对于新旧刑法应如何适用

杨秀珠贪污、受贿案

一、【基本案情】

(一)贪污事实

1.铁路房开公司成立于1993年,系国有独资公司温州市地方铁路有限公司(以下简称地方铁路公司)控股的有限公司。1995年3月,被告人杨秀珠被任命为铁路房开公司董事长1996年10月,地方铁路公司委派杨秀珠任铁路房开公司董事。1996年12月下旬,杨秀珠利用担任铁路房开公司董事长职务上的便利，使时任该公司总经理高云光、财务人员金建林(均已判刑)及林素华(已死亡)等人，虚构温州水心汇昌小区项目需补缴配套费事由,采用先以作废发票人账报销、后在转账支票存根联上填写虚假的收款单位平账等方式侵吞单位公款。截至1997年9月,杨秀珠等人从铁路房开公司账户套取资金1104.5155万元。

2.1997年11月至12月,被告人杨秀珠利用担任金温铁路指挥部副总指挥、温州市副市长职务上的便利,指使时任温州火车站站前开发建设指挥部(系温州市人民政府1996年10月成立的临时性机构，干1999年8月撤销，以下简称站前指挥部)副指挥高云光套取800万元，高云光遂联系温州市华中房地产开发有限公司法定代表人黄长顺,以虚假材料申请拆迁补偿、虚增工程款等方式，从温州市人民政府划拨至站前指挥部的工程建设资金中套取800万元。

(二)受贿事实

1.1994年4月至1997年12月,被告人杨秀珠利用担任温州市市长助理、副市长职务上的便利，为金剑平及其经营的新世界房产公司在取得温州市广场路54号地块、马鞍池西路1号地块的土地使用权、调整项目规划、增加建筑面积、减免配套费等事项上提供帮助。1997年12月至1998年8月，杨秀珠先后三次收受上述个人、单位银行转账港币110万元、现金人民币200万元、银行转账美元20万元，共计折合人民币483.43万元。

2.1996年10月至1999年5月,被告人杨秀珠利用担任温州市副市长、浙江省建设厅副厅长职务上的便利，为陈其跃及其经营的米莉沙鸿州房产公司在取得温州市动物园地块、车站大道3~3号地块十地使用权、调整容积率、增加建筑面积等事项上提供帮助。1997年9月至1998年12月，杨秀珠先后多次收受上述个人、单位所送的现金共计252万元。

2003年4月,被告人杨秀珠潜逃出境。2016年11月16日,杨秀珠主动回国投案,如实供述贪污、受贿事实。案发后,被告人杨秀珠积极配合退缴赃款、赃物,现已扣押赃款1225.961798万元。杨秀珠实际出资购买的温州市县前头大楼CD幢118号商铺(登记产权人潘春花)、温州市东南大厦112号商铺(登记购房人李毓麟,未办理产权证)杭州市文欣苑2幢801室住宅(登记购房人潘琛名义,未分割过户)及杨秀珠名下杭州市宝石二路7号1幢2单元501室住宅等四处房产已被限制交易。杨秀珠自愿以上述款物退缴违法所得。

二、【裁判观点】

杭州市中级人民法院认为被告人杨秀珠身为国家工作人员,利用职务上的便利侵吞公款1904.5155万元,其行为构成贪污罪,且数额特别巨大;杨秀珠利用职务上的便利,为他人谋取利益,收受他人财物735.43万元,其行为构成受贿罪，且数额特别巨大。上述两罪依法应予并罚。公诉机关指控杨秀珠犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。杨秀珠指使他人为其侵吞公款,在贪污共同犯罪中起主要作用,系主犯。杨秀珠主动回国投案,如实供述罪行,具有自首情节,且真诚悔罪,积极配合退缴全部违法所得,依法可以对其减轻处罚。对杨秀珠及其辩护人所提相应辩护意见予以采纳。

一审宣判后,被告人杨秀珠未提出上诉。判决已经发生法律效力。

三、【裁判理由】

(一)国家工作人员的认定

我国《刑法》第九十三条规定,国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。涉案期间,杨秀珠于1993年4月任金温铁路指挥部副总指挥，同年7月任温州市市长助理1995年1月任温州市副市长同年3月兼任铁路房开公司董事长；1998年4月任浙江省建设厅副厅长。杨秀珠扣任温州市市长助理、温州市副市长、浙江省建设厅副厅长等职务,属于在国家机关中从事公务的人员,系国家工作人员。

关于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派.代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。具体到本案，铁路房开公司于1993年9月由地方铁路公司(国有独资公司,杨秀珠为法定代表人，与金温铁路指挥部系一套班子 两块牌子)和温州市巨一皮鞋厂出资成立，地方铁路公司占股60%.属国有控股公司。杨秀珠受地方铁路公司委派担任铁路房开公司董事 经铁路房开公司董事会决定担任董事长 属于受国有公司委派到非国有公司(国有控股的股份有限公司)从事公务，按照前述规定，应当以国家工作人员论。

(二)新旧刑法的适用

杨秀珠实施的贪污、受贿犯罪发生在1994年4月至1997年12月间。我国1997年《刑法》第三百八十三条第一款第一项规定,个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，外死刑，并外没收财产。第三百八十六条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。随着时代发展，我国1997年《刑法》规定的贪污、受贿数额标准已经偏低,与社会经济的发展不相适应。2015年,《刑法修正案(九)》对贪污、受贿犯罪作出修改:(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”2016年《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂司法解释》)进一步规定，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产;贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。该解释第十九条规定，对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。可以看出,随着社会经济的发展,贪污、受贿犯罪数额标准已大幅提高。

关于溯及力,我国《刑法》第十二条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”本案中,杨秀珠贪污1900余万元，受贿700余万元,适用《刑法修正案(九)》施行后的刑法显然比适用1997年《刑法》判刑要轻法院遂依据2015年修正后的《刑法》及《贪污贿赂司法解释》作出上述判决，体现了刑法适用的“从旧兼从轻”原则。

(三)自首情节的认定

我国《刑法》第六十七条第一款规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。关于如何认定自动投案，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项规定,自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

本案中,被告人杨秀珠实施贪污、贿赂犯罪后，因害怕被调查，于2013年4月潜逃出境,先后辗转香港、新加坡、荷兰、美国等地。浙江省人民检察院于2003年6月16日对该案立案侦查，同日对杨秀珠决定逮捕。经长期劝返工作,滞留美国的杨秀珠表示愿意回国接受调查，并于2016年11月16日从美国搭乘飞机回国,同日被执行逮捕。杨秀珠潜逃后虽系经劝返回国投案，但其投案系基于意志自由而选择的结果，仍具有投案的自动性,应认定为自动投案。杨秀珠自动投案后,如实供述自己的贪污、受贿罪行,具有自首情节。法院依法认定杨秀珠构成自首，并对其从宽量刑是正确的。

四、【案例来源】

刑事审判参考（总118集）