新基建主题系列——外商投资中国数据中心之准入及投资架构（上）

作者：陈瑶蒋小鸟曹艳铃

一、中国数据中心投资现状

近年来随着中国政府对数据中心监管政策的日趋完善，数据中心的行业门槛正在逐步提升，一些早年由非专业的第三方数据中心运营商[1]经营的数据中心项目正面临淘汰、升级，甚至被并购的局面。

目前，中国的超大型数据中心建设和数据中心的兼并收购已同步展开，一方面伴随中央明确加快新基建[2]建设的政策定调，资本加速涌入，数据中心建设如火如荼；另一方面行业头部企业正在通过并购、整合迅速扩大规模，并凭借技术、性能、成本与服务等方面优势，迅速扩大其市场份额。首批国际巨头云计算公司于2013年就已率先瞄准并进入中国数据中心市场。2013年6月，微软通过与世纪互联蓝云合作，成为首家入华的国际公有云之服务商。2014年，世纪互联与IBM联合宣布基于IBM全球统一的企业级云平台Cloud Managed Services云管理服务正式上线。2016年，全球云计算龙头亚马逊AWS同光环新网合作正式落地中国。2016年，甲骨文宣布与腾讯云合作共同为中国企业提供云计算服务。2017年12月，亚马逊与西云数据合作运营的AWS中国(宁夏)数据中心成为AWS在中国的第二个可用区域[3]。国外云计算龙头企业通过合作运营模式进入中国，进一步加剧国内市场竞争。

不仅如此，近年来越来越多的境外财务投资者亦开始关注并涉足中国数据中心市场。2019年1月，日本伊藤忠商事宣布与中国中信集团成立面向中国IDC的投资基金[4]；2019年5月，贝恩资本收购国内数据中心企业秦淮数据，并于7月将秦淮数据与大规模定制化数据中心运营公司Bridge Data Centres合并成立泛亚洲数据中心平台[5]。同月，新加坡吉宝集团宣布将在中国重点布局并计划以北上广深四个一线城市为核心参与建设更多大型数据中心项目[6]。2019年11月，腾龙控股集团获得由摩根士丹利、南山资本领投的260亿元人民币A轮融资，打破数据中心行业最高融资纪录[7]。同月，中金数据与基汇资本建立合资伙伴关系，成立专注于在中国开发、收购和运营超大型数据中心的项目资产包的平台[8]。

可合理预见，作为拥有资金与技术双高壁垒的数据中心行业必将迎来一轮新的资本热潮，境外投资者与国内专业的数据中心运营商通过资源整合投身数据中心行业的现象将更为频繁。本文将分为（上）、（中）、（下）三篇探讨外商投资中国数据中心的准入及投资架构。

二、数据中心投资布局

（一）总体布局

自2013年五部委联合发布《关于数据中心建设布局的指导意见》，2018年工业和信息化部(“工信部”)印发《全国数据中心应用发展指引(2017)》以来，我国数据中心布局渐趋完善，新建数据中心，尤其是大型、超大型数据中心逐步向西部以及北上广周边地区转移。伴随周边地区数据中心的快速发展，一线城市数据中心紧张问题逐步缓解，如随着张北、廊坊、乌兰察布等周边地区大量新建数据中心的落地投产，承接部分大型互联网公司的应用需求，适度分散了一线城市数据中心的需求。[9]

（二）从一线向环一线城市外溢

由于数据中心的终端用户(如金融机构、互联网企业等)主要集中在一线城市，且对访问延时、运维便捷以及安全性有较高的要求，北、上、广、深等一线城市已建的数据中心项目的售卖率及上架率整体保持较高水平，这些城市的数据中心需求量依然存在较大缺口。而近年来随着一线城市因土地、电力资源稀缺，节能环保、政策监管力度趋严等因素，导致数据中心项目落地难度大，需求与供给的矛盾仍然存在。

为进一步缓解前述矛盾，数据中心项目逐渐呈现从一线城市向周边环一线城市(如昆山、无锡、杭州、苏州、南通、天津等)外溢的态势。环一线地区的优势愈加明显，一方面环一线城市数据中心落地难度较一线城市而言相对较小，且运营成本包括地价、电价等相对较低，而另一方面环一线城市较中西部地区而言出行半径相对较小，通过直拉光纤可以解决网络延时问题，且方便为终端用户提供现场技术支持。

在实践中，笔者注意到大部分境外投资者与数据中心运营商更加偏重予投资一线及环一线城市的数据中心项目；而中西部地区的数据中心项目大部分的投资者为基础电信运营商或第三方数据中心运营商。

三、数据中心运营商的运营模式及相关法律问题

（一）模式介绍

数据中心业务实质是数据中心运营商基于机房和相应配套设施等底层资产[10]向最终用户提供的一种增值电信业务。IDC牌照公司[11]可以自行持有及使用底层资产从事数据中心业务，也可以采取向第三方租赁上述底层资产的方式从事数据中心业务。根据数据中心底层资产的持有模式，IDC牌照公司的经营模式可以划分为如下两种模式：(1)自建机房模式；(2)租赁机房模式。

1、自建机房模式

新基建主题系列——外商投资中国数据中心之准入及投资架构（上）

自建机房模式项下，IDC牌照公司本身持有数据中心的全部底层资产，并且IDC牌照公司需要取得IDC牌照方可从事数据中心业务。该模式结构和法律关系相对简单，但从引入投资人，尤其是境外投资者角度而言存在一定劣势，比如受限于外资IDC牌照准入限制，境外投资者无法通过直接或间接股权控股方式投资IDC牌照公司参与数据中心运营。

2、租赁机房模式

新基建主题系列——外商投资中国数据中心之准入及投资架构（上）

租赁机房模式项下，IDC牌照公司并非机房物业及非IT设施设备的所有权人，而是向持有机房物业及非IT设施设备的所有权人(“资产公司”)租赁取得。资产公司的经营业务是向IDC牌照公司出租机房物业和非IT设施设备，因此资产公司无需取得IDC牌照；IDC牌照公司可以通过其自有或向第三方承租的IT设施设备[12](具体原因见下文关于“IT设施设备持有限制”分析)对最终用户提供数据中心业务服务。笔者注意到实践中，部分IDC牌照公司租赁机房物业，并自行对机房物业进行数据中心改造，在该情况下非IT设施设备及IT设施设备均系由IDC牌照公司自持。

租赁机房模式在实践中较为常见。相较于自建机房模式，租赁机房模式的法律关系相对复杂，但该模式无论从公司运营管理、融资、引入投资者及风险隔离角度均更具优势。下文重点就租赁机房模式项下所涉及的相关主体的行业分类、经营范围等进行分析介绍。

（二）租赁机房模式涉及的相关法律问题

1、IT设施设备持有限制

根据中国信息通信研究院发布的《IDC/ISP业务申请常见问题解答》，若涉及出租IT设施或通信线路和出口带宽的代理出租，属于电信业务(互联网数据中心业务)的范畴，需要取得IDC牌照。在租赁机房模式项下，如果资产公司持有IT设施设备并出租给IDC牌照公司，那么根据上述要求，资产公司需要取得IDC牌照方可从事IT设施设备出租业务。因此，在租赁机房模式项下，通常是IDC牌照公司自行持有或向其他拥有IDC牌照的公司租赁IT设施设备；而资产公司不持有IDC牌照，也不持有IT设施设备。

基于前述IDC牌照要求及受限于外资IDC牌照之限制，境外投资者在投资数据中心项目时，通常无法通过其股权投资的资产公司直接持有并出租IT设施设备。

2、行业分类

数据中心项目系房地产与电信服务的交叉产业，在租赁机房模式项下，境外投资者(但云服务商及其投资者除外)通常考虑仅投资重资产(包括机房物业及非IT设施设备，但不包括IT设施设备)，或轻重资产相结合的投资。对于仅投资重资产而不参与数据中心业务运营的境外投资者而言，是否可能因该等投资行为而被认定为外商投资房地产项目，从而需受到商务部[2006]192号文[13]及其他系列文件[14]的相关限制，需根据各地政府部门的管理口径及操作实践予以个案处理。

根据《国民经济行业分类》(GB/T 4754-2017)，“房地产开发经营、租赁经营”属于K类“房地产业”，商务部发布的《关于贯彻落实〈关于规范房地产市场外资准入和管理的意见〉有关问题的通知》进一步明确，外商投资房地产企业是指从事普通住宅、公寓、别墅等各类住宅、宾馆(饭店)、度假村、写字楼、会展中心、商业设施、主题公园等建设经营，或以上述项目建设为目的的土地开发或成片开发项目的外商投资企业。通常，数据中心项目的土地性质为工业用地，房屋用途为厂房，并且资产公司系将工业厂房予以改造并结合其上的非IT设施设备从而将一个适合数据中心运营的物理环境空间出租予IDC牌照公司，为此笔者理解资产公司可主张其归属于第L类7119“其他机械与设备经营租赁”行业而不归属于K类“房地产业”，但最终定性受限于各地政府部门的个案认定。实践中，笔者亦遭遇过在商委层面资产公司并未被认定为外商投资房地产企业，但地方外汇管理部门以资产公司的经营范围中包括“自有房屋租赁”的经营业务从而认为属于外商投资房地产企业并需适用相关外商投资房地产的规定对其结汇及外债借取给予限制的先例。

四、数据中心业务境外投资者准入限制

我国对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。境外投资者在中国投资增值电信业务的准入政策，主要由三大主线构成：即WTO政策、CEPA政策及外商投资负面清单。

1、WTO入世承诺及外商投资负面清单

根据《中华人民共和国加入WTO议定书》附件9中《服务贸易具体承诺减让表》规定，我国将对外开放电子邮件、语音邮件、在线信息和数据检索、电子数据交换、增值传真服务、编码和规程转换、在线信息和/或数据处理(包括交易处理)等八类业务领域，并进一步要求凡是投资这些类增值电信服务业务的，外资股权比例不超过50%。在上述WTO入世承诺中，我国承诺开放的电信业务并未包括数据中心业务及互联网资源协作服务。

根据《外国投资者投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》(“外商投资负面清单”)的规定，电信公司的业务范围限于中国入世承诺开放的业务，增值电信业务的外资股比不超过50%(电子商务、国内多方通信、存储转发类、呼叫中心除外)，基础电信业务须由中方控股。

综上，WTO承诺及外商投资负面清单中许可外商投资的电信业务范围中均未包括数据中心业务及互联网资源协作服务。

2、CEPA政策项下的合格港澳服务提供者[15]

根据《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>服务贸易协议》和《<内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排>服务贸易协议》(统称“CEPA政策”)附件所载，内地向港澳开放服务贸易的具体承诺之电信领域开放措施(正面清单)中，我国承诺向港澳服务提供者开放内地数据中心业务，且港资或澳资股权比例不超过50%。

根据CEPA政策，港澳服务提供者须至少满足下述条件：即(i) “香港/澳门投资者”应为“已在香港/澳门注册或登记设立并从事实质性商业经营3年以上(含3年)”；及(ii) 具有增值电信业务的良好业绩和运营经验，经由香港工业贸易署或澳门经济局出具的投资者在当地从事相关业务性质和范围的证明文件，例如当地法律法规规定所需的牌照、许可或当地有关部门、机构发出的确认信。

3、在海外上市的境内企业所涉IDC牌照准入

根据《关于境外直接上市的境内企业申请经营电信业务适用程序有关问题的通知》的相关规定，境外直接上市的境内企业申请经营电信业务的，如该境内企业中的外资股份比例超过10%(含10%)，适用外商投资电信企业的管理规定和审批程序；如该企业外资股份比例低于10%，且单一最大股东为中方投资者，适用内资企业经营电信业务的管理规定和审批程序。境外直接上市的境内企业子公司、境内B股上市公司及其子公司申请经营电信业务，参照办理。

综上所述，在根据目前的政策及实践操作中，通过直接或间接股权投资的方式投资投资IDC牌照公司的境外投资者须符合如下任一条件：

合格的港澳服务提供商，且境外投资者的累计持股比例不超过50%；或

投资予境外直接上市的境内公司及其子公司：