合同的必要条款与合同成立之判断

总体上讲，合同是否成立属于事实问题，而事实是否存在应该不难判断。但是，实务之中，合同是否存在，往往会有争议。近年来，层出不穷的萝卜章问题引起了社会各界的极大关注。此种争议，往往还是涉及双方是否存在合同关系。一般的来说，基于鼓励交易的原则，法律对合同成立的要求并不严格，缺少某些条款的，并不因此导致合同不成立。但，合同缺少必要条款的，可能会导致合同不成立。2019年初，英国最高法院在Devani诉Wells一案之中，重新考虑了合同成立的判断标准问题。对此，笔者将结合该案以及我国《合同法》、《民法典》的规定，分析合同成立的判断标准问题。

一、Devani诉Wells一案概述

原告Devani是一家房地产经纪商，被告Wells是房地产开发商。Wells在销售其所开发的公寓的过程中不太顺利，故找到了Devani。在Devani与Wells之间的一则通话中，Wells委托Devani代为销售七栋公寓，Devani告知Wells此次交易的佣金为2%并且加上增值税，但双方之间没有就何时支付佣金进行约定。过了不久，Devani为Wells介绍了一名买家，但是Wells却在买卖交易达成后拒绝向Devani支付42,000欧元的佣金。双方之间就是否存在房地产经纪合同，以及Wells是否应该向Devani支付佣金产生纠纷诉至法院。Devani认为其已经履行经纪合同下的义务并成功促成Wells与第三方之间的买卖交易，故要求Wells支付相关佣金。Wells的抗辩主要的理由是：双方之间并不存在有约束力的、完整的合同，因为他们没有就何时支付佣金有约定。

英国初审法官认为，双方确实没有书面的协议，也没有约定什么情况下去支付佣金。但，从旁观者的角度而言，很明显佣金在交易完成后支付。被告Wells所辩称的合同的不完整性，可以通过推断条款的隐含条款（implied terms）来进行说明和补正。但是，上诉法院的多数法官不同意初审判决。以Lewison LJ为代表的多数法官认为：对于房地产经纪商而言，获得佣金是一项至关重要的权利，与此相关的有许多具体的细节需要被明确。本案中的双方主体既然没有就何时支付佣金进行约定，这就说明他们之间的谈判、还价是不充分、不完整的。双方的谈判还没有完成，法院不能将未完成的谈判，通过添加默示条款的方式，变为一个有约束力的合同，这相当于为当事人创设合同一样，这样做是不合法的。

最终，英国最高法院推翻了上诉法院的观点，认为双方存在具有约束力的合同的，理由是：关于合同是否存在的问题，需要考虑当事人之间通过言语和行为所传达的信息，以及经过客观评估，是否可以得出他们打算建立具有法律约束力的关系的结论，以及他们是否已经商定了法律为此目的所要求的所有基本条款。合同双方虽然没有讨论过什么时候、什么情况下去支付佣金。但在双方没有相反约定情况下，无疑会自然而然地理解到，是在房子卖出去后，从销售收入中支付。

二、对Devani诉Wells案的评析

从以上英国法院的判决来看，其主要涉及的是合同成立的判断标准问题。而且，其实质性的核心问题是，如果当事人没有就某些必要的条款谈妥，此时双方之间是否存在合同关系。在英国法律下，合同如果内容过于不确定或者不完整（uncertain or incomplete），合同可能不成立[1]。进一步讲，就不完整合约（incomplete agreement），即只约定了主要内容，而其他重要条款（价款、货物规格、履行时间等）要留待以后再去协商的合约，英国法律和中国法律是类似的，即法院可以通过合约解释规则，或者交易惯例、交易习惯等，来填补合约之中的不完整地方。但是，如果无法填补，有时候可能会导致合约无效。对此，英国权威的合同法著作《Chitty on Contracts（32nd Ed）》指出[2] ：当事人如仅仅是规定了某些原则性条款，但没有约定核心内容的合同是不完整的合同，此种合同可能不是有约束力的合同（Parties may reach agreement on essential matters of principle, but leave important points unsettled so that their agreement is incomplete. It has, for example, been held that there was no contract where an agreement for a lease failed to specify the date on which the term was to commence; that an agreement “in principle” for the redevelopment and disposal of residential property, which specified core terms but left important matters, such as the timing of the project, for future discussion was an “incomplete agreement” and so did not amount to a binding contract）。

例如，在一起案件之中，中国能源公司会以某大概金额向东南亚承租人购买10艘船舶，东南亚的承租人会以另一金额从欧洲船东手中购买这些船。备忘录没有提到任何关于船舶的事情，包括船舶质量、交船状态、交船地点与日期。但因为在签订备忘录后的书面来往中，中国能源公司处理的不小心，所以转达了给东南亚与欧洲公司已通过全部批准的错误消息，说：“ We are pleased to confirm that we have already obtained approvals from our board and shareholder.”这一错误的消息莫名其妙，但中国公司不能抵赖备忘录已“生效”。最终，仲裁庭裁决合同不成立，理由是：认为这份备忘录不够肯定与完整，因为没有任何关于10艘船舶的条文，也就是较早时提到的船舶质量、交船状态、交船地点与日期等，什么都是需要留到日后再进一步谈判。而这些条文会很多且复杂，无法作出事实的默示。所以，伦敦仲裁庭裁定备忘录是一份“协议将来达成协议”(agreement to agree)，法律不会执行一个不完整的合约[3] 。

再如，在Teekay Tankers Ltd v STX Offshore & Shipbuilding Co Ltd (No.2) (2017) 1 Lloyd’s Rep 387一案之中，Teekay Tankers（船东）与STX （船厂）约定了一个造船选择权条款（Option Agreement），该条款规定：“[4.1] 各可选船舶的交付日期应于 [Teekay] 宣布有关选择权之时彼此议定；[4.2] 但 [STX] 将尽最大努力于2016年交付各第一可选船舶、于2017年交付各第二可选船舶及于2017年交付各第三可选船舶”。Teekay声称STX毁弃了该协议，因此Teekay有权终止该协议，并追讨1.788亿美元的损害赔偿，以补偿在STX按照该协议履行责任的情况下Teekay本应可获取的利润。英国法院最终判决合同不成立，理由是：法院可以通过默示条款方法，来确定各方在合同之中没有确定的内容。但是，如果各方没有就核心重要条款达成一致，那么可能各方的意思是直到这些核心条款达成后，才产生有约束力的合同（Walker J reaffirmed the general principle of contract law that the courts may permit a term to be implied which provides a way of determining an undetermined matter in the contract. Equally, if the parties have not reached agreement on a significant part or parts of a contract, it may be their intention that there should be no binding relationship until the remaining part has been agreed）。

三、中国法律下合同的必要条款与合同成立的判断标准

关于合同的必要条款问题，我国《民法典》第四百八十三条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。第四百七十条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法”。

但是，《民法典》并未规定合同必须具备哪些条款才可以成立。对此最高法院《合同法解释二》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”。

关于《合同法解释二》第一条，司法实践之中形成了三种裁判思路[4]：其一，根据《合同法》的规定来认定合同是否成立。对于合同约定的内容缺失条款，适用任意法规和交易习惯的填补机制；其二，适用《合同法司法解释(二)》的认定规则，即在合同内容具备当事人、标的和数量的情形下，判断合同成立。其三，没有约定价款，也不能以其他方式证明买卖合意存在的合同不成立。

例如，陕西国信华居房地产开发有限公司与冯玉成缔约过失责任纠纷申诉案之中，（2020）陕民申1542号裁定书认为：申请人（陕西国信华居房地产开发有限公司）认为，被申请人（冯玉成）一审向法庭提交的案涉商铺照片，可以证明双方对所购买的商铺位置、面积已经确定，被申请人还提交了分三次支付700万元款项的收款收据，证明被申请人已经支付了部分购房款。以上证据能够证明申请人与被申请人冯玉成事实上达成了商品房买卖协议。但被申请人否认双方就商品房买卖合同主要条款达成一致，申请人在一、二审期间提供的证据不能证明双方就商铺的价款、付款方式等达成一致，不能证明该700万元在商品房总价款中的份额，因此，不能认定被申请人已经履行主要合同义务，进而认定买卖合同已经成立。

四、结论

合同是否成立，看起来不是一个复杂的问题，但在现实生活中，如何判断合同的成立，有时候却是困难重重。事实上，在Devani诉Wells一案之中，英国最高法院也指出：可能有这样的情况，当事人的文字和行为非常模糊，缺乏具体性，以至于法院无法确定双方当事人达成协议的条款，也无法将任何合同意图归于双方当事人，此时当事人之间可能就不存在合同。虽然法律对合同成立的要求很低，但缺少必要条款的，在英国法律下，会因为不符合确定性（certainty）要求而合同不成立。在中国法律下，缺少必要条款的，就无法成为合同[5]。再如，在欧洲，《欧洲合同法原则》第2：101条也规定，合同符合下列条件即成立：其一，当事人意欲在法律上受有拘束；其二，它们形成了充分的合意。所谓“充分的合意”，需要当事人对必要之点达成合意[6]。因此，在《欧洲合同法原则》下，没有就必要之点达成合意的，当事人之间的合同还不成立。因此，对当事人以及进行合同审查的律师而言，在起草和审查合同的时候要对此充分注意，防止缔结的合同被认为因为缺少必要条款而不成立。

文中备注：

[1]Michael Furmston, Gregory Tolhurst, Contract Formation: Law and Practice, Oxford University Press (2016, 2nd edition), para.11.01

[2]Chitty on Contracts 32nd Ed (2017), para.2-119

[3]杨良宜：《合约的解释：规则与应用》，法律出版社2015年版，第63页

[4]邓辉：《论合同的必要条款》，载《财经法学》2018年第2期，第117-118页

[5]唐德华主编：《合同法及司法解释理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第66页

[6]王洪亮：《论合同的必要之点》，载《清华法学》2019年第6期

本文作者：

彭先伟，德恒北京办公室合伙人、律师；彭律师2006年开始从事律师工作，擅长国际贸易、 海事海商，并为客户提供了诸多涉及保险、银行金融、国际仲裁，反垄断、外商投资等法律事务的解决方案。彭律师熟练掌握英文，能独立处理在伦敦、香港、新加坡、马来西亚等地的国际仲裁案件。

吴亚男 ，德恒上海办公室业务合伙人、律师；吴亚男律师执业十年间，处理了大量海商海事、保险、诉讼仲裁等案件，具有丰富的法律实务经验。

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