周末特稿 | 专利法修改草案中开放许可制度设计之完善

作者 | 罗莉 中国人民大学法学院

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内容摘要：专利法第四次修改草案稿引入了专利开放许可制度。该制度可以促进专利技术的实施，有助于减少专利诉讼。该草案稿中的专利开放许可制度设计尊重了市场机制，对专利权人的吸引不足，缺乏对专利权人欺诈行为的制约，对许可交易效率的保障也不充分，应借鉴域外相关有益经验，扩大开放许可声明人范围，除了专利权人之外，还应允许专利申请人提出专利开放许可声明；明确开放许可人享受专利年费减半的优惠；惩罚开放许可专利人的欺诈行为；赋予专利行政机构对许可费进行裁决的职权。

关键词：专利开放许可 专利实施 专利法修改 德国专利法 修正案草案

近年来，我国的专利申请量和授权量持续增长并在世界上名列前茅，2017年中国国内专利申请量继续位列世界第一，[2]但我国专利的实施率却一直不尽如人意。[3]为了提高专利的实施和运用，我国正在进行的专利法第四次修改引入了专利开放许可制度，相应的内容设计规定在国务院2018年12月11日提请全国人大常委会审议的《专利法修正案（草案）》（以下简称：“审议稿”）第50条至第52条。[4]“审议稿”规定的该制度仍存在较大的改进空间。为进一步完善开放许可制度的内容设计，笔者考察了域外的相关法律制度，特别是德国的专利开放许可法律制度及其实施情况，吸收借鉴其有益经验，就“审议稿”中专利开放许可制度的完善提出构想，供常委会组成人员和和有机会参与其事的知识产权法学界同仁在审议相关条款的过程中参考。

一、“审议稿”专利开放许可制度的设计及其积极意义

“审议稿”第50条规定：“专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明其愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。/专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。”该条规定是关于专利权人提出开放许可声明及其生效的程序要件。“审议稿”第51条规定：“任何单位和个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。/开放许可期间，专利权人不得就该专利给予独占或者排他许可。” 这规定了被许可人获得开放许可的程序和权利义务。“审议稿”第52条规定：“当事人就实施开放许可发生纠纷的，可以请求国务院专利行政部门进行调解。” 该条明确了相应的争议解决路径

“审议稿”中的专利开放许可制度是自愿性的，符合该制度在专利许可制度中的定位，和符合国际条约的有关规定。专利开放许可制度是由专利权人自行提出，而非经他人申请或者由专利行政部门强制的。自愿性是专利开放许可与专利强制许可的重要区别。根据《与贸易有关的知识产权协定》第31条（a）款规定，一国法律虽然可以允许政府或者政府授权的第三方在法定条件下不经专利权人许可使用其专利技术，但该种使用必须一事一议。专利行政部门启动的、允许任何人实施某项专利的开放许可制度，则不属于该一事一议的对象。例如，印度1999年专利法第86、87和88条曾经规定，一项专利自颁布起3年内如果未实施，则不仅其他个人或者法人可以申请强制许可，政府也可以要求专利行政部门颁发专利开放许可。[5]该开放许可条款正是由于和《与贸易有关的知识产权协定》相抵触而于2002年印度专利法修订中被删除。[6]因此，大多数国家的专利开放许可都仅由专利申请人或者专利权人自愿向专利局提出声明，如德国、[7]意大利、[8]西班牙、[9]巴西[10]等。少数国家允许或者曾经允许专利行政机构提起或者批准开放许可，但这些规定或者已被废除或者形同虚设。例如美国于1995年加入世界贸易组织时将专利保护期从17年延长到20年，这个三年的延长期则包含了一个非自愿的专利开放许可。加拿大在1992年前也曾经针对所有在本国销售的医药，强制要求其专利必须向加拿大通用药品生产企业开放。[11]英国是极个别的还存在非自愿的专利开放许可的国家。[12]但这些非自愿的专利开放许可不仅受到严格限制，且数量极少。据笔者从英国知识产权局得到的回复，英国在2014年----2017年间未收到一例非自愿的专利开

放许可或者非自愿的外观设计开放许可申请，2018年有两例非自愿的外观设计开放许可申请仍在审查之中。“审议稿”规定专利权人自愿决定是否做出开放许可声明，既是对专利权人自由处分其专利的尊重，也是对开放许可制度与强制许可制度界限的划分，还是对《与贸易有关的知识产权协定》设定的有关义务的遵守。

“审议稿”中的开放许可制度是开放的，有助于促进专利的广泛实施。“审议稿”对作为开放许可当事人的专利权人和被许可人都没有做限制，包括发明、实用新型和外观设计的专利所有人，均可提出开放许可声明；任何人均可以成为开放许可的被许可人。专利开放许可制度的开放性，使得专利权人可能与多人达成许可协议，从而促进专利的实施。打破专利权人的垄断、让更多的人得以实施专利，是专利开放制度最早在英国和德国建立的原因。德国西门子公司的创始人西门子先生呼吁德国建立开放许可制度时指出，打破专利权人在整个专利保护期内对其发明的完全垄断不仅使得专利权人的竞争对手更容易获得专利技术，从而专利技术得以更充分更广泛地实施，而且专利权人也有可能因签订更多的许可合同而获得更高的经济回报。[13]因此，各国一般对签订开放许可的当事人双方都没有特别限制。德国允许专利权人对于任何处于保护期中的专利提起开放许可声明，包括在专利保护期届满之后获得延长保护的专利[14]和秘密专利。[15] 德国没有对被许可人做任何限制，本国人和外国人都可以接受当然许可[16]；专利权人也无权拒绝任何人，包括其主要竞争人[17]。只要不存在法定障碍，如行为能力受限制等，任何人都可能获得该专利许可。“审议稿”将该制度的名称从此前“送审稿”中的“当然许可”改为“开放许可”，恐怕也是为了强调该制度的开放性。

“审议稿”赋予开放许可声明要约性质，有助于保障许可交易安全和效率。 “审议稿”一方面规定权利人发布开放许可声明后即受其约束，另一方面要求权利人在开放许可声明中确定开放许可使用费支付方式和标准，使得开放许可声明具备了要约所应有的内容，即符合我国《合同法》第14条规定的“内容具体确定和表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”“审议稿”第51条第1款对国家知识产权局报请国务院审议的《专利法修订草案（送审稿）》 （以下简称“送审稿”）第83条的文字进行了修订，在该款末尾增加“即获得专利实施许可”，进一步明确了被许可人接受开放许可、获得专利实施许可并不需要再取得专利权人的同意；进一步明确了被许可人接受开放许可声明、支付使用费后，专利许可合同即成立；进一步明确了开放许可声明的要约性质。开放许可声明的要约属性是由其设立目的决定的，否则许可合同的交易成本就无法缩减，许可合同的交易确定性就得不到保障，开放许可制度的目的就会落空。正是由于开放许可声明要约属性对于该制度的重要性，德国专利法通过允许专利行政机构在必要时介入专利开放许可谈判，对专利开放许可使用费进行裁决，来保障开放许可声明的要约属性得以实现。[18]国内有学者将此规定理解为德国专利法上的开放许可声明不是要约的证明。[19]笔者对此持不同意见。该规定并未授权专利行政机关对专利权人签订许可合同的意思表示的效力进行确认或者否定，专利行政机关的介入也不改变专利权人受开放许可声明约束的事实。专利行政机关在专利权人和被许可人就合同具体条款无法达成一致时对合同具体条款进行裁定，确保了专利权人签订专利许可合同的意思表示得以实现。换言之，只要潜在被许可人愿意，就一定可以达成开放许可协议获得许可。这也是该制度被称为“开放许可”的原因之一。因此，专利行政部门的介入并没有改变开放许可声明的要约性质。

“审议稿”规定的专利开放许可制度为被许可人和潜在被许可人提供了一定的保护，有助于维护许可交易的安全。首先，这一设计对专利开放许可关系中的意思表示，包括专利权人对开放许可的声明及撤销，以及被许可人接受开放许可的通知，均要求以书面形式做出。专利权人的意思表示以书面形式做出，便于潜在被许可人和被许可人清晰地了解权利人的意图，以便就是否接受开放许可声明做出决定，保护自己的利益。其次，就实用新型和外观设计提出开放许可声明的，“审议稿”要求专利权人提供专利权评估报告，以免由于专利效率不稳定而影响被许可人的利益。最后，“审议稿”要求专利权人不得在开放许可期间就该专利给予独占或者排他许可。

总体而言，现行 “审议稿”规定了专利开放许可签订的程序，为专利开放许可双方当事人提供了一定的保障，允许专利行政部门应当事人的请求介入处理专利开放许可纠纷，有助于帮助双方尽快达成一致、提高专利许可交易效率。 “审议稿”对专利开放许可制度的设计比较合理、务实，对专利许可当事人的引导体现了对市场机制的尊重和对市场规律的运用，很有价值。

二、“审议稿”中专利开放许可制度的不足

专利开放许可制度的最主要的功能是促进专利实施。这是我国第四次专利法修改引入该制度的原因，也是该制度最初产生的原因。专利开放许可制度通过如下几个方面达到实现促进专利实施的功能。第一，对专利权人有吸引力。许可并不是专利权人实施其专利的唯一方式，而开放许可又仅是许可中的一种。如果开放许可相对其他实施方式而言对专利权人并无吸引力，则专利开放许可市场就成了无源之水、无本之木，无以为继。第二，制度实施范围的广泛性。开放许可制度只有涵盖尽可能多的专利权人和被许可人，才可促进专利更广泛的实施。第三，许可协议签订的高效率和低成本。专利开放许可专利权人将其愿意许可他人实施专利的意愿及许可条件公之于众，减少了潜在被许可人寻找专利权人以及双方就许可合同进行谈判的时间和经济成本；第四，专利开放许可的交易安全性。安全性是高效率和低成本的有效保障。法律通过对专利开放许可声明和接受声明的效力以及对权利人的约束来保障专利开放许可的交易安全性。对照上述四方面功能，“审议稿”对专利开放许可制度的规定尚有不足之处。

首先，“审议稿”中设计的专利开放许可制度缺乏对专利权人的吸引。专利是一种私权，专利权人有权自行决定是否授予他人许可、授予何人许可、授予什么样的许可、以及以什么样的条件授予许可。如果没有相应的对价和优惠，很难想象专利权人会愿意主动放弃部分合同自由。与多数国家，如德国、意大利、西班牙、巴西等在对开放许可的定义中即明确实施开放许可的专利权人只需缴纳普通专利年费的一半不同的是，[20]“审议稿”没有明确对实施开放许可的专利予以年费减半的优惠。事实上，专利年费减半的优惠不仅对于资金捉襟见肘的中小企业专利权人吸引力，对于吸引大公司参与开放许可也十分重要。有数据显示，大公司更愿意提出开放许可声明。有学者对德国专利周报1981年3月31日至2008年12月24日间的专利开放许可声明进行了统计，发现大公司对其拥有的超过12%的专利做了开放许可登记，而小公司仅对其不到2%的专利提交了开放许可声明。[21]这是因为大公司特别是一些科技大公司，拥有数量庞大的专利，[22]每年的专利维持费累计起来也是一笔巨大支出。“审议稿”中也没有提到专利行政部门是否会建立专利开放许可数据库，[23]这一会影响专利开放许可制度对专利权人的吸引力。不少国家的专利行政部门不仅在专利登记簿中对提出开放许可声明的专利增加备注并在专利公报中加以公布，还会建立专门的开放许可声明数据库。例如，德国、[24]新加坡[25]等国都建立了专利开放许可数据库并公布于其专利行政部门官网供公众免费查阅。“审议稿”虽然提到专利行政部门对专利开放许可声明予以公告，但这并不意味着一定会建立开放许可数据库。零散的公告和系统的数据库对于专利的宣传作用显然是不同的。例如，作为最早实施专利开放许可制度国家，英国在很长时间以来的开放许可声明提出率并不高，自1997年以来，英国开放许可声明总量仅占有效专利存量的0.5%，[26]每年提出的开放许可声明约占当年专利授权总量的2%左右，[27]而同期德国的开放许可声明占当年专利授权总量平均超过5%。[28]Gowers先生在其于2006年发表的《Gowers知识产权评论》[29]中指出，英国开放许可声明提出率不高的重要原因之一是专利开放许可的知晓度并不高，特别是中小企业对这一制度知之甚少。专利局仅将开放许可声明登记在册，但并未建立专门的开放许可数据库是导致这一结果的重要原因。2009年初，英国知识产权局采纳了Gowers先生的建议，上线了专利开放许可数据库。[30]同年英国总共登记了开放许可声明2531件，占当年专利授权总数53750件的4.71%，远高于之前多年来开放许可声明的占比。[31]

其次，“审议稿”中的专利开放许可制度的开放性不够。“审议稿”第50条只规定专利权人可以提交开放许可声明，笔者建议将提交开放许可声明人的范围扩大到专利申请人。这样可以进一步提升专利开放许可制度的开发性。允许专利申请人提出开放许可声明的好处在于，专利申请人可以在提交专利申请时一并提交开放许可声明，不仅程序简便，而且可以在专利生效之初即享受专利年费减半的优惠，可以在更大程度上刺激了专利权人参与专利开放许可的积极性。例如，德国不仅允许专利权人，还允许专利申请人提出开放许可声明。德国每年均有大量的开放许可声明与专利申请一并提交。据统计，从1981年3月31日至2008年12月24日间，在德国总共有76,094个专利登记了开放许可，其中22,722例发生于专利授权之前，[32]约占总数的三分之一。考虑到不是所有专利申请人最终获得了专利授权，专利申请人提交开放许可声明的比例应该更高。因此，允许专利申请人提出开放许可声明对于这一制度的广泛实施十分重要。

再者，“审议稿”中设计的专利开放许可制度没有对开放许可纠纷提供有效的协调解决机制，影响了专利开放许可制度的效率。“审议稿”第52条对此前“送审稿”第83规定的专利行政部门应当事人请求可以对其纠纷进行“裁决”改成了“调解”。该改动使得专利开放许可制度所追求的高效率功能大打折扣。尽管行政调解由于解纷主体是行政部门，“其手中拥有的权力资源及其具备的专业和行业背景，能增强当事人对其纠纷处理方式的尊重，其权威性地位远非一般的民间调解组织可比”，[33]但调解协议仍需要在被调解人、即专利开放许可合同双方当事人之间达成，调解人——即使该调解人是行政部门——也不能强制被调解人达成协议。如果当事人之间分歧过大，则调解程序可能变得冗长，或者难以达成调解协议。另外，调解协议的性质是当事人双方之间的合同，并无可强制执行力，该调解协议达成之后当事人仍然可以再提起民事诉讼。可见，专利行政部门介入调解，于专利开放许可合同的迅速达成并无帮助。然而，在行政裁决中，专利行政部门可以利用其专业背景，帮助双方当事人尽快达成协议；如果当事人不能达成协议，则利用其行政权力，直接作出裁决，从而迅速结束双方之间的纷争，达到缩短交易时间，降低交易成本的目的。在专利权人和被许可人无法就专利开放许可使用费达成协议时，专利行政部门可以应当事人请求进行裁决也是国际通行的做法，如德国，[34]意大利，[35]西班牙[36]等都有类似的规定。我国也有学者认为，对当事人之间的民事纠纷，特别是专业技术性及政策性较强的民事争议进行行政裁决，正是狭义的行政裁决的重要内容。[37]此外，我国《专利法》第57条规定，专利强制许可中的双方当事人对使用费不能达成协议时，由专利行政部门决定。因此，赋予专利行政部门对开放许可使用费的裁决权并不违背我国《专利法》的规定。

第四，“审议稿”中设计的专利开放许可制度对专利权人缺乏应有的制约，对潜在被许可人和被许可人保护不够充分。“审议稿”对于开放许可声明的生效没有设定任何前提条件，其第51条第1款规定，专利权人不得在开放许可期间就该专利给予独占或者排他许可，并未规定专利权人在提出开放许可声明前是否可以给予排他性许可。从理论上来说，如果一项专利之上已经存在排他性的许可，则专利权人不得再许可任何人实施其专利，无论是排他性的还是非排他性的。[38]因此，专利权人对已经签订排他性许可的专利提出的专利开放许可声明是无效的。如果法律没有禁止对已给予排他性许可的专利发布开放许可，则权利人完全有可能自己或者与排他性被许可人相互勾结再就其专利提出开放许可声明，享受专利费用减半的优惠。“送审稿”对于退出专利开放许可制度的专利权人也无任何惩罚甚至没有追缴少交的专利年费的规定，无论这种退出是由于专利权人主动撤回开放许可声明还是由于其根本就不满足开放许可声明的条件造成的。德国《专利法》明确规定，专利权人撤销开放许可声明的，须在一个月内补交此前因享受年费减免而少交的金额，[39]笔者认为值得借鉴。

第五，专利开放许可制度的另一项重要功能是减少专利诉讼，节约社会资源。开放许可制度将获得专利许可变得程序更简便、成本更低廉，从而降低了专利被侵权的可能性。另外，因为开放许可制度中的专利权人放弃了决定是否许可他人实施以及选择被许可人的权利，因此，侵权人如果被发现后及时缴纳专利使用费，权利人的利益也得到了补偿。一些国家允许侵权人转变为开放许可被许可人，“先上车后买票”，更可以将专利侵权诉讼转变为开放许可。例如英国《专利法》第46（3）（c）条规定，在专利侵权案件中，如果被告在案件判决之前愿意接受开放许可，则不得对其处以禁令；如果被告需要承担赔偿责任，则赔偿金额不得超过其根据开放许可本来需要交纳的许可费的2倍。德国涉及开放许可的法律纠纷非常少，其占所有专利纠纷的比例远远低于开放许可声明占专利总数的比例。笔者在德国使用最广之一的法律门户网站（https://dejure.org）查到自1981年德国现行《专利法》实施以来由开放许可引起的诉讼仅19例，其中的侵权案件更少，远低于一般专利许可的纠纷率。因此，允许被侵权人在开放许可框架下与专利权人和解既合乎专利权人的本来意愿,也符合双方利益。或许正因为如此，“审议稿”的前身“送审稿”第83条第3款效仿英国《专利法》[40]规定专利权人不得就提出开放许可的专利提出诉前临时禁令.但“审议稿”删除了此条，并无相应补充，没能使开放许可制度的这一功能得到发挥。笔者认为应该恢复这一对专利权人的限制性规定。

最后，“审议稿”中设计的专利开放许可制度要求专利权人在开放许可声明中确定许可费的支付方式和标准，恐难以执行。不同于其他国家仅要求专利权人在开放许可声明中做出给予任何人非排他性专利许可的承诺即可，“审议稿”要求专利权人在做出开放许可声明时即明确许可使用费的支付方式和标准。尽管相比“送审稿”的“明确专利许可使用费”，[41]“审议稿”的这一规定给予了专利权人在专利使用费的确定方式上更多的选择，该确定方式可以是固定的使用费数额，也可以是计算方式和依据，但对于专利权人来说可能仍感束缚。专利许可费是专利许可合同中双方博弈的核心，无论普通专利许可还是开放许可，莫不如此。在做出开放许可声明时就要求明确许可使用费的支付方式和标准，让专利如超市中的商品一样明码标价，自然有利于潜在被许可人迅速地做出决定，促成开放许可的高效达成，避免开放许可制度流于形式。如果仍然如传统专利许可中双方再就合同条款和许可费用进行长时间的多次谈判，则失去了开放许可制度的意义。因此，“审议稿”要求专利权人明确许可使用费的支付方式和标准似无不可。不过，一方面，专利许可使用费的确定十分复杂，且难有所谓的市场参照物；另一方面，专利的价值也会随着时间和市场变化。在现实中很多专利许可合同的使用费都不是一个确定的数目，可以约定专利使用费的计算方式，也可以约定一些权益的交换，或者多种方式同时使用。因此，要求专利权人在做出开放许可声明时即确定专利许可费的支付方式和标准，不仅对专利权人有难度，而且可能对专利权人或者被许可人不公平。笔者认为应该给予专利权人在提出专利开放许可声明时更多的自由，允许其在被许可人接受专利开放许可声明后再就专利许可费用的金额、支付方式、支付时间等与之进行协商。

三、完善“审议稿”专利开放许可制度之建议

基于前述对“审议稿”中设计专利开放许可制度不足的分析以及完善方案，笔者建议对“审议稿”的有关具体规定做如下修改和补充。

1.将“审议稿”第50条的内容调整为：“专利申请人和专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明其愿意许可任何单位和个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准或者愿意接受国务院专利行政部门就许可使用费所做调解的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。专利开放许可声明自在专利簿登记时生效，并在专利公报公告。 国务院专利行政部门对于实行开放许可的专利给予专利年费减半的优惠。（第1款）此前存在关于该专利的非排他性许可合同的，开放许可声明无效。（第2款）就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。（第3款）专利权人撤销开放许可声明的，应当以书面方式提出，于到达国务院专利行政部门时生效；由国务院专利行政部门予以公告。自撤销开放许可声明一个月内，专利权人须向专利行政部门补交此前少交的年费。开放许可声明被公告撤销的，不影响在先给予的开放许可的效力。（第4款）”

对第50条的上诉调整目的之一在于增强专利开放许可制度对专利权人的吸引力。首先，修改上述第50条第1款，在开放许可定义中明确对声明实施开放许可的专利年费减半；这也是各国专利开放许可制度的通行做法，其意义不言自明。其次，将提出开放许可声明的时间提前到专利申请阶段，允许专利权人在申请阶段直至专利终止前的任一阶段随时发布专利开放许可声明。这样既简化了开放许可声明的手续，又扩大了开放许可的适用范围，可以让专利权人尽早享受到开放许可制度的优惠，特别是年费减免。最后，增加“或者愿意接受国务院专利行政部门就许可使用费所做调解的”选项。如前所述，在开放许可声明中明确许可使用费的标准，既不现实，也无必要。开放许可声明的意义在于表明专利权人愿意受其约束；只要专利权人表明愿意将其专利许可给任何愿意支付对价的人实施，则该声明即构成要约，则公众即可对根据该声明获得专利许可有合理信赖。这也是各国均未要求专利权人在开放许可声明中明确许可使用费标准的原因。允许专利权人在开放许可声明中在给出专利许可费的明确金额、给出专利许可费的计算方式以及表达愿意就专利许可费接受专利行政机关的调解三种方式中选择，给予了专利权人更多的灵活性,有助于打消专利权人的后顾之忧。

对该条修改的另一个目的在于保障被许可人对开放许可声明的信赖利益。通过对“审议稿”第50条第2款规定的修改并增加相应的内容，在于建立对专利开放许可权利人的制约机制，明确专利权人在发布开放许可声明时负有保证其专利之上不存在排他性许可的义务，明确专利权人违反该义务应承担的相应后果。开放许可制度的目的在于将信息公开，降低交易成本，如果被许可人还需要对专利开放许可声明的有效性去审核，则会加大被许可人的负担，使得这一目的落空。由于我国专利法仅要求专利转让合同，但并未要求专利许可合同在专利局备案，因此，无论是专利行政管理部门还是潜在的专利被许可人，都无从了解是否存在妨碍开放许可声明生效的事由。而专利权人不仅对可能影响专利开放许可声明效力相关的情况知情，也是开放许可制度的最大受益者。因此，开放许可权利人有义务做出此承诺，并应在违反该义务的情况下承担一定的责任。

2.将“审议稿”第52条记载的内容调整为：“当事人就开放许可使用费的确定发生纠纷的，可以请求国务院专利行政部门调解。国务院专利行政部门在调解过程中应该举行听证会，允许当事人双方陈述观点、提交证据。国务院专利行政部门对开放许可使用费所做调解应该书面通知双方当事人，并登记备案。许可费确定一年后或者后，任何当事人均可向国务院专利行政部门申请变更许可费。/新的开放许可合同改变许可费数额的，此前签订开放许可合同的被许可人可以要求依照新的开放许可合同修改。

做上述调整，一方面可进一步明确专利行政部门在促进开放许可合同签订中的职能，另一方面可明确专利行政部门行使该职能时所必须遵循的程序。

3. 在“审议稿”第52条后增加一条：“专利权人故意隐瞒已就专利签订独占或者排他许可的情况而提出开放许可声明的，国家专利行政部门有权对其处以最高相当于其少交专利年费十倍的罚款；对被许可人造成损害的，被许可人可以要求其赔偿损失。”增加该条旨在使得专利权人在违反诚信义务时将受到惩罚，使得“审议稿”第50条和第51条对权利人的约束不至于落空。这样一方面避免了专利开放许可制度被专利权人不正当利用以骗取专利年费减半的优惠，另一方面保障了被许可人的信赖利益，从而维护了交易安全和提高了交易效率。

四、结 论

专利开放许可制度有助于促进专利许可信息畅通、降低市场交易成本、提高专利的市场化并降低诉讼率。要让专利开放许可制度真正发挥其作用，就必须坚持专利开放许可声明的要约性质，给予专利权人以足够的吸引和相应的制约，并充分发挥专利行政部门在信息推广、法律服务和纠纷裁决方面的作用。虽然专利开放许可制度有助于推动专利实施，但想靠专利开放许可制度显著高专利实施率的愿望是不切实际的。专利权是私权，专利人得自由处分其权利。垄断性是专利的根本特征，排他性的专利许可以前是、现在是、将来也会是专利许可的主流。专利开放许可只是补充性的。德国多年来开放许可数据库中的专利占所有有效专利比例从未超过10%即是一个证明。[42]专利开放许可制度不会让不愿意许可他人实施其专利的人改变想法，而是可以帮助那些愿意许可他人实施其专利的人达成目的。专利开放许可制度的意义更多地与著作权法领域中的共享协议相似，以较低的立法以及行政成本给专利权人以及被许可人提供更多的专利实施方式选择，使权利人与公众都可以从技术进步中受益。

（原文发表于《政治与法律》2019年第5期。略有文字调整。）

注释（上下滑动查看）：

[1] 原文发表于《政治与法律》2019年第5期。略有文字调整。

[2] 参见《全球知识产权申请量再创新高，中国位列第一》，《 光明日报》2018年12月9日，第8版。

[3] 社会科学院发布的《法治蓝皮书（2017）》认为我国的专利许可实施率仅为2%；国家知识产权局的调查声称我国专利实施率集中在57-75%的区间范围，参见国家知识产权局《2016年中国专利调查数据报告》，http://www.gov.cn/xinwen/2017-07/01/5207170/files/0d83016749434af3aeffe3db92343ad9.pdf（last visited on 20 October 2018）。

[4] 国家知识产权局在向国务院报请审议的《〈专利法修订草案（送审稿）〉的说明》中指出，“促进专利的实施和运用，实现专利价值”是此次专利法修订的主要内容之一，开放许可制度正是这一内容的重要组成部分。见：http://www.sipo.gov.cn/ztzl/zlfxg/xylzlfxg/1051938.htm （2018年12月10日最后访问）.

[5] Sections 86,87 and 88 of The Patents Act 1970 (as amended up to Patents (Amendment) Act, 1999), http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=128092, last visited on 12 November, 2018.

[6] The Patent (Second) Amendment Bill, http://www.legalserviceindia.com/articles/law.htm (last visited on 12 November 15, 2018).

[7] § 23 (1) PatG 1981. (Patentgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Dezember 1980 (BGBl. 1981 I S. 1), das zuletzt durch Artikel 4 des Gesetzes vom 8. Oktober 2017 (BGBl. I S. 3546) geändert worden ist).

[8] Art. 50 (1) Italian Patent Law (Royal Decree No. 1127 of June 29, 1939, as last amended by Legislative Decree No. 198 of March 19, 1996). http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=128267, last visited on 15 April 2018.

[9] Art.81 (1), Ley 11/86, de 20 de marzo, de Patentes, http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/es/es069en.pdf, last visited on 15 April 2018.

[10] Section 64 (1) Law No. 9.279 of May 14, 1996 (Law on Industrial Property). http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=125397, last visited on 15 April 2018.

[11] See Sean Flynn, Aidan Hollis, and Mike Palmedo, “An Economic Justification for Open Access to Essential Medicine Patents in Developing Countries”, Journal of Law, Medicine & Ethics 37, no. 2 (2009): 184～209。

[12] 《英国专利法》第48条第一款b项允许任何人向专利行政机构申请将一项自颁发之日起三年未实施的专利纳入开放许可登记。另外，英国的未登记外观设计在其保护期的最后五年内，也必须实施开放许可。Section 237 of UK Copyright, Designs and Patents Act 1988.

[13] G.A. Feiler, Werner von Siemens und das deutsche Patentwesen, Siemens Zeitschrift 16 Jahrgang, Oktober 1936, S. 385, 386.

[14] § 23 (1) PatG 1981、§ 30 (1) PatG 1981、§ 16a (3) PatG 1981.

[15] BGH Ia ZB 18/66 vom 01.12.1966 “Lizenzbereitschaft für Geheimpatent”. 所谓秘密专利，是指含有德国刑法第93条所规定的国家秘密的专利，类似于中国的国防专利。See§ 32 (2) PatG.

[16] Busse/Keukenschrijver PatG (6 Aufl.), § 23, Rn. 44.

[17] BpatG 10W (pat) 93/99, Beschluss vom 9. Juli 2003 “Rücknahme der Lizenzbereitschaftserklärung”.

[18] §23 (4) PatG 1981.

[19] 参见黄玉烨、李建忠：《专利开放许可声明的性质探析——兼评〈专利法修订草案（送审稿）〉》， 《政法论丛》2017年第2期，第147页。

[20] See（§23 (4) PatG 1981），意大利（Art. 50 (1) Italian Patent Law），西班牙（Art.81 (1) Spanish Patent Atc, law No. 24/2015 of 24 July, 2015），巴西（Section 64 (1) Brazilian Law on Industrial Property, Law No. 9.279 of May 14, 1996）等。

[21] Ilja Rudyk，The License of Right, Compulsory Licensing and the Value of Exclusivity, available at: https://pdfs.semanticscholar.org/29f0/17e77439f50b0e2aaefe856b4b707a067090.pdf (last visited on 15 October 2018).

[22] 例如据世界知识产权组织2018年的《知识产权指数》报道，华为2013-2015年所申请的专利书目为14605件，在全球名列第七。World Intellectual Property Indicators 2018, P. 81 (available at；https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_941_2018.pdf，last visited on 01.03.2019).

[23] “审议稿”虽然致力于加强专利信息公共服务体系建设，提供专利信息基础数据，促进专利信息传播与利用，将我国现行《专利法》第21条第2款修改为“国务院专利行政部门应当加强专利信息公共服务体系建设，……提供专利信息基础数据库”，但该规定中并未明确开放许可声明是否属于该“专利信息基础数据库”内容之一。

[24] 德国当然许可数据库可以在德国专利商标局网站查阅。https://register.dpma.de/DPMAregister/Uebersicht, last visited on 15 October 2018.

[25] See https://www.ip2.sg/RPS/WP/CM/SearchAdvanceP.aspx (by using Boolean search and selecting Licences of Rights within the Search field and ‘Yes’ for the required value).

[26] See Andrew Gowers, Gowers Review of Intellectual Property, December 2006.5.50. available at: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/228849/0118404830.pdf (last visited on 12 November, 2018).

[27] 该比例由笔者根据英国知识产权局给笔者提供的数据计算而出。国家知识产权局微信公众号《专利法修订草案你问我答|专利当然许可制度篇》一文提到：“以英国为例，2012年共批准专利当然许可2097项，占当年专利许可授权总数的30%；2013年共批准专利当然许可2130项，达到当年专利许可授权总数的40%”，可能因为没有把指定在英国生效的欧洲专利计入当年专利授权总数。https://www.v4.cc/News-1390117.html, last visited on 12 November 2018.

[28] 该比例由笔者根据欧洲专利局网站、德国专利商标局网站历年公开数据以及德国专利商标局对笔者的回复整理计算而得。

[29] See Andrew Gowers, Gowers Review of Intellectual Property, December 2006.5.50, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/228849/0118404830.pdf, last visited on 12 November, 2018.

[30] UKIPO launches new patent databases, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=edf7c827-b665-4dfc-ba51-d8c516dafee4, last visited on 11 November 2018. 英国专利开放许可声明数据库网址为：Patents Endorsed Licence of Right (LOR) and Patens Not in Force (NIF), https://www.ipo.gov.uk/p-dl-licenceofright?filter=Search+within+results&perPage=10&sort=LOR+Start+Date+Reve rse, last visited on 11 November, 2018.

[31] 该数据来源于英国知识产权局给笔者的咨询回复。

[32] See Ilja Rudyk, Three Essays on the Economics and Design of Patent Systems, p.16, https://d-nb.info/1036836819/34, last visited on 15 October 2018.

[33] 参见何练红，《论中国知识产权纠纷行政调解》，载于《法律科学》，2014年第1期。

[34] §23(4) PatG.

[35] Art. 50(2) Italian Patent Law.

[36] Art. 81(3) Spain Patent Law.

[37] 参见范愉，《行政调解刍议》，载于《广东社会科学》，2008年第6期。

[38] 参见曾学东，《专利开放许可制度的建构逻辑与实施愿景》，载于《知识产权》，2016年第11期。

[39] §23 (7) PatG 1981.

[40] Section 46 (3)(c) of the UK Patent Law 1977 (as amended).

[41] “送审稿”第82条第1款。

[42] 数据由本文作者根据欧洲专利局网站、德国专利商标局网站历年公开数据以及德国专利商标局对作者的回复整理而得。