最高院公报 2018全年 裁判观点 收藏版

编者：《最高人民法院公报》2018年全年出版12期，共刊载最高法院以及各地法院典型案例（含裁判文书）50篇，覆盖刑事、民事、商事、金融、知产、行政、执行等各个审判领域。其中，涉及刑事临界年龄认定、委托出售型担保、企业内退人员劳动关系认定、阶段性担保、混合担保顺位利益保护、独立保函欺诈例外原则、信用证单据审查、保全错误侵权责任、消费领域惩罚性赔偿、小股东解散公司、公司盈余强制分配、企业名称字号保护、政府特许经营、专利行政诉讼、第三人撤销之诉、执行异议之诉等常见、疑难、典型法律纠纷。具体内容以最高人民法院官网刊登的《公报》文本为准。公报案例具有代表性和权威性，值得同类案件参考借鉴。本期内容中的关键词提示、案件争点、裁判要点等，均以生效裁判文书为基础，由编者自行归纳，不当之处敬请批评指正。欢迎留言交流，公号转载须经授权。

《最高人民法院公报》2018年第1期

（3篇案例）

本期关键词：技术委托开发合同 担保人顺位利益 刑事临界年龄

案例1争点：技术委托开发合同中，受托方“技术欺诈”的判断标准——钦州锐丰钒钛铁科技有限公司与北京航空航天大学技术合同纠纷案件

裁判要点：1.对于技术委托开发合同中受托方欺诈行为的认定，应区分技术开发的不同阶段，以合同签订之时的已知事实和受托方当时可以合理预知的情况作为判断其是否虚报情况或者隐瞒真实情况的标准。

2.技术开发成本包括但不限于实验设备的相关费用，且技术开发成本仅是决定技术开发合同价款的因素之一。

3.关于是否向规模化工业试验项目投资的判断，尽管离不开对技术和项目的理解，但本质上仍是一种商业判断。磋商阶段，技术方应确保其所提供技术并非虚假，所做规划未有不实；但项目产值的估算、项目成本的核算、项目利润的预测等商业分析，应由投资方完成。

案例索引：最高人民法院（2015）民三终字第8号

案例2争点：同一债权既有人保又有物保，应保护保证人顺位信赖利益——黑龙江北大荒投资担保股份有限公司与黑龙江省建三江农垦七星粮油工贸有限责任公司、黑龙江省建三江农垦宏大粮油工贸有限公司等担保合同纠纷案

裁判要点：同一债权上既有人的担保，又有债务人提供的物保，债权人与债务人的共同过错致使本应依法设立的质权未设立，保证人对此并无过错的，债权人应对债权未设立承担不利后果。依据物权法第176条的规定，债权人放弃质权损害保证人的顺位信赖利益，保证人可依物权法第218条的规定在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。

案例索引：最高人民法院（2017）最高法民申925号

案例3争点：刑事被告人临界年龄的认定方法——上海市长宁区人民检察院诉韩某某盗窃案

裁判要旨：1.刑事被告人年龄认定尤其是临界年龄认定发生争议，穷尽证据调查和证明手段仍无法查明，或者查实的证据有瑕疵、相互矛盾或者证明力较低的，一般采用以下规则处理：一是户籍优先原则。证据相互矛盾时，以认定户籍登记资料为原则，对户籍资料不予采信为例外。二是书证优先原则。有关部门存档的书证，其证明的内容与证人证言矛盾时，以书证认定优先于证人证言为原则，对书证不予采信为例外。三是参考鉴定原则。如果骨龄鉴定意见不能准确确定被告人实施犯罪行为时的实际年龄，存在一定的跨龄鉴定幅度，该鉴定意见不能单独作为认定年龄的证据加以适用。

2.不能排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控犯罪时已满十八周岁且确定无法查明的，应按有利于被告人的原则，推定其不满十八周岁。

《最高人民法院公报》2018年第2期

（5篇案例）

本期关键词：技术工业化合同 执行异议之诉 濒危野生动物 网约车非法营运

案例1争点：技术工业化合同纠纷案中，合同标准、市场标准与商业化目的的关系

裁判要点：1.技术工业化仅能解决技术能否从实验室走向工厂的问题。产品商业化以营利为目标，解决产品能否在市场竞争中获利的问题。在技术工业化合同纠纷中，除非当事人明确约定，否则不应将产品商业化认定为技术合同的目的。2.涉及技术工业化的合同，投资方在技术指标的设置和产品合格标准的选择上，应当尽可能选择符合商业化目标的标准，避免标准选择过低，导致技术工业化成功但产品的商业化失败（市场竞争力弱）。

案例索引：最高人民法院民事判决书（2016）最高法民再251号

案例2争点：案外人执行异议之诉案中误划款项，案外人权益保护问题

裁判要点：1.案外人误划款项至被执行人账户的，因该行为缺少转移款项所有权的真实意思表示，不能产生转移款项实体权益的法律效果，案外人实体权利足以排除强制执行。2.误划款项转入被执行人账户，即被法院冻结并划扣的，则可以认定被执行人未实际占有该款项，转账款项并非“特殊种类物”的相应货币，亦不适用“货币占有即所有”原则。3.案外人执行异议之诉中，查明涉案款项实体权益属案外人的，应直接判决停止对涉案款项的执行，无须以不当得利另诉。

案例索引：最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申322号

案例3争点：非法猎捕、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪的认定

裁判要点：只要行为人实施了非法猎捕、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物的行为之一，即可构成犯罪。

案例4争点：共同居住的家庭成员，出售其他家庭成员名下房屋的效力认定

裁判要点：共同居住的家庭成员，出售其他家庭成员名下房屋的，该行为是否有效，关键在于房屋所有权人是否事前知晓且同意。对此判定应当考虑房屋产权证书、款项支付、买受人占有情况等因素综合推定。

案例索引：江苏省扬州市中级人民法院 （2014）扬民终字第0264号

案例5争点：个人从事网约车是否构成非法营运及比例原则

裁判要点：1.个人未经许可擅自从事网约车运营，违反现行规定，构成非法运营。2.在共享经济新业态背景下，网约车社会危害性较小，行政处罚应遵循比例原则，不应畸重。3.行政处罚决定书记载事项应当明确具体，未记载违反事实时间、地点、经过等具体事项的，应认定不符合法律规定。

案例索引：山东省济南市中级人民法院（2015）市行初字第29号

《最高人民法院公报》2018年第3期

（4篇案例）

本期关键词：独立保函“欺诈例外”原则 公司股东第三人撤销之诉 委托出售型担保 内退人员劳动关系

案例1争点：独立保函“欺诈例外”原则的适用方法——安徽省外经建设（集团）有限公司与东方置业房地产有限公司及第三人哥斯达黎加银行、中国建设银行股份有限公司安徽省分行保函欺诈纠纷案

裁判摘要：1.判断是否构成独立保函欺诈涉及对基础交易的审查时，应坚持有限及必要原则，审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。否则，对基础合同的过度审查将会动摇独立保函“见索即付”的制度价值。

2.受益人基础合同项下的违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款，即受益人基础合同项下的违约情形并非构成保函欺诈的充分必要条件。3.判断独立反担保函项下是否存在欺诈，不仅需要审查独立保函欺诈情形，亦需要考查担保行（独立保函开立行）向反担保函开立行主张权利时是否存在欺诈。只有担保行明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则付款，并向反担保行主张独立反担保函项下款项时，才能认定担保行构成独立反担保函项下的欺诈性索款。

案例索引：最高人民法院（2017）最高法民再134号

案例2争点：公司股东可否就公司诉讼生效文书提起第三人撤销之诉——高光与三亚天通国际酒店有限公司、海南博超房地产开发有限公司等第三人撤销之诉案

裁判摘要：股东和公司之间系天然的利益共同体。公司对外贸易活动、民事诉讼的胜败结果一般都会影响到公司的资产情况，从而间接影响到股东的收益。由于公司利益和股东利益具有一致性，公司对外活动应推定为股东整体意志的体现，公司在诉讼活动中的主张也应认定为代表股东的整体利益，因此，虽然公司诉讼的处理结果会间接影响股东的利益，但股东的利益和意见已经在诉讼过程中由公司所代表，则不应再追加股东作为第三人参加公司对外进行的诉讼。对于已生效的公司对外诉讼的裁判文书，股东不具有提起第三人撤销之诉的主体资格。

案例索引：最高人民法院（2017）最高法民终63号

案例3争点：民间借贷中“委托出售型“担保方式的司法审查——周伟均、周伟达诉王煦琼委托合同纠纷案

裁判摘要：1.在借贷关系中，出借人为防止借款无法按期收回而要求借款人提供不动产作为债权担保的，双方应签订抵押合同并办理抵押物登记。出借人回避抵押担保制度，选择指定第三人与借款人签订委托合同并由该第三人取得出售借款人的不动产等重大权利的，此时委托合同虽意在实现抵押担保功能，但其项下的权利义务关系仍应受委托合同的法律规则之制约。

2.在委托合同项下，受托人负有遵照委托人指示，本着诚实信用的原则在授权范围内依法善意处理委托事务之法定义务。受托人无视委托人的真实意愿与切身利益，转而根据出借人指令恶意处分委托人财产，即使该处分行为对交易相对方发生效力，受托人仍应就其严重侵害委托人利益的行为承担相应赔偿责任。

案例4争点：企业内退人员劳动关系认定——伏恒生等诉连云港开发区华源市政园林工程公司工伤待遇赔偿纠纷

裁判摘要：未达到法定退休年龄的企业内退人员，在与原用人单位保留劳动关系的前提下，到另一单位从事劳动、接受管理的，劳动者与新用人单位之间的用工关系为劳动关系。劳动者在新用人单位工作期间发生工伤事故的，新用人单位是工伤保险责任的赔偿主体，应由其承担工伤待遇赔偿的各项义务。

《最高法院公报》2018年第4期未刊登案例

《最高人民法院公报》2018年第5期

（6篇案例）

本期关键词：专利相对无效与行民交叉 执法人员变动与行政程序违法 房产开发中阶段性担保 执行和解 专利重复诉讼

案例1争点：专利相对无效与行民交叉问题——罗世凯与斯特普尔斯国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷案

裁判摘要：1.专利无效理由可以区分为绝对无效理由和相对无效理由两种类型，两者在被规范的客体本质、立法目的等方面存在重大区别。有关外观设计专利权与他人在先合法权利冲突的无效理由属于相对无效理由。相对无效宣告请求人的主体资格应受到限制，原则上只有在先合法权利的权利人及其利害关系人才能主张。

2.在行政诉讼程序中，当事人的主体资格不因有关诉讼标的的法律关系随后发生变化而丧失。专利无效宣告行政程序属于准司法程序，当事人恒定原则对于该程序亦有参照借鉴意义。对于无效宣告行政程序启动时符合资格条件的请求人，即便随后有关诉讼标的的法律关系发生变化，其亦不因此当然丧失主体资格。

案例2争点：行政执法人员变动与行政程序违反的关系——西峡龙成特种材料有限公司与榆林市知识产权局、陕西煤业化工集团神木天元化工有限公司专利侵权纠纷行政处理案

裁判摘要：1.已经被明确变更的合议组成员又在被诉行政决定书上署名，实质上等于“审理者未裁决、裁决者未审理”，构成对法定程序的严重违反，不受行政相对人主观认知的影响，也不因行政相对人不持异议而改变，不属于“行政行为程序轻微违法，无需撤销行政行为”之情形。2.作出被诉行政决定的合议组应由该行政机关具有专利行政执法资格的工作人员组成。即使异地调配执法人员，也应当履行正式、完备的公文手续。

3.权利要求的内容是划定专利权保护范围的唯一标准，说明书、附图只是用于解释权利要求的内容。在运用说明书和附图解释权利要求时，不能将说明书对具体实施例的具体描述读入权利要求。

案例3争点：招商银行股份有限公司大连分行与大连一方地产有限公司保证合同纠纷案

裁判摘要：阶段性担保在商品房预售合同中比较常见，通过办理买房人所购房屋预告抵押登记，可以有效减少金融机构和房地产企业的风险。因其阶段性特征，预告抵押登记和商品房预售登记的衔接非常重要。金融机构怠于办理预告抵押登记，等于无限延长房地产企业的保证期间，有违担保法的精神，亦有违诚实信用原则。

案例4争点：执行和解的效力——江苏百锐特贸易有限公司诉张月红不当得利纠纷案

裁判摘要：侵权人依据执行和解协议履行给付义务后，因受害人提前病故，又以不当得利为由请求受害人近亲属返还未达预期年限护理费的，不予支持。

案例5争点：保险公司交强险追偿权的限制——天平汽车保险股份有限公司苏州中心支公司诉王克忠追偿权纠纷案

裁判摘要：《机动车交通事故责任强制保险条例》(以下简称交强险条例)第二十二条规定，以下三种情形造成的道路交通事故，由保险公司在交强险责任限额内承担垫付责任，并有权向致害人追偿，即：(一)驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；(二)被保险机动车被盗抢期间肇事的；(三)被保险人故意制造道路交通事故的。机动车驾驶人肇事逃逸未包括在上述条款范围内，不应适用该规定予以处理。

案例6争点：专利侵权重复诉讼的认定标准——深圳市基本生活用品有限公司与深圳市思派硅胶电子有限公司侵害外观设计专利权纠纷案

裁判摘要：重复侵权包括以下构成要件：一是本诉中被侵害的权利与前诉中被侵害的权利为同一权利；二是本诉中的侵权行为人与前诉中的侵权行为人为同一主体；三是本诉中的侵权产品与前诉中的侵权产品为(侵权构成上的)相同产品；四是本诉中的侵权行为发生在前诉判决生效之后且有合理的时间间隔。权利人就重复侵权行为提起诉讼的，不属于重复诉讼，人民法院应依法予以受理。

《最高人民法院公报》2018年第6期

（5篇案例）

本期关键词：建设工程备案合同无效的结算 马库什权利要求 违法强拆的责任主体判断 第三人撤销之诉与虚假诉讼 地方政府行政文件的审查等问题。

案例1争点：建设工程备案合同无效的结算依据——江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判摘要：1.当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。2.在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。

案例2争点：马库什权利要求——北京万生药业有限责任公司与国家知识产权局专利复审委员会、第三人第一三共株式会社发明专利权无效行政纠纷案

裁判摘要：1、马库什方式撰写的化合物权利要求一直被视为结构式的表达方式，而非功能性的表达方式。马库什权利要求限定的是并列的可选要素而非权利要求，应当符合专利法和专利法实施细则关于单一性的规定。马库什权利要求应当被视为马库什要素的集合，而不是众多化合物的集合，应当理解为具有共同性能和作用的一类化合物。2、在无效阶段对马库什权利要求进行修改必须给予严格限制，允许对马库什权利要求进行修改的原则应当是不能因为修改而产生新性能和作用的一类或单个化合物，但是同时也要充分考量个案因素。3、马库什权利要求创造性判断应当遵循创造性判断的基本方法，即专利审查指南所规定的“三步法”。意料不到的技术效果是创造性判断的辅助因素，通常不宜跨过 “三步法”直接适用具有意想不到的技术效果来判断专利申请是否具有创造性。

案例3争点：违法强拆的责任主体判断——许水云诉金华市婺城区人民政府房屋行政强制及行政赔偿案

裁判摘要：1.国有土地上房屋征收过程中，只有市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门依法具有组织实施强制拆除被征收人合法房屋的行政职权。市、县级人民政府及房屋征收部门等不能举证证明被征收人合法房屋系其他主体拆除的可以认定其为强制拆除的责任主体。市、县级人民政府及房屋征收部门等委托建设单位等民事主体实施强制拆除的，市、县级人民政府及房屋征收部门等对强制拆除后果承担法律责任。

建设单位等民事主体以自己名义违法强拆，侵害物权的，除应承担民事责任外，违反行政管理规定的应依法承担行政责任，构成犯罪的应依法追究刑事贡任。

2.市、县级人民政府在既未作出补偿决定又未通过补偿协议解决补偿问题的情况下，违法强制拆除被征收人房屋的，应当赔偿被征收人房屋价值损失屋内物品损失、安置补偿等损失。人民法院在确定赔偿数额时，应当坚持全面赔偿原则，合理确定房屋等的评估时点，并综合协调用《国家赔偿法》规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准，确保被征收人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿。

案例4争点：第三人撤销之诉与虚假诉讼——张美云与朱忠民、田礼芳第三人撤销诉讼纠纷案

裁判摘要：债权人提起第三人撤销之诉，主张债务人与案外人通过另行提起的虚假诉讼获取调解书，并对债务人的财产采取保全措施且不实际执行，损害债权人的合法利益。经人民法院审理，认为债务人与案外人另行提起的民事诉讼属于虚假诉讼的，对于债权人的诉讼请求应当予以支持。

案例5争点：地方政府行政文件的审查——丹阳市珥陵镇鸿润超市诉丹阳市场监督管理局不予变更经营范围登记案

裁判摘要：为从源头上纠正违法和不当的行政行为，我国行政诉讼法规定，人民法院在审理行政案件中，对行政行为所依据的规章以下规范性文件的合法性具有附带审查的职权。市场经营主体申请变更登记经营范围，市场监管部门依据地方政府文件规定不予办理，人民法院经审查认为该规范性文件相关内容违反上位法规定，存在限制市场公平竞争等违法情形的，该规范性文件不作为认定被诉行政行为合法的依据。市场经营主体起诉要求市场管理部门办理变更法院应予支持。

《最高人民法院公报》2018年第7期

（5篇案例）

本期关键词：商标标志构成著作权 小股东请求解散公司 二审表示服判后不得再申请再审 公司人事主管本人未签劳动合同的责任 第三人撤销之诉的审查范围

案例1争点：商标标志构成著作权——杰杰有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人金华市百姿化妆品有限公司商标异议复审行政纠纷案

裁判要旨：当事人以商标标志构成受著作权法保护的作品，主张诉争商标损害其在先著作权的，需要综合考量相关证据予以认定。在著作权登记证明晚于诉争商标申请日时，可以结合诉争商标申请日前的商标注册证，包含商标标志的网站页面、报刊内容、产品实物等证据，确认商标标志的形成时间早于诉争商标申请日的事实。在仅凭商标注册证不足以证明在先著作权时，可以综合考量全案证据，在确认相关证据相互印证，已形成完整的证据链时，可以认定当事人对该商标标志享有在先著作权。

案例索引：（2017）最高法行再35号

案例2争点：小股东请求解散公司——吉林芸冠投资有限公司及第三人东证融成资本管理有限公司与长春东北亚物流有限公司、第三人董占琴公司解散纠纷案

裁判要旨：公司解散的目的是维护小股东的合法权益，其实质在于公司存续对于小股东已经失去了意义，表现为小股东无法参与公司决策、管理、分享利润，甚至不能自由转让股份和退出公司。在穷尽各种救济手段的情况下，解散公司是唯一的选择。

案例索引：（2017）最高法民申2148号

案例3争点：二审表示服判后再申不支持——王谦与卢蓉芳、宁夏建工集团房地产开发有限公司、第三人宁夏恒昌盛房地产开发有限公司民间借贷纠纷案

裁判要旨：一审胜诉或部分胜诉的当事人未提起上诉，且在二审中明确表示一审判决正确应予维持，在二审判决维持原判后，该当事人又申请再审的，因其缺乏再审利益，对其再审请求不应予以支持，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，导致对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费。

案例索引：（2017）最高法民申2483号

案例4争点：公司人事主管本人未签劳动合同的责任——刘丹萍与南京仁创物资有限公司劳动争议纠纷案

裁判要旨：用人单位未与人事主管订立书面劳动合同，人事主管诉请用人单位支付因未订立书面劳动合同的二倍工资赔偿，因订立书面劳动合同系人事主管的工作职责，人事主管有义务提示用人单位与其订立书面劳动合同，人事主管如不能举证证明其曾提示用人单位与其订立书面劳动合同，则不应支持其诉讼请求。

案例索引：（2015）江宁民初字第4477号

案例5争点：第三人撤销之诉的审查范围——于忠民与田胤先、刘颖房屋所有权确认纠纷

裁判要旨：第三人撤销之诉的目的在于撤销原判决中对该案第三人不利的部分。与再审程序不同，第三人撤销之诉中不对原审当事人的诉讼请求进行处理。

案例索引：（2015）沪二中民二（民）撤终字第1号

《最高人民法院公报》2018年第8期

（4篇案例）

本期关键词：执行异议之诉的举证责任、有限公司强制盈余分配、反向炒信与破坏生产经营、注销行政许可的程序要求等问题。

案例1争点：执行异议之诉的举证责任——陕西崇立实业发展有限公司与中国信达资产管理股份有限公司陕西省分公司、西安佳佳房地产综合开发有限责任公司案外人执行异议之诉案

裁判要旨：案外人提起执行异议之诉的，应当就其执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，且需达到享有权益排除执行的高度盖然性证明标准。执行异议之诉中，利益和主张相对的双方首先是案外人和申请执行人，被执行人对案件事实的承认可以作为认定案件事实的证据，但不能据此当然免除案外人的举证证明责任。

案例索引：（2016）最高法民终763号

案例2争点：有限公司强制盈余分配——甘肃居立门业有限公司与庆阳市太一热力有限公司、李昕军公司盈余分配纠纷案

裁判要旨：1.在公司盈余分配纠纷中，虽请求分配利润的股东未提交载明具体分配方案的股东会或股东大会决议，但当有证据证明公司有盈余且存在部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润等滥用股东权利情形的，诉讼中可强制盈余分配，且不以股权回购、代位诉讼等其他救济措施为前提。在确定盈余分配数额时，要严格公司举证责任以保护弱势小股东的利益，但还要注意优先保护公司外部关系中债权人、债务人等的利益，对于有争议的款项因涉及案外人实体权利而不应在公司盈余分配纠纷中作出认定和处理。

2.盈余分配义务的给付主体是公司，若公司的应分配资金因被部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润而不足以现实支付时，不仅直接损害了公司的利益，也损害到其他股东的利益，利益受损的股东可直接依据公司法第二十条第二款的规定向滥用股东权利的公司股东主张赔偿责任，或依据公司法第二十一条的规定向利用其关联关系损害公司利益的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任，或依据公司法第一百四九条的规定向违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任。

案例索引：（2016）最高法民终528号

案例3争点：反向炒信与破坏生产经营——江苏省南京市雨花台区人民检察院诉董志超、谢文浩破坏生产经营案

裁判要旨：一、被告人主观上具有报复和从中获利的目的，客观上通过网络交易平台恶意大量购买他人商品或服务，导致相关单位被网络交易平台认定为虚假交易进而被采取商品搜索降权的管控措施，造成相关单位遭受损失10万元以上，其行为应以破坏生产经营罪定罪处罚。二、网络交易平台的搜索排序属于互联网的运营方式，应认定为生产要素。在刑法解释上，可以比照实体经济的信誉、商誉予以解释。反向炒信既损害了对方的商业信誉，同时也破坏了生产经营，二者竞合的，应择一重处。三、被害单位因被告人犯罪行为遭受的损害，可以综合案发时行业发展趋势、被告单位日常收入情况、案发时收入情况，依照有利于被告人的原则，综合予以认定和评估。

案例索引：（2016）苏01刑终33号

案例4争点：注销行政许可的程序要求——行政程序违法射阳县红旗文工团诉射阳县文化广电新闻出版局程序不正当注销文化行政许可纠纷案

裁判要旨：虽然现行法律对行政许可注销行为的程序没有具体规定，但行政机关在注销行政许可时仍应遵循程序正当原则，向行政相对人说明行政行为的依据、理由，以充分保障当事人的知情权和陈述申辩权。行政机关在注销行政许可前未告知行政相对人，未听取行政相对人的陈述申辩，违反了程序正当原则，在作出注销决定后又未依法送达行政相对人，行政相对人要求撤销行政机关行政许可注销行为的，人民法院应予支持。

案例索引：（2014）盐行终字第0078号

《最高人民法院公报》2018年第9期

（4篇案例）

本期关键词：保全错误的侵权责任 肖像权的可识别性 食品标签瑕疵的赔偿责任 政府特许经营协议解除

案例1争点：保全错误的侵权责任——宜兴市建工建筑安装有限责任公司与张欣、张学山申请诉中财产保全损害赔偿责任纠纷案

裁判摘要：由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。

案例索引：最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民申2027号

案例2争点：肖像权的可识别性——迈克尔·杰弗里·乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人乔丹体育股份有限公司商标争议行政纠纷案

裁判摘要：肖像权所保护的“肖像”应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体。如果请求肖像权保护的标识不具有可识别性，不能明确指代特定自然人，则难以在该标识上形成依法应予保护，且归属于特定自然人的人格尊严或人格利益。如果当事人主张肖像权保护的标识并不具有足以识别的面部特征，则应当提供充分的证据，证明该标识包含了其他足以反映其所对应的自然人的个人特征，具有可识别性，使得社会公众能够认识到该标识能够明确指代该自然人。

案例索引：最高人民法院行政裁定书（2015）知行字第332号

案例3争点：食品标签瑕疵的赔偿责任——程浩诉南京欧尚超市有限公司江宁店等产品生产者、销售者责任案

裁判摘要：食品标签欠缺成分含量标注的可认定为标签瑕疵食品，但标签瑕疵食品不等于不安全食品。消费者以食品标签存在瑕疵为由，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定索赔十倍价款或三倍损失赔偿的，应由消费者继续就标签瑕疵食品存在其他不符合食品安全标准的情形或该标签瑕疵对食品安全造成影响或对消费者造成误导进行举证证明。

案例索引：江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终933号

案例4争点：政府特许经营协议解除——寿光中石油昆仑燃气有限公司诉寿光市人民政府、潍坊市人民政府解除政府特许经营协议案

裁判摘要：行政相对人迟延履行政府特许经营协议致使该协议目的无法实现的，行政机关可以单方解除政府特许经营协议。行政机关据此强制收回特许经营权行为，应肯定其效力，但对于收回特许经营权过程中没有履行听证程序的做法应给予确认违法的评价。在取消特许经营权行为实体正确、程序违法的情况下，判决确认违法但不撤销该行政行为，并要求行政机关采取补救措施。

案例索引：山东省高级人民法院

《最高人民法院公报》2018年第10期

（4篇案例）

本期关键词：商标混淆误认的认定方法 历史作品的著作权共享 中国企业英文名称的保护、保全错误的赔偿标准

案例1争点：商标混淆误认的认定方法——曹晓冬与云南下关沱茶（集团）股份有限公司侵害商标权纠纷案

裁判要点：商标侵权纠纷中，相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系，妨碍商标权人行使其注册商标专用权，进而实质性妨碍该注册商标发挥识别作用。

如果认为被诉侵权人享有的注册商标更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注册商标的标识，将实质性损害该注册商标发挥识别商品来源的基本功能，对该注册商标专用权造成基本性损害。

案例索引：（2017）最高法民再273号

案例2争点：历史作品的著作权共享——上海美术电影制片厂、曲建方与电子工业出版社著作权权属、侵权纠纷案

裁判要点：涉案角色造型创作于《著作权法》施行之前，当时著作权法律制度尚未建立，因此，对涉案角色造型创作完成时的权利归属的确认，并不宜直接适用现行《著作权法》对职务作品的权利归属所确定的判断标准。

涉案角色造型创作完成时，社会公众普遍缺乏著作权保护意识，曲建方作为美影厂的职工，在没有其他约定的情况下，根据其职责所在完成工作任务所创作的成果归属于单位，符合当时社会公众的普遍认知。

在本案诉讼前的多年里，美影厂和曲建方均存在行使涉案作品著作权的行为，双方彼此知悉并不表异议。双方长期以来以实际行为达成了“涉案作品双方均有权支配”的默契，从而形成了事实契约关系。从诚信角度出发，双方均不得在事后作出相反的意思表示，主张涉案角色造型美术作品著作权归其一方所有。

案例索引：（2015）沪知民终字第200号

案例3争点：中国企业英文名称的保护——江苏天容集团股份有限公司诉湖南昊华化工有限责任公司不正当竞争纠纷案

裁判要点：中国企业在对外贸易经营活动中实际使用的、与中文企业名称存在对应关系、已具有市场经营主体作用的英文名称，属于反不正当竞争法第五条第三项规定的企业名称。其他经营者在出口的商品上擅自使用他人英文企业名称，误导公众的，属于不正当竞争行为。

不正当竞争行为的损害赔偿额，可以根据权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失予以确定。权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据侵权商品的销售量乘以权利人商品的单位利润所得之积计算。

在查明侵权商品销售量年度区间分布时，可以侵权商品年度销售量乘以权利人商品该年度单位利润所得之积计算权利人实际损失。权利人商品的利润一般应按照营业利润计算，在销售利润的基础上扣除相应的销售费用、管理费用、财务费用、营业税金及附加。

案例索引：（2015）浦民三（知）初字第1887号

案例4争点：保全错误的赔偿标准——青岛中金实业股份有限公司、滨州市中金豪运置业有限责任公司侵权责任纠纷案

裁判要点：申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任。判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请人的诉讼请求是否得到支持，还要看起是否存在过意或重大过失。

判断申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实理由等考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。

关于赔偿数额的确定：①如系冻结资金、有合同等证据证明存在借贷利息损失的，应赔偿的实际损失为该合同约定的利息损失，但该利息损失与被冻结资金的银行利息之和不能超过民间借贷司法解释规定的年利率24%上限，否则，赔偿的资金利息损失参照中国人民银行同期贷款基准利率或民间借贷司法解释规定的年利率6%的标准确定。

②若系查封房屋或其他存在市场价值变动的资产，如因被保全人未请求处分变现或请求不当未获准许的，被保全财产因市场价值变化产生的价值贬损风险由其自行承担，与申请财产保全行为没有直接的因果关系；如申请保全人阻碍被保全人行使处分权的，则被保全财产的价值贬损与申请保全人的行为具有直接因果关系，申请保全人应赔偿的数额为被保全财产在保全开始与保全结束两个时点的价差以及开始时的价款对应的资金利息损失。

③为财产保全提供的担保系司法担保，第三人在其担保承诺的范围承担责任，而非因共同侵权而承担连带责任。

案例索引：最高人民法院（2017）最高法民终118号

《最高人民法院公报》2018年第11期

（4篇案例）

本期关键词：商标延续注册 信用证单据不符点的判断标准 汽车消费欺诈的惩罚性赔偿 小区房屋权属的判断标准 执行异议之诉中的行民交叉问题

案例1争点：商标延续注册——蜘蛛王集团有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会美国蜘蛛集团有限公司商标异议复审行政纠纷案

裁判要旨：商标授权确权行政程序中，应当区分商誉的延续与商标的延续。市场主体在经营过程中积累的商誉，可以转移、延续，但是其市场经营行为并不因目的上的正当性而当然具有结果上的合法性。市场主体以转移、延续商誉为目的另行注册与原注册商标标识存在一定联系的新商标，仍然应当由商标行政主管部门依法进行审核。

案例2争点：信用证单据不符点的判断标准——无锡湖美热能电力工程有限公司与新加坡星展银行信用证纠纷案

裁判要点：在受益人与开证行之间的信用证纠纷案件中，开证行以受益人提交的单据存在不符点为由拒付信用证项下款项，是常见的抗辩理由。正确理解和适用跟单信用证给统一惯例》以及《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》中确立的“严格相符”审单标准，对于原产地证上关于“原产地标准”的记载足以表达该单据的功能，该证书上的相关数据能够相互印证，且能够与信用证以及信用证要求的其他单据商业发票记载的货物价格相互印证，单据之间并不矛盾的情形，应当认定开证行主张的不符点不能成立。在受益人交单相符的情况下，开证行应予付款。

案例3争点：汽车消费欺诈的惩罚性赔偿——邓美华诉上海永达鑫悦汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷案

裁判要点：汽车经销商对于车辆后保险杠外观瑕疵予以“拆装后保、后保整喷”的维修超出了车辆售前正常维护和PDI质量检测的范围，经销商对此未履行告知义务的，侵犯了消费者的知情权、选择权，使其陷入错误认识，属于故意隐瞒真实情况，构成消费欺诈。消费者要求经销商按照消费者权益保护法赔偿损失的，经销商应承担车辆三倍价款的惩罚性赔偿责任。

案例4争点：小区房屋权属的判断标准——宜兴市新街街道海德名园业主委员会诉宜兴市恒兴置业有限公司、南京紫竹物业管理股份有限公司宜兴分公司物权确认纠纷财产损害赔偿纠纷案

裁判要点：开发商与小区业主对开发商在小区内建造的房屋发生权属争议时，应由开发商承担举证责任。如开发商无充分证据证明该房屋系其所有，且其已将该房屋建设成本分摊到出售给业主的商品房中，则该房屋应当属于小区全体业主所有。开发商在没有明确取得业主同意的情况下，自行占有使用该房屋，不能视为业主默示同意由开发商无偿使用，应认定开发商构成侵权。业主参照自该房屋应当移交时起的使用费向开发商主张赔偿责任的，人民法院应予支持。

案例5争点：执行异议之诉中的行民交叉问题——中华人民共和国无锡海关与江苏紫金农村商业银行股份有限公司葛塘支行执行异议之诉案

裁判要点：执行异议之诉审判中的有关事实涉及到行政管理时，如果不是必须以行政行为内容来认定法律行为要件事实，可以先就该事实的法律性质做出认定后，在行政行为作出前，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的内容，及时作出判决。

《最高人民法院公报》2018年第12期

（4篇案例）

本期关键词：字号、商标侵权及不正当竞争 组织考试作弊 一房二卖 认缴制下公司减资 证券交易所责任

案例1争点：法定代表人姓名作为字号使用与商标侵权、不正当竞争——北京庆丰包子铺与山东庆丰餐饮有限公司侵权商标权与不正当竞争纠纷案

裁判要点：公民将其姓名作为商标或企业字号进行商业使用时，不得违反诚信原则，不得侵害他人的在先权利。明知或应知他人字号或商标具有相当的市场知名度和影响力，仍然恶意攀附，将个人姓名作为企业字号突出使用（在同类商品或服务上），容易使相关公众产生误认的，不属于对姓名的合理使用，构成不正当竞争和商标侵权，应当承担民事赔偿责任。

案例索引：最高人民法院（2016）最高法民再238号

案例2争点：组织考试作弊罪中“法律规定的国家考试”如何认定——张志杰等组织考试作弊案

裁判要点：组织考试作弊罪中的考试是指法律规定的国家考试。若某部法律中未对国家考试作出直接规定，但明确规定由相关国家机关制定有关制度，该相关国家机关据此制定的行政法规或部门规章对国家考试作出规定的，则该考试仍应认定为法律规定的国家考试。在该考试中组织作弊的，应依法以组织考试作弊罪追究刑事责任。

案例索引：上海市第二中级人民法院（2017）沪02刑终959号

案例3争点：一房二卖的合同如何履行——遵义市红花岗区长征镇沙坝村纪念街村民组诉遵义明顺房地产开发有限责任公司等商品房买卖合同纠纷案

裁判要点：一房二卖的合同履行顺位，可以从房屋买卖合同的缔约真实性、签约时间顺序、付款程度、合同备案情况、诉争房屋的占有事实、预登记情况等方面加以判定。

案例索引：遵义市中级人民法院（2015）遵市法民初字252号

案例4争点：认缴制下公司决议减资的法律后果——江苏万丰光伏有限公司诉上海广力投资管理有限公司等买卖合同纠纷案

裁判要点：公司在股东认缴的出资期限届满前，做出减资决议而未依法通知债权人，免除了股东认缴但未履行的出资义务，损害了债权人利益。债权人起诉请求股东对公司债务在减资范围内承担补充赔偿责任的，法院应予支持。

案例索引：江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00140号

案例5争点：证券交易所对内幕交易采取的监管措施是否应承担民事责任——郭秀兰诉光大证券股份有限公司、上海证券交易所、中国金融期货交易所期货内幕交易责任纠纷案

裁判要点：无论证券交易所在行使监管职权过程中作为或不作为，只要其行为的程序正当、目的合法，且不具有主观恶意，则交易所不应对其自主决定的监管行为承担民事法律责任。

案例索引：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民六(商)初字第30号之一

来源：上海审判研究