天同诉讼圈 | 域外调查取证难在哪儿？海牙公约中方联系人告诉你

涉外案件经常涉及域外取证问题。我国是否允许外国机关或个人在我国境内直接调查取证？我国企业/法院如何在境外调查取证？作为《海牙取证公约》成员国，我国目前如何执行其他成员国提出的协助调查取证请求？

本期“法务芳谈”邀请海牙公约中方联系人李智颖女士，结合她经办的诸多国际合作案例，对协助调查取证的实际操作经验及问题进行介绍和总结，并提出相关改进建议。

李智颖：海牙公约中方联系人、司法部司法协助交流中心司法协助处负责人。曾参与多项双边司法协助条约、被判刑人移管条约的谈判缔约工作，目前主要负责两项海牙公约及各项民商事司法协助条约的履约工作。

涉外案件经常涉及域外取证问题，但各国司法管辖权相互独立，法律制度包括证据制度存在差异，因此一国通常不允许另一国的司法机构或人员直接在本国境内进行取证。为解决这一问题，各国需在域外取证领域进行合作，代为调查取证成为一种重要的合作方式。它是指受理案件的一国司法机关委托证据所在地国家的司法机关代为调取证据的一种司法协助形式。

为了促进国际间的取证合作，在初始缔约国的共同努力下，1970年3月18日，第十一届海牙国际私法会议正式通过了《关于从国外获取民事或商事证据的公约》(简称《海牙取证公约》或公约)。1972年10月7日，《海牙取证公约》正式生效，我国于1997年正式批准加入。目前，公约已有58个成员国，[参见http：//www.hcch.net/index_en.php？act=conventions.status&cid=82]是民商事域外取证合作领域使用范围最广影响最大的多边公约。该公约已成为我国与其他缔约国进行域外调查取证合作的主要法律依据。

一、我国现行的协助调查取证制度

1、中央机关和主管机关

根据全国人大常委关于我国加入《海牙取证公约》的决定，司法部被指定为中央机关，负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书并做初步审查。之后司法部将符合规定的请求转交给主管机关执行。

关于什么是“执行请求的主管机关”，公约和全国人大常委均没有明确定义。但在我国签订的双边司法协助条约中，“执行请求的主管机关”通常是指“法院、检察院和其他主管民事和刑事案件的机关”。 [参见《中华人民共和国和罗马尼亚关于民事和刑事司法协助的条约》第一条。]

按照目前做法，各缔约国按照《海牙取证公约》的要求，制作请求书并提供相关材料，将请求递交到中国司法部。司法部根据公约规定和国内法相关规定，做初步审查。经初步审查符合规定，司法部将相关材料转交最高人民法院，由法院系统负责执行。

对于我国法院遇到的需要去域外调取证据的情况，由受案法院提出取证请求并附相关案卷材料，通过上一级法院，逐级转递到最高人民法院，再由最高人民法院按照海牙取证公约规定制作请求书，统一向有关国家中央机关提出取证请求。目前，北京、上海、江苏、浙江、广东五省的高级人民法院可直接向公约成员国中央机关发出取证请求。

2、执行模式

根据我国《民事诉讼法》第276条和第277条规定，在涉及民商事证据调取的国际合作中，在中国境内的取证行为只能由法院完成。除《民事诉讼法》第277条第二款规定的外国驻我国使领馆向该国公民调查取证外，未经主管机关许可，任何外国机关或者个人不得在中国领域内调查取证。实践中，国内法院对上级法院逐级转递下来的外国提出的调查取证请求，按照我国《民事诉讼法》中有关证据的规定予以办理。

举例说明如下：德国法兰克福某法院请求中方协助调查位于中国境内的某位证人并获取证言。司法部收到德方请求并完成审查后将相关材料转最高人民法院。最高人民法院再次审查后将请求转至北京市高级人民法院。本案最终由北京市二中院负责具体取证。二中院决定采取开庭的方式，将德方请求询问的证人传至法院，通过由法官主持，证人、翻译及其他法院工作人员参与的方式进行取证。在确定采取开庭的方式之后，二中院又通过其上级法院请司法部将开庭的时间、地点通知德方，以便德方安排原告代表及律师出席，同时还就费用问题与德方进行沟通并取得一致意见。本案自司法部接到德方请求至取证结束后将所调取的证言返还德方，共用了一年半时间。虽然耗费时间较长，但最终成功调取证据。

二、存在的问题及原因分析

1、公约执行效率偏低，且低于国际平均水平。外国向中国提出的调查取证请求，约不到二分之一的案件能在当年得到来自法院系统的答复，二分之一以上的请求需一年以上才能收到执行部门的答复，个别案件过了2年甚至更长时间仍尚无结果。答复结果通常有两种：已经成功调取证据，或因种种原因证据无法调取。实践中前者居少，多为后者。

根据海牙国际私法会议2013年问卷调查反馈结果，各国执行取证请求的平均时间如下：38%的请求在2个月内完成，18%的请求在2-4个月内完成，5%的请求在4-6个月内完成，17%的请求在6-12个月内完成。[参见 http：//www.hcch.net/upload/wop/2014/2014sc_id02.pdf]将以上汇总平均，可知国际上78%的请求可在一年内完成。中国的相关数字为：6个月内完成的取证请求数字为0，42%的请求可在6-12个月内执行完毕。

执行取证请求之所以花费时间较长，有的是因为案件复杂，执行请求确需较长时间；有的是因为执行机构对国际合作不够重视，未及时处理或因不知如何处理而搁置。以上两个原因可归结为一点：调查取证途径单一，所有取证请求均由审判机关负责执行。

而我国法院资源有限，本身已有大量国内诉讼需要处理，对国外法院请求协助的案件无暇顾及。多年来沿用的这种执行方式，不仅在文件层层转递过程中耗用大量时间，而且这种对所调取的证据类型不做区分均由法院负责调取的方式，造成司法资源的浪费，最终的结果是执行效率低下，不仅不利于保护案件当事人的合法权益，对于中国政府在国际上的履约形象也非常不利。

2、我国认为该公约具有排他性及强制性，所有在中国境内取证的行为都必须且只能通过公约规定的途径和方式完成。因此，除公约第15条规定的外交和领事代表取证方式之外，所有在中国境内的取证行为只能由法院完成，法律禁止外国直接在我国国内进行取证。

但由于公约执行效率偏低及其他原因，导致一些国家不通过公约规定的途径而直接向国内调取证据。据了解，实践中民间确实存在大量合作。比如外国律师本人或通过委托中国律师直接向自愿出示证据的位于中国境内的当事人或者证人调取证据。例如曾在美国纽约东区联邦法院审理的Popular Imports Inc. v. Wong Int’l Inc.一案中，美方就在中国境内进行了直接取证，尽管后来被告在上诉审中质疑证据的有效性，美法院最终认定证据有效[Popular Imports Inc. v. Wong Int’l Inc. 166 F.R.D. (S.D.N.Y.1996).]。当然，若这类判决需在我国境内申请承认与执行，则我国法院根据我国民事诉讼法及《海牙取证公约》，将会认定证据程序违反中国法律，从而对判决不予承认与执行。若外国判决不涉及到将来在中国的承认及执行，当然就不存在这类风险。

总之，对于直接在中国境内取证的行为，一方面，《民事诉讼法》第277条明确予以禁止。另一方面，无论是对律师还是自愿予以配合的当事人或证人目前法律均未做出惩罚性规定。而从实际操作角度看，相关部门无法掌握这种取证及自愿作证行为，更谈不上处罚。因此禁止性法律事实上形同虚设。考虑到直接取证方式方便快捷，节省司法资源，且确实便利跨国诉讼，不妨直接立法规定在符合一定条件的前提下，允许直接取证。

3、国内当事人或者相关部门对公约的利用率低。加入取证公约数年来，主要是我国协助外国进行调查取证。根据司法部的数据统计，中央机关近五年来每年办理的调查取证请求约30件。其中绝大部分是外国主要是美国、德国、韩国等依照公约向中国提出协助调查取证的请求。而中国依照《海牙取证公约》向外提出的取证请求寥寥无几，总数不超过5件。

这种提供协助和请求协助案件数量的失衡主要有以下几点原因：一是传统文化中的诉讼意识问题，人们通常对诉讼避而远之，导致一些国际纠纷没有通过司法途径解决；二是当事人或者某些案件受理法院对国际民商事司法协助不了解，更不知道可以通过国际条约实现跨国取证。因此一旦出现需要通过取证公约请求外国协助调取证据的情况，因不知如何处理，导致诉讼搁置；三是存在替代途径，比如有些国家不禁止外国人在其本国调取证据，或者不认为取证公约具有排他性和强制性。因此一些当事人可以通过律师或其他手段直接在国外取得证据，然后通过公证认证使得证据可以在国内法庭出示使用。

4、对外国提出的涉及使用电子技术手段的协助调查取证请求，无法执行。近几年，中央机关接到的外国提交的取证请求中，越来越多的请求中涉及使用视频或电话取证。对于这类取证请求，通常以目前国内法无明确规定因此无法操作为由拒绝，同时建议由我国法院根据中国《民事诉讼法》相关规定代为取证。

三、可资借鉴的做法及可行性

2008年5月，为了解各缔约国执行《海牙取证公约》的情况，海牙国际私法会议常设局向全体缔约国发出了一份《调查问卷》，其中第44个问题是：“在《海牙取证公约》第一章的规定下（笔者注：即在外国法院提交协助调查取证请求书的情况下），询问证人由贵国的哪个机关执行？”[参见http：//www.hcch.net/upload/wop/jac2008_pd01e.doc]

根据缔约国对《调查问卷》的反馈，除了由法院询问证人以外，还有其他方式调取证人证言。而且，协助调查取证的方式也不是单一的，缔约国可以根据自身情况选择多种方式协助调查取证。

例如，美国司法部收到外国法院提交的请求书后，不是直接转交法院处理，而是先由供职于美国司法部的律师执行请求书。但司法部律师只能在证人自愿作证的前提下询问证人。如果证人拒绝作证，司法部律师可以请求美国联邦法院签发传票，强制要求证人作证（deposition）。作证过程中，证人不需要到庭，法院工作人员也不需要在场，而是由司法部律师向证人发问，由速记员进行记录。如果请求国提出明确要求，且该要求符合美国的法律，申请人的律师也可以到场，并向证人发问。[参见http：//www.hcch.net/upload/wop/2008usa20.pdf]

再如，在中国香港，通常是由高等法院主事官（Master of the High Court）负责询问证人，但如果申请人在请求书中要求由私人代理（private agent）调查取证，通常都会得到准许。[参见http：//www.hcch.net/upload/wop/2008hongkong20.pdf]类似的，英国也有两种协助外国法院调取证言的方式，既可以由大法官（Lord Chancellor）指定的法庭询问证人调取证言，法院也可以批准当事人指定的人进行调查取证。[参见http：//www.hcch.net/upload/wop/2008unitedkingdom20.pdf] 澳大利亚也有同样的方式。

可见，在不采取强制措施的情况下，由法院以外的其他机构或人员执行请求书，是国际司法实践中的常见做法。结合我国目前的状况，在证人自愿作证即不采取强制措施的情况下，授权律师完成取证行为是一项值得我们借鉴且可行的做法。

1、这种做法符合目前立法中“当事人自行举证为主，法院协助为辅”的原则。与在取证公约框架下应外国请求协助调查取证的做法不同，在国内诉讼中，无论是《民事诉讼法》的条文规定还是国内诉讼实践，均执行以当事人自行举证为主，法院调查取证为辅的证据制度，也就是说调查取证主要是当事人而非法院的责任。

在现实案例中，也有法院曾这样判决： “法律关于申请法院调查取证制度的设置是为解决当事人在特定情况下的举证困难问题，而不能演变为任由当事人恣意启动，通过司法权力变相免除其基本举证责任的工具”。 [参见江苏通业实业有限公司与王志成等侵害商业经营秘密纠纷上诉案，江苏省高级人民法院（2005）苏民三终字第0112号民事判决书] 可见，在当事人有能力自行收集或聘请律师收集证据的情况下，我国法律和实践都是不主张人民法院代为调查取证的。

2、将外国提出的不需要强制力即可完成的取证请求授权由相关律师完成，可以大大降低法院的工作压力，使法院更多的专注于审判工作。同时，律师作为专业提供法律服务的人士，完全有能力完成这项工作。

3、通过授权相关律师调取证据的做法，可以解决目前“立法上禁止直接取证实际上存在大量律师直接操作”而相关部门无法掌握也无法处罚的矛盾。

4、通过引入专业律师队伍协助调取证据的这种方式，还可以促进整个律师业对国际司法协助的了解，提高公众对国际司法协助的知晓率，从而推动整个民商事司法协助的进步。

5、因律师采取商业收费模式为当事人取证，会尽快完成取证工作，因此我国对外国取证请求的执行效率将大大提高，在便利国际诉讼更好的保护当事人权益的同时，我国的履约形象也可以得到改善。

四、提高取证公约履约效率的其他建议

1、使用新技术手段。近年来，网络通讯科技的快速发展为电子手段取证提供良好的技术支持。视频取证技术在国际上受到重视，越来越多的国家开始使用这一技术。鉴于取证公约订立时间较早，公约条文里对此问题没有明确规定。但早在2003年，公约特委会已明确表示公约本身不妨碍新技术手段的使用，并且特委会支持通过使用新技术手段提高公约的执行效率。[参见http：//www.hcch.net/upload/wop/lse_concl_e.pdf]

在2008年的问卷调查的反馈中，澳大利亚、以色列、挪威、新加坡四国表示他们均有成功案例通过视频方式协助请求方取证。[参见http：//www.hcch.net/index_en.php？act=conventions.publications&dtid=33&cid=82]

在2014年召开的取证公约特委会会议上，澳大利亚等国家建议为取证公约制定《视频取证任择性议定书》，大会在结论文件中重申有必要推动视频取证方式，并建议成立专门工作组研究使用视频及其他新技术手段协助取证的问题。[参见http：//www.hcch.net/upload/wop/2014/2014sc_concl_en.pdf]

从我国实践来看，在刑事司法协助领域，早在2005年，我们已经成功通过视频会议为美方提供取证协助。而在民商事领域，至今相关机关仍对于视频技术仍持保守观望态度。建议相关机关顺应科技发展潮流，尝试使用新技术协助取证，一是为今后更多的现代科技手段的运用和完善相关立法积累经验；二是视频手段快速便捷，可以显著提高执行效率，节省司法资源。

2、建议中央机关采取相关措施，增加宣传，促进公众对国际民商事司法协助的了解，提高国际条约的适用效率。如上文所述，在协助调取证据的国际合作领域，目前我国提供协助案件与请求协助案件数量严重失衡，原因之一是当事人或者某些案件受理法院对国际民商事司法协助不了解，更不知道可以通过国际条约实现跨国取证。因此，作为《海牙取证公约》的中央机关，应当适当加大宣传力度，增强公众法律意识，使他们能够利用国际条约提供的国际合作方式，在国际诉讼中更好的维护自身正当权益。