新加坡法不禁止即自由！法律人眼中的ICO与加密货币

G20刚刚结束对加密货币的讨论，决定了于今年7月出台法规提案，虽然各国在监管的态度上并未达成共识，但已经初步认定了加密货币是一种资产的属性。

这与日前国际知名法律服务联盟IR Global的国际虚拟圆桌会议中，从法律角度讨论区块链与比特币话题时的看法不谋而合。IR Global的各国律师们，从法律的角度，如何解读区块链行业里的关键词：加密货币、区块链、智能合约、以及ICO。

加密货币，可以看成是资产——“以物易物”

加密货币（Cryptocurrency），有时也叫数字代币（Digital Token），或直接简称为代币（Token），是一种匿名的虚拟货币，它本质上是一组代码，并借助密码学的设计，使得只有它的拥有者才能转移或支付它。

1. 加密货币是货币还是资产？

加密货币在本质上作为一种互联网上的投资权益，没有传统货币意义上的政府信用作为保证。公众愿意信任并使用，就有价值；一旦公众认为不可信，代币将失去存在的意义。

信赖利益是基于区块链接技术而产生，加密货币在特定的互联网范围内属于有价值的财产权益。另外，”稀缺性”一定程度上制约了其成为货币的可能，例如比特币在2140年达到2100万数量上限，在一个数量恒定的“货币“世界里，如何通过调节“货币”数量保证经济发展，以及应对可能引发的“通货紧缩”，本身就是一种矛盾。

因此，中国、美国、新加坡等国家均不认可代币的“货币”属性，但是如何定性大多数国家尚未有统一结论。法学界认为加密货币是“资产”或“权益”。这种权益，同时具备财产性、流通性、收益性、风险性的特征，与证券的相关属性极其类似。但是它完全去中心化、价格波动极大、跨平台挖掘等属性，又是证券无法涵盖的。

2. 加密货币能用来支付商品和服务吗？

关于加密货币，首当其冲的问题便是人们能不能使用它来支付商品和服务。从法律的角度看，这并不构成什么大问题，因为依民法的意思自治原则，即使加密货币不被看作是法定货币，交易人也可以使用它来交换商品与服务，只不过，这个交易不叫买卖合同，而叫“以物易物”的交换合同。

但“以物易物”又会带来新的问题：任何商品都有价值，并以货币估值；如果加密货币按传统货币来计算，它升值了。那么购买加密货币的交易要不要收增值税呢？这一问题，现今没有答案。

3. 加密货币是法定货币吗？

如果加密货币是法定货币，用它来进行的交易就可以称作买卖合同。但很可惜，在大多数参会专家所在的国家（包括德国、荷兰、瑞士、新加坡、沙特阿拉伯、巴西），都不把加密货币看作是法定货币。

但它如果不是法定货币，那又是什么呢？这里，各个国家的看法就不同了。美国认为它是证券类资产，德国的BaFin（联邦金融监管局）认为它是类似于外国货币的金融工具，巴西认为它是无形资产，沙特阿拉伯则把它看作是无体物。这种对加密货币的不同定性，将影响着各个国家对ICO的监管政策。

有一个国家与众不同，那就是卢森堡。卢森堡的CSSF（证券金融监督委员会）认为，当有足够多的人以加密货币作为交易的支付手段时，就可以把加密货币看作是一种法定货币。但似乎这个“足够多的人”的条件直到现在还不满足，所以卢森堡还没有把加密货币认定为法定货币，而将其看作是双方合意的投资。

4. 加密货币能用来支付员工工资吗？

如果加密货币是法定货币，它当然能用来支付员工工资。但正如上面所述，几乎没有国家承认它是法定货币。当然，正如在我国实践中存在的以礼品代替奖金的现象，公司能用加密货币替代工资吗？在这方面，德国的一些网络初创公司开了先河，它们用比特币支付员工薪水。但是由于比特币在德国不是法定货币，所以依照德国的法律及相关判决，用比特币最多可支付员工薪水的25%，而且员工也可以拒绝接受比特币。

5. 加密货币可用来做为公司出资吗？

理论上应该是可以的，因为即使加密货币不是货币，至少也可以看作是有价值的物，如果它能被正确估值，其作为非金钱出资方式在理论上应该是可以的。

区块链，应用前景很大并将改变法律服务图景

区块链（Blockchain）实质上是一个网络上公开的、分布式记账薄，去中心化和去信任是其核心特征。因为区块链具有安全、透明和高效的特点，它在商业上具有广泛的应用前景。

而它在法律事务上的应用也将改变着现在的法律服务图景。比如，在区块链上存贮的数据，不会因人的主观愿意而被篡改，所以在区块链上执行合约就能去除人的主观因素的影响，这也会使得人的行为更具有预期性。由此引申开来，在公司治理与法律责任的管理方面（它们实际上也是对人的行为的管理），区块链很可能会改变现有的管理模式。

此外，用户只要在区块链上进行注册，就能实现信息公示，并且这些注册的信息是透明的和无法篡改的，因此是可信任的。这能在很大程度上取代政府机关、银行、公证机关提供的注册服务。但这种注册服务也可能会产生其他方面的影响，尤其在发生侵权或违约时，因为区块链上的任何注册信息都是不可撤销的，所以损害一旦造成就难以撤销。

智能合约，会带来一系列的法律难题

智能合约（Smart Contract）是一段可自动执行的计算机程序，也是一个系统的参与者；当合约执行的条件出现时，智能合约就能自动执行。

1. 智能合约的法律属性

从法律人的角度看，智能合约的称谓具有误导性，因为它并不是法律意义上的合约，而仅是合约的一种执行或履行方式。事实上，智能合约只是一个数字程序（一段代码），而不是合同内容，它缺乏合同的一般必备条款，比如合同所采取的形式、终结、适用法律等条款。

2. 智能合约带来的法律难题

就商业应用来讲，因为运用了区块链的分布式公开记账技术，智能合约能广泛地用于保险、物流行业、商业争议和物联网等方面。

但这些应用也会带来新的法律问题：首先是用户隐私问题，因为智能合约上的信息都是公开的，所以就会产生数据的保密与保护难题。

其次，智能合约是不可撤销的，而在现实生活中，有时合约是需要被撤销的，所以当用户选择智能合约作为合约的执行方式时，在其需要撤销原合约时，他就需要引入新的智能合约，这个新的智能合约的内容是：如果合同一方违约，则合同另一方有权避开；这很麻烦。

再次，智能合约可以是匿名的，当匿名的智能合约出现法律争议时，争议的另一方是谁都无法确定，通过传统的诉讼方式解决争议将是十分困难的。

ICO，监管遏制风险，法不禁止即自由

ICO（Initial Coin Offering，首次代币发行），在目前对ICO发行的加密货币定性空白的情况下，不同国家的金融监管机构对ICO的态度差异甚大。

美国、加拿大拟将ICO的加密货币归为证券类、纳入证券法等法律监管的对象；有如瑞士、新加坡这样早期对ICO采取自由化路径的；也有如英国、新加坡开拓新思路，允许ICO纳入金融监管沙盒的；更有对ICO采取保守或谨慎态度的。

造成这种态度差异的原因在于，ICO是一个新兴事物，各个国家没有专门针对ICO的法规。

有法律人士认为，随着电子技术和互联网的发展，现代社会出现了证券的“无纸化”，证券投资者已几乎不再拥有任何实物票券的证券，其所持有的证券数量或者证券权利均相应地记载于投资者账户中。“证券有纸化”向“证券无纸化”的发展过程，揭示了现代证券概念与传统证券概念的巨大差异。因此，加密货币的出现与发行、销售及流通，将成为大势所趋。

在没有专门法规的情况下，如何对ICO进行规范，大致会有以下几个思路：

1. 遵循“法不禁止即自由”的路径

ICO完全是一些网络平台的自发行为，是一种技术推广，不是金融活动。因此，没有专门监管的必要。我们看到，瑞士和新加坡以前大致就是遵循这样的路径，所以ICO在瑞士和新加坡十分活跃，截至2017年9月底，全世界6个最大的ICO中有4个是在瑞士进行的。

但是，数字代币交易的匿名性，十分有利于犯罪分子从事诈骗和洗钱活动。而且，数字代币的市值波动巨烈，其二级市场不稳定，发行人也不承担回赎义务，会给投资者带来巨大的风险。面对这些情况，即使是瑞士和新加坡这种对ICO宽容的国家，也在考虑进行监管。所以，就存在下述的金融监管路径。

2. 金融监管机构监管的路径

从法律角度看，金融监管机构只能对金融相关业务进行监管。因此，为了能把ICO纳入金融监管，就需要把数字代币认定为证券类产品。对于具体ICO中的数字代币是否是证券类产品，各个国家又有不同的处理方式：

（1）直接将ICO中的代币认定为证券类产品。这是巴西、沙特阿拉伯所采取的路径，因此，在这些国家的每个ICO都要接受金融监管机构的审核与持续监督。

（2）根据ICO的发行白皮书的内容，来决定待发行的代币是否是证券类产品。这是荷兰、新加坡、卢森堡、瑞士等国家现在或将来会采取的路径。当ICO待发行的代币更像是一种技术应用，应该不受金融法规的约束，不用接受金融监管机构的监管；反之，当代币更像是一种证券或交易工具时，则要接受相关法规的约束和相关机构的监管。而对ICO待发行的代币是技术应用还是证券，则主要是依据于其发行白皮书中的条款与内容来判定。

但作判定的是国家的金融监管机构，为保证这种判定的透明性，新加坡金融管理局MAS在去年11月底还专门通告了一份数字代币发行指南（A GUIDE TO DIGITAL TOKEN OFFERINGS），想了解新加坡对于ICO和加密货币的态度详情的，请参考本公众号的文章《新加坡对ICO暧昧？看完你就懂了！》、《想来新加坡发行数字货币？这篇干货赶紧收藏了！》、《【重磅】新加坡金管局关于加密通证最新表态：未直接监管，看好未来！》。

ICO监管，借鉴传统探索新规

ICO对于国际现行法律体系、金融体系都带来一定程度的冲击，尽管各国政府对于ICO的态度不尽相同，但是面临的风险却是一致的。

首先，监管思路应由事后监管转为事前、事中监管。世界上不少国家对本国的证券类金融产品的发行、交易都制定了一整套完备的制度体系。

ICO的监管也可以借鉴传统金融制度：

设置交易者资质等级划分，即交易者适当性管理，综合考量交易者的资产状况、投资偏好、风险承受能力等因素，匹配相应的ICO项目，有效保护交易者权益；

审核交易平台资信状况，实行实质审查，对平台机构部门设置、人员构成等进行规范，过滤低质机构，保证市场稳定有序；规范交易流程，严格信息披露，强调反信息虚假与欺诈，使每一笔交易均有据可查、有迹可循；

严厉打击洗钱、贩毒等犯罪活动，加强国际合作与协调，制定方针，共同打击违法犯罪，保障金融市场的健康发展。

进一步，监管应该认识到ICO作为新生事物，传统制度的借鉴不能是简单的生搬硬套，成熟的既定模式也不一定就可以完全匹配。

ICO监管仍处于起步阶段，一方面，实践的匮乏使得监管层当下无法对实施中的各项细节都规范详尽，亦不能完全预见可能发生的所有问题并制定解决方案；另一方面，ICO之所以受到推崇，很大程度上是基于其具备传统金融所不具有的属性，若完全照搬传统模式加以管制，ICO很可能失去它“先天”具备的合法创新优势。

例如，参考英国、加拿大、新加坡“监管沙盒”的做法，将ICO纳入证券类法律范畴能施加有效监管后，在确保投资者利益保护且合法的前提下，给予其一定的监管要求豁免或有限放权，让其在相对温和、可控的环境里自由生长，并在不断的实践中去规范。

在市场尚未尝试自我调控实现优胜劣汰机制即实行政府干预，是否就能最大程度有利市场发展还值得商榷。ICO是一把双刃剑，带来社会诸多不稳定因素的同时，但确实具备积极的创新因素和金融包容性，使用得当，不排除其会助力金融产品的创新和金融市场的发展。

任何事物在初期发展之时，多会遭受质疑，但也是在质疑和否定声中，价值才能得以挖掘。因此，如何正确的运用ICO、如何准确的监管、如何有效遏制犯罪行为的发生、如何平衡一国的金融体系将是ICO健康持续发展，乃至整个国际金融市场亟待解决的重要课题。

面对区块链、加密货币、ICO这些新兴事物，重要的不是各个国家或法律人士的观点与答案，因为随着时间的推移与技术的发展，这些观点都可能被改变；重要的是经过不同视角思考后提出的问题，以及国家和行业内外试图解决问题的思路，这些都将不断地启发并推进区块链行业的发展。