直指违规担保！行政司法“双剑合璧”治理上市公司违规担保顽疾

“（债权人）有自然人、有民间贷款公司、有租赁公司，当时办理融资的人背着公司签了很多高利贷，有的日利率在千分之三左右，光利息就付了几个亿。”

盛运环保现任董事长刘玉斌对中国证券报记者表示，目前盛运环保共有违规担保39笔，30笔已经提起诉讼，因违规担保等问题引发债务危机，截至9月30日，公司负债达100亿元，企业生产陷入半停滞状态。

11月24日，公司发布公告称，“存在因净资产为负被暂停上市的风险”。这已经是公司今年第17次发布暂停上市风险公告。

因违规担保陷入困境的不只是盛运环保。2019年以来，涉及上市公司的违规担保案件61起，其中有42起被法院判决上市公司应承担责任，占比68.8％。违规担保问题屡禁不止，此前司法判例担保尺度不统一遗留的“灰色路径”问题也是重要因素之一。

最高人民法院11月14日发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《纪要》”），对公司为他人提供担保相关问题做出裁判指导，肯定了上市公司公告及决策程序的必要性。一方面明确统一担保尺度令违规担保“穷途末路”，另一方面则明确了非“善意”债权人将不受保护，帮助上市公司“避开”恶意债务陷阱。

接近监管层人士指出，此前，对上市公司违规担保的监管主要在行政监管的层次，《纪要》将行政监管上升到司法救济的层面，为打击上市公司违规担保筑牢了“最后一道防线”，提供了最有力的武器。上市公司应充分利用《纪要》提供的“尚方宝剑”，积极通过诉讼等法律途径，切实维护自身的合法权益；对于已经判决的案件，要通过提出上诉、再审等方式挽回损失，解决上市公司违规担保顽疾仍需行政司法双剑合璧。

担保“无序”压垮上市公司

“国内垃圾焚烧炉项目主要是我们和光大环保等少数几家企业在做，毛利润率在50％；尾气除尘项目的毛利润率在40％，但现在企业因为债务危机，不符合招投标资质，只能贴牌生产，毛利润率大概10％。”在盛运环保合肥厂区，生产项目负责人刘杰对中国证券报记者表示。

昔日的垃圾焚烧设备制造龙头，如今却给别人做起了贴牌，这一切皆是违规担保惹的祸。

盛运环保董秘吴双喜（左二）在车间接受中国证券报记者采访

刘玉斌对中国证券报记者表示，截至目前，盛运环保累计违规担保39笔，合计金额21.24亿元，30笔已经提起诉讼，判决承担责任的计提负债近8亿元。

刘玉斌对中国证券报记者细数违规担保产生的“七宗罪”：

“一是或有负债增加诱发银行抽贷断贷压贷加剧债务风险，

二是信息披露违法违规公司被立案调查影响正常资本市场运作，

三是公司面临暂停上市风险，

四是资金占用加剧违法违规程度，

五是债权人起诉对公司银行账户财产进行冻结查封影响项目建设，

六是债务危机导致破产重整无法推进，

七是投资者丧失信心，股价面临1元强制退市风险。”

公开资料显示，主营业务为垃圾焚烧的盛运环保曾是创业板的明星企业，但自2016年公司盲目扩张开始，因经营问题及内部控制缺陷等令公司陷入重重危机，连续两年净利为负，截至2019年三季度公司的资产负债率达103.89％。

2019年以来，盛运环保已经发布17次公司股票存在被暂停上市的风险提示公告。11月8日，公司还收到了安徽证监局下发的行政处罚决定书及市场禁入决定书，公司及时任董监高共16人被予以警告处分，实际控制人、时任董事长开晓胜被采取终身证券市场禁入措施。

因违规担保引发经营风险的不只是盛运环保，ST中南、*ST刚泰、*ST鹏起、*ST富控等十多家公司近期因违规担保被判公司担责，令公司经营陷入寒冬。

为解决上市公司中普遍存在的违规担保问题，证监会此前出台《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》等文件。然而，部分大股东仍然铤而走险，资金出借人亦欣然接受“抽屉协议”“萝卜章”等违规担保。原因何在？

专业人士表示，违规担保问题屡禁不止，此前司法判例确认违规担保有效所带来的示范效应是一个重要原因。这些判例客观上已成为上市公司控股股东或实际控制人肆无忌惮提供违规担保的“隐形推手”。

“从实际案例来看，此前案件处理过程中，既涉及到合同法的问题，又涉及到公司法、证券法等问题，到底是要保护上市公司的利益，还是保护债权人的利益，很难用局部司法解释的方法去判定。”中国人民大学营商环境法治研究中心主任叶林解释。

“根据《公司法》等规定，大股东关联担保必须召开股东大会，而上市公司的股东大会决议必须进行公告。与此同时，银行等债权人对上市公司的公告的审查可以随时随地进行，不产生更多成本，也不存在任何障碍。因此对于上市公司是否履行了召开股东大会程序、担保决议是否真实等问题，债权人只要审查上市公司公告即可。但实践中，涉及违规担保的案件部分是没有公告的，但银行等债权人也没有审查其是否公告就直接签了合同”。业内人士反映，“因此，债权人连如此便捷的审查流程都未履行，就很难认定其尽到了合理的注意义务，也很难认定其为善意的。”

而此次《纪要》明确，应区分订立合同时债权人是否善意，善意则合同有效，反之无效；同时进一步确认债权人根据上市公司公告订立的担保合同有效。对于上市公司来说，判定是否“善意”最直接的工具就是“公告”，让违规担保走投无路。“之前没有统一的标准，此次以座谈会《纪要》的形式将公司法、担保法、民法总则等串联起来公布后，就有了统一标准，当事人要去看公告，以公告内容为准。”清华大学法学院教授汤欣表示。

接近监管层人士指出，法律已设置最有力防线，下一步，行政和司法部门将形成合力，通过行政、司法等手段清除违规担保影响，并将全面排查上市公司及其子公司存量违规担保行为，针对违规担保行为，交易所和证监局等监管部门将合理利用法律武器维权，打击乱象，化解存量风险，提高上市公司质量。

上市公司如何走出担保陷阱

对于违规担保要猛药去疴，重典治乱，但如果上市公司实际控制人或法定代表人，绕过法定程序，利用上市公司擅自为其债务提供担保，其无力偿还债务，上市公司是否为其承担偿还义务？

“大股东一人违规担保，损失的是中小股东的利益。”刘玉斌认为，《纪要》出台对涉及违规担保的上市公司带来福音。“我们第一时间外聘律师积极商量如何利用会议纪要的规定化解公司违规担保问题。根据《纪要》的规定，我们理解只要上市公司对外担保所涉合同，相对方签署合同时上市公司未履行董事会或股东大会决议并予以披露，则担保合同无效。”刘玉斌说。

《纪要》第17条明确，公司法定代表人未经授权擅自对外提供担保的，构成越权代表，应区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。债权人善意的合同有效，反之，合同无效。

《纪要》第18条进一步明确，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

需要强调的是，新加坡管理大学法学院助理教授张巍指出，上市公司具有特殊性，上市公司负有严格的信息披露义务，其章程即在披露之列，上市公司的股东决议也是法定的披露事项，因此，如果上市公司的担保决议应由股东大会作出——包括为股东、实际控制人提供担保的情况，以及章程载明一般担保亦需经股东大会决议的情况，则债权人只有见到相关股东大会决议公告才有理由相信法定代表人签订担保合同受到有效授权。换言之，没有公告，债权人就不能被认定为善意，也不得主张担保合同有效。

“公司存在部分为实际控制人及关联方提供担保，但既未经股东大会决议，也未公告的情形。照此标准，我们理解大量的违规担保都可以被认定无效，消除上市公司担保责任，公司陆续还有十多笔违规担保案件尚未审理。”刘玉斌认为《纪要》出台有望帮助公司尽快厘清违规担保责任，挽回部分损失，进入破产重整环节。“上市公司如果存在大股东资金占用和违规担保，在拿出切实可行的解决方案之前证监会不会支持公司进行破产重整。”

可喜的是，眼下支持和保护上市公司权益的判决越来越多。盛运环保目前至少有三单通过司法程序暂时免于承担责任。*ST升达11月27日晚间公告称，违规担保判上市公司无责。本月，ST天宝违规担保案也被判无责。

业内人士表示，随着越来越多法院判决上市公司违规担保无效的案例出现，以及最高院对于公司违规对外担保相关司法解释中的意见，公司仍在诉讼审理案件中，参照此前判例概率较大。

不过，关于《纪要》的适用，民二庭负责人强调，《纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。对此，包括盛运环保等在内的多家涉及违规担保上市公司实控人对中国证券报记者表示，期待法院在执行过程中能够采纳《纪要》判定标准。

中国人民大学法学院教授刘俊海建议，对法院和仲裁机构而言，要尽快统一裁判尺度，保持司法定力，避免随波逐流，要通过裁判案件，引导债权人理性放贷，在保护债权人保护的同时，维护中小股东利益，完善公司治理，促进公司存续与发展，服务实体经济发展，实现各方多赢共享、包容普惠。

倒逼“多方”治理优化担保生态

拥有2000多名员工的盛运环保，发生累计超30多笔违规担保贷款，背负超100亿元的负债，不禁令人质疑，难道是公司内控制度不尽完善吗？

“公司治理、内控制度非常健全，但都挂在墙上，贴在桌上，唯独（时任实控人）没有装进心里。”在回答中国证券报记者提问时，盛运环保董秘吴双喜明确表示。

分析人士认为，《纪要》统一担保裁判尺度，在对解决上市公司违规担保乱象提供有力支撑的同时，将倒逼多方完善治理，优化担保生态。

一方面，对于上市公司而言，将倒逼上市公司建立有效的内控机制，促进关键少数归位尽责、共同防范抵制担保风险。某上市公司董秘对中国证券报记者表示，担保作为上市公司惯常使用的资本运作手段，很容易逃避制约沦为“关键少数”的决定。在目前的上市公司治理结构中，上市公司董事会成员大多来自于大股东一方，大股东将董事会投票权牢牢握在手中，而监事会、独立董事等权力制衡机制“形同虚设”。《纪要》的发布，可以较好地约束公司大股东和实际控制人，也对董秘的工作提出了更高的要求，同时建议建立相关制度规范担保行为，进一步完善上市公司对外信息披露制度。

另一方面，对于债权人而言，将引导担保问题前置导向。其中，本次最高法发布的《纪要》规定，银行等债权人对担保要承担形式审核义务。“到底是把成本的问题放到后端的纠纷解决上，还是放到前端的商业谈判上，这个得失问题需要重新衡量”，叶林认为，《纪要》出台将对多方治理产生影响。“作为债权人在接受保函的时候，应该有哪些审查义务，是否召开了股东会等等，都将在债权人内部治理当中或者是作业过程当中慢慢形成一个规则，倒逼担保生态优化。”叶林表示，近期民生银行等已委托中国人民大学针对《纪要》涉及担保问题等进行培训。

另有业内人士指出，要真正杜绝上市公司违规担保及其危害，司法救济、权利救济等是事后补救的关键一招。《纪要》第21条明确了权利救济的规则，“法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。这一点就使得违规担保下法定代表人的责任有了清楚的法律依据。”汤欣认为，除法定代表人应当就越权代表行为承担个人责任以外，通过对于《公司法》第151条第3款的解释，应当允许中小股东代表上市公司对支配公司进行违规担保的控股股东和实控人提起损害赔偿之诉。

本文源自中国证券报

更多精彩资讯，请来金融界网站(www.jrj.com.cn)