄某某利用其职务便利受贿所得的证据充分。2.黄某某身为国家工作人员，收入中等，故黄某某、梅某某均不可能以其合法收入支付购买涉案豪宅、豪车等消费、投资。由此可见，梅某某、黄某某所购之豪宅等赃物的资金均源于贿款，赃物出租所得之租金亦为犯罪所得孳息，梅某某及其辩护人认为赃物中有其个人合法财产的意见并不成立。二审法院裁定驳回上述，维持原判。

（三）实务认定中应注意的三类出罪情形

1、行为人主观上不具有经营目的。

如刘汉非法经营案 【案号：（2014）鄂刑一终字第00076号】。被告人刘汉被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转人另案处理的范荣彰控制的公司账户，范荣彰后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘汉还债。对于上述行为，一审湖北咸宁中院2014年5月22日判决认定刘汉构成非法经营罪。被告人刘汉提出上诉。湖北省高级人民法院审理后认为，上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪。

2、从事商业汇票中介业务。

最高人民法院检察院公诉厅（史卫忠、李莹）于2012年7月27日的《检察日报》中刊登了《银行承兑汇票中介业务不宜认定为非法经营罪》的文章，明确表示民间银行承兑汇票中介业务不属于票据贴现，不属于非法结算业务，因此不构成非法经营罪。最高检向浙江省检察院的复函中也明确票据中介不构成犯罪。

如马某非法经营案【案号：（2015）一中刑初字第0030号】。公诉机关指控，2013年1月至9月期间，被告人马某未经国家有关主管部门批准，伙同刘某2、曹某2（均另案处理）非法倒卖银行承兑汇票1876张，票面金额共计人民币13.4亿元。法院审理认为，关于马某是否构成非法经营罪方面，综合本案相关证据，可以认定马某与案外人之间存在大量倒卖银行承兑汇票的行为，但我国刑法对倒卖银行承兑汇票的行为是否构成非法经营罪未予明确界定，根据《中华人民共和国刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”基于目前法律并无明确规定认定倒卖银行承兑汇票构成非法经营罪，合议庭认为，不应支持公诉机关的相关指控，马某的非法经营罪名不能成立。

3、以发放高利放贷为业行为。

2012年12月26日，最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复（（2012）刑他字第136号）中，认为以发放高利放贷为业行为，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，不宜以非法经营罪定罪处罚。