瀛和博士讲堂｜（二十）：我国按揭制度或将退出历史舞台

按揭制度起源于罗马时代的fiducia（本意是信托或信赖），规则是不动产的法定所有权由贷款人享有（包括转移对不动产的实际占有），若借款人履行了借款合同中的义务，则贷款人将所有权返还给原始的所有人（借款人）。在此基础上，人们创立了pignus（质）这种工具，它不要求财产所有权的转移，而是将财产进行“典当”，即借款人保留所有权。后来，人们创立了意思为抵押物的hypotheca，这一工具类似于pignus，与其不同的是贷款人仅在借款人实际违约的情况下才能取得不动产的占有权。

当罗马帝国开始衰落时，德国文化风靡欧洲。德国法律上的gage（土地质）也开始流行，其含义是作为履行合同的担保而交付的存放物。

1066年威廉征服英国后，法国人将德国的土地质（gage）制度引进到英格兰。对涉及产权没有被实际转移的不动产担保贷款，称之为“死的”质（gage）。由于法语中表示死的词为mort，这自然被称为mort gage，英国的按揭制度（mortgage）从此而生。中文“按揭”一词是我国南方（包括香港地区）人对mortgage的称谓，采取了意译和音译的结合：“按”是“押”的意思，“揭”是mortgage后章节的发音。

英国的按揭制度经历了漫长的发展过程。为了使处于弱者地位的借款人（按揭人）的利益得到有效的保护，自中世纪以来，衡平法便对按揭制度进行干预，其干预的核心价值是“衡平法回赎权（the equity of redemption）”，即是说，从法律的角度，只要约定的还款日一过，按揭人法律上的回赎权消灭，而在衡平法上他却仍享有回赎权，同时这种回赎权不可阻止，不得设置障碍和约束，不得不合理地推迟、不得附加不合理的条件。此外，不得以其他表象掩蔽按揭担保的本质（“按揭就是按揭”）。

在英国，现代按揭制度经历了三个主要的发展阶段：

第一阶段，1926年1月1日之前，法定按揭是通过“让与”法定产权的方式创设。英国按揭制度上的这一传统在1984年之前的我国香港（回归前的香港民间没有“永久地产权fee simple”）、现在的加拿大（除魁北克省外）、新加坡、新西兰、澳大利亚和美国的大多数州均得到了体现：

1、永久产权的法定按揭是将永久产权让与（convey）给按揭权人；

2、租赁产权的法定按揭最常用方式是将“稍短于”所剩全部年期权的年期权（his term of years for a period slightly shorter than the remainder of the term）再租（sub-lease）给按揭权人。还有一种不常用的方式，就是将“所剩”的全部年期权（the whole remainder of the term）转让(assign）给按揭权人。

第二阶段，1925年，英国进行了大规模法律改革，颁布了《1925年财产法》等五部重要法律，主要目的一是使法律事实简化，二是使法律简化。就此，自1925年12月31日之后（实际上就是以1925年12月31日24：00时1926年1月1日0:00时为界线，下同），永久产权和租赁产权的法定按揭应当依《1925年财产法》规定的方式创设，不再“让与”法定产权。

也就是说，永久产权的法定按揭，方式只能是两种：

1、将一定的绝对年期权出租（demise）；

2、在契据上明确表示设立押记（charge），即“押”永久产权。

如果是租赁产权，按揭的方式也有两种：

1、将一定的绝对年期权再租（sub-lease或sub-demise）；

2、在契据上明确表示设立押记（charge），即“押”租赁产权。

无论是1925年之前或是之后，英国的衡平法按揭是通过以下方式产生的：衡平法利益的按揭、衡平法押记、产权契据的押存（英国2002年以后已登记的土地不再发产权证）、设立法定按揭的合同（我国香港认为信托财产属于动产，因而信托产权不能以此方式设立衡平法按揭）、部分履行（在英国已被废除，我国香港仍适用）、禁止反悔（实践中英国出现得很少，所以我国香港没有这一方式）等。

第三阶段，依英国《2002年土地登记法》，如果土地没有登记，则《1925年财产法》规定的设立按揭的方式均可采用。但是英国已基本上实现了土地的强制登记制度，未登记的土地将最终退出历史舞台，土地产权将代之以登记的形式体现，而不是契据。如果土地经过登记，只能采用法定“押记（charge）”的方式设定法定按揭（基本上等同于大陆法系的“抵押”）。简而言之，在英国，从效力和优先顺位的角度来概括，存在未登记不动产的法定按揭、未登记不动产的衡平法按揭、已登记不动产的法定按揭（已登记押记）、已登记不动产的衡平法按揭，以及已登记不动产的衡平法押记。

英国的衡平法按揭可以通过合同、法定产权的不完备让与、衡平法利益的按揭或衡平法押记等方式来设立。以“部分履行”设立衡平法按揭的方式在英国已被废除，而由于《2002年土地登记法》中规定已登记的土地不再发土地证，所以在英国已无法以“契据押存”的方式设立衡平法按揭。

以上这三个阶段，英国按揭制度发生了重大的和根本的变化。至此，除一部分未登记的土地按揭外，英国的按揭制度在本质上已完成从“让与产权”进行担保到“非让与产权”进行担保的转折。

美国法中物的担保制度与英国法基本相似，但也有许多不同之处。UCC（《美国统一商法典》）之前承认广泛的担保制度，而UCC将以前的留置、质押、动产让与担保、应收帐债等担保形式进行抽象而将其全部囊括于“担保权益（security interests）”之中，作为一个整体给予规范。随着该法典为绝大多数州所采用，动产担保制度在全美已基本实现了统一。在不动产按揭方面，美国几乎所有的州依按揭的大多数目的均认为按揭是一种留置（lien）。

尽管关于担保权人的权益性质存在“所有权转移说”（title theory）和“留置权说”（lien theory）的区别，但在美国，总的趋势是废除“所有权转移说”，采用“留置权说”，而留置在本质上就是一种担保权益（此处与大陆法上的留置在含义上有细小区别，即没有实际占有）。尽管美国仍允许以财产权“让与”的方式设立按揭，《第三次财产法（按揭）重述》也不禁止担保中财产权的“让与”，但是在实践中“非让与”的按揭方式更被人们所推崇，“让与”方式正逐步被人们所摒弃。与英国的按揭制度相比较，美国的按揭制度已经走得更远，如今已很难见到衡平法按揭的踪影，亦没有押记的表述和设立方式。美国法学会和美国统一州法全国委员会主要担负着统一各州立法和司法的责任，因而在按揭方面也另辟蹊径，独树一帜。

在我国香港地区，1997年回归前民间没有永久产权的土地，即没有永久产权的按揭，而只有租赁产权的按揭。1984年11月1日《物业转易及财产条例》通过之前，法定按揭采用将土地租赁权转让（assignment）或再租（sub-demise）给按揭权人的方式设立。而根据《物业转易及财产条例》第44条规定，自1984年11月1日起，按揭须以契据形式设立法定押记。按揭财产的法定产权（eatate）不再转让给按揭权人，而由按揭人保留。所以1984年11月1日之前按揭权人享有法定产权，按揭人享有衡平法回赎权。而1984年11月1日之后，按揭人享有法定产权和衡平法回赎权，而按揭权人仅享有法定“押记（charge）”权益，即担保权益（security interests）。按揭形式的变化使按揭的实质更接近大陆法系中的抵押。

英国的按揭法并不是非常的完美，法律规则和实际发生的事实之间往往存在脱节。18和19世纪出现的按揭法，也随着20世纪情况的变化而发展变化。

以前，按揭人常常是大家庭成员，按揭权人常常是专业的机构，衡平法院将按揭视作按揭权人可以单方面设定条件的交易，按揭人急需用钱，必须接受按揭权人设定的条件，按揭人处于不利地位，这种情况可称之为“贷款人市场（a lender's market）”。随着法律遵循买卖交易中“由买主自行当心（caveat emptor）”的格言，衡平法对于按揭判例却持不同的观点，出于对当今资本主义社会借款人和贷款人地位的变化，认为旧的判例应当持保留态度地接受，因为这些判例体现了有约束力的先例和变化中的社会要求之间的持续斗争。20世纪转型时期的判例并没有产生适用于这些案件的原则，而诉讼过程中适用以前确定的原则的合法性就是一种挑战，总的说来，后来的判例还是重新肯定了旧的原则，直到1914年才取得了实质性的进步。

现在的问题是，这些旧的原则在多大程度上仍能得到适用？现代的土地按揭通常是个人购房者（individual house-buyer）和建筑协会或者其他机构贷款者之间的交易，或者成为财产融资者（property financier）从事的发展项目的一部分。弱小的个人可以免除建筑协会设定的高标准和法律保障带来的不公平压力，所以，融资者需要进行自我保护。

针对按揭制度与实践中的不适应性，法律改革的呼声越来越高。

1989年3日，英国法律委员会的财产转让常务委员会（Law Commission's Conveyancing Standing Committee ）发表了一份咨询报告，建议用一种被称之为flexi-mortgage的按揭形式避免束缚、防止耽误，杜绝变卦和敲诈。其特性便是在限定的时间内给予借款人延长对所购财产的按揭期限，对于旧按揭的支付时间进行推迟，增加贷款额的权利，使其有能力承担重叠财产所产生的费用。这样就使得房屋所有者（house-owner）可以在出售已有的房屋之前购买新房，结果是让借款人多承担了一些按揭利息而无需增加本金的偿还。

1991年英国的法律委员会发表了一份实质性报告并附法律提案（Draft Bill，未生效），在报告和法律提案《土地转让：土地按揭》（法律评论，1991年第204号）中法律委员会建议按揭法的几个方面——创设、保护、按揭人和按揭权人的权利等基本结构应进行改革。在法律委员会看来，当前的按揭法不必要地复杂、混乱和虚伪（artificial）。

1、首先是在按揭的设立方面，委员会建议将当前所有设立按揭的复杂方法——法定押记或衡平法按揭（除押记令和浮动押记外）全部废除，代之以一种全新的“正式（formal）土地按揭”和“非正式（informal）土地按揭”结构，均由制定法（statute，必须由法院进行解释）进行规范。

2、关于按揭法改革的指导原则，法律委员会认为，“按揭财产的唯一功能是为按揭人的还款义务提供担保”。所以，无论是正式抑或非正式按揭，按揭权人的权利（right）、救济方式（remedies）、权力（powers）只能善意地行使，目的是保护和实现（enforce）担保权。在我国，为借钱而办理的房屋产权、股权等的过户或转让，司法实践经常假戏真做，这是不附合担保的本质的，应当引起高度重视。

3、关于正式土地按揭，法律委员会认为必须以契据的形式设立，可以在土地的任何法定或衡平法权益上设立，否则无效。如果土地已经登记，正式土地按揭也必须依《1925年土地登记法》实质性地登记在相关产权登记簿上，其优先顺位依登记日期的先后来确定，如果未登记，正式土地按揭只能按非正式土地按揭确定优先顺位。在土地未登记时，法定不动产或商业性衡平法权益的所有正式土地按揭依《1972年土地押记法》登记为土地押记，优先顺位依可登记的土地押记C类（i）的顺序确定。

4、非正式土地按揭也可以在以上权益上设立，即依《1989年财产法（杂项规定）》第2项的要求或以契据或有效合同的形式设立。非正式土地按揭不是给予按揭权人任何实现担保权的权利，也不授予按揭权人对按揭财产采取任何行动的权利，而仅仅是授权按揭权人可以将非正式土地按揭转换为正式土地按揭。在已登记的土地中，法定不动产的非正式土地按揭将以通知或警示的登记方式保护，优先顺位受现行适用于次级利益（minor interests）的规则规范。在未登记土地中，法定不动产或商业性衡平法利益的所有非正式土地按揭可登记在土地押记C类（iii）。

5、法律委员会建议，以押存契据设立的衡平法按揭的形式应当被废除（注：已被《2002年土地登记法》废除）。正式土地按揭应当像现在的法定押记（几乎就是抵押）一样通过登记加以保护，但在未登记的土地中，所有正式土地按揭都应当登记在C类（i）土地押记中，可以同时押存或不押存产权契据。在已登记土地中，非正式土地按揭可以通过通知（notice）或提示（caution）的方式作为次要（minor） 权益登记在C类(iii)的土地押记中。然而有一个例外，即土地按揭，无论是正式的还是非正式的，如果是以信托土地中的信托利益（beneficial interests）设立就像现在一样则无须登记，以使其继续受Dearle诉Hall案规则的规范。

6、关于按揭权人的权利，委员会希望在按揭领域大力引进消费者保护的规范。当然，在严格限制按揭权人权利的同时，必须保障按揭权人担保权益的公平实现。委员会同时还建议，关于不管按揭人是否违约，“契据的墨迹未干则按揭权人即可行使占有权”的权利应当被废除。

7、委员会建议，涉及住房财产的几乎所有按揭（无论是正式的或者非正式的）应当归类为保护性按揭（protected mortgage）。要求保护性按揭应当遵循标准格式的某种规则。任何推迟按揭人回赎权的条款均是无效的，并且在按揭权人不合理的改变利率的行为方面，受保护的按揭人享有额外的保护。保护性按揭的保护应当由法院发出令状。对于其他按揭财产，按揭权人的占有权只能在必要时才能生产和行使。而出售权在可行使之前，按揭权人应当以固定格式通知按揭人，要特别指出按揭人的过错和所应采取的救济行动，同时还应向按揭人解释违约的后果以及如何和到何处去咨询、寻求帮助。

委员会还建议，如果是保护性按揭，按揭权人行使任何出售权，都必须获得法院的许可，如果按揭人不存在实质性违约，或者威胁到按揭权人的担保利益，法院有权拒绝发出出售令。同时法院还有权重新安排按揭的还款数额和/或者时间。不过，这一建议存在争议。我国《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》所规定的结果与这一建议极为相似。

8、关于占有权，法律委员会建议取消法定按揭权人依现存法律所享有的固有的占有权，代之以每个正式土地按揭中的默示的首要规定，即依按揭权人的出售权，因出售而为的占有是合理的必要，按揭权人有权占有按揭财产。然而在保护性按揭条件下，没有法院的许可和送达执行通知，按揭权人无权行使用占有权。法院可以依自由裁量权令行使占有权，或者按揭人主动将财产交按揭权人占有后停止计付利息十二个星期。

9、关于出售权，对于所有正式土地按揭，当行使权利的事件（如按揭人还款违约，或者按揭人实质性违反按揭协议）发生或者按揭权人的担保权存在实质性风险（如强迫买卖或被迫破产）时，按揭权人有权出售按揭人的利益，这应成为默示条件。对于保护性按揭，没有法院的许可（leave）并给按揭人送达执行通知（enforcement notice），出售权不得行使。正式土地按揭下的按揭权人或接收人行使出售权的首要义务，是要对按揭人、担保人和在后按揭权人尽合理的注意，确保价格是合理地能获得的最好的价格。法院还有权令按揭权人接受新的还款计划，或改变、废除按揭中的任何条款。

10、关于委任接收人的问题，法律委员会认为只有符合既定资质标准的人才可被委任为接收人。除非在按揭协议中被明确地排除，则按揭权人委任接收人的权利可以自动产生。

11、关于止赎，法律委员会建议将这种最严厉的措施废除，而代之以在法院的允许下，按揭权人有权将按揭财产出售给自己（这实际上就是以“财产折价”或“以物抵债”。我国《物权法》第一百九十五条规定，以抵押物折价偿债需要由抵押人和抵押权人达成协议）。而法院只有在认为出售给按揭权人自己将是实现担保权的最佳办法时才会允许出售。

12、法律委员会建议按揭权人转让保护性按揭应当获得按揭人的书面同意，以改变此前按揭权人之间可以自行协商相互转让按揭或者变更优先顺位的做法。同时对于不公平的按揭要给予更大力度的干预。按揭权人只有善意地保护或行使担保权时，权利、救济和权力才能行使。

13、关于司法干预权，法律员会建议法院应当享有新的法定司法权，从而在改变或设定一些条件，使之对各方当事人都公正。这种司法干预权在按揭协议违背公正交易原则、还款要求过高时，或当按揭权人获得的权利实质上大于或者不同于足以担保按揭债务而有必要给他的权利时才适用。

14、此外，由于英国现代的判决常常会考虑按揭交易双方相对的权利，承认在公平条件下签订的协议的有效性。报告建议，应当给予法院新的审判权变更或撤销按揭中的不合理条款【（如一般取消fraud (欺诈), mistake(过错), rectification（变更）, estoppel（禁止反言）, undue influence（不正当影响）,or restraint of trade（交易限制）的权利，衡平法回赎权上的clogs or fetters（束缚或约束）应当被废除）】。

1998年，由于缺乏支持，英国政府决定不执行法律委员会的报告，并请法律委员会重新考虑其建议。

通过对英国、美国和我国香港地区按揭制度的研究，可以清楚地发现，按揭制度在实际操作上已逐步由复杂、繁琐向简单、明确和规范的方向发展，形式上已完成由“产权的让与”向“押记charge”转变；而从押记的功能上看，以按揭形式设立的“（法定）押记”非常类似于大陆法国家的“抵押”担保制度。可以这样说，按揭和抵押这两种担保制度，同是源自罗马帝国时期的fiducia(信托或信赖),虽已分道扬镳，但在经过了上千年的发展以后终于戏剧性地相互融合，并有可能在不远的将来殊途同归。

至此，笔者给英美法上的不动产按揭下一个定义：不动产按揭（mortgage或charge）是债务人或第三人（如美国）以不转移不动产产权的方式，将不动产押给债权人作为偿还债务的担保，债务人或第三人无法履行债务时，债权人可就该不动产优先受偿。其中，以财产提供担保的人称为按揭人(mortgagor)或第三人，债权人或接受担保的人称为按揭权人(mortgagee)，作为担保的不动产称为按揭财产(mortgaged property)，所借款项称为按揭款(mortgaged money或mortgaged loan)。从这一定义上看，现代英美法上的不动产按揭（mortgage或charge）几乎就是大陆法中的不动产抵押。

结语：在英美法系中，不动产担保基本上不再让与不动产产权，同时也没有个别学者所称的“让与担保”法律制度。另外，一旦我国取消商品房预售制度、要求现房销售，那么现行的按揭制度将没有存在的必要，而代之以“不动产抵押”，同时，“在建工程抵押”也应当恢复其“土地使用权抵押”的本来面目。