最高法院：股权让与担保裁判观点九则

来源：微信公众号“小甘读判例”

转自：法眼观察

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1.股权质押合同系就股权出质作出意思表示，其并不涉及股权转让即权利转移之约定，故在合同法范畴下认定其效力即为已足。因让与担保设立时其合同自身已经包括了股权转让等权利转移之约定，故就股权设立让与担保时，除合同法外尚应根据公司法之规定认定其效力。

最高人民法院认为，《中外合作经营企业法》第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”《转让及抵押契约》虽以担保为目的，但其内容包含股权转让之约定，故豫新国际投资公司通过《转让及抵押契约》转让其在合作公司中的股权，亦当报审查批准机关批准。因未履行审批手续，原判决认定《转让及抵押契约》未生效并无不当。

农行新加坡分行主张，根据《外商投资企业纠纷司法解释》，外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同，除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，自成立时生效；案涉《转让及抵押契约》系让与担保合同，与股权质押相比，其对《合作经营合同》双方之间权利义务的影响更小，故不应认定未经审批机关批准而未生效。

本院就此认为，股权质押与让与担保合同在为主债权提供担保的目的上具有一致性，但其二者在担保的设立方式上则存在显著差异。股权质押合同系就股权出质作出意思表示，其并不涉及股权转让即权利转移之约定，故在合同法范畴下认定其效力即为已足。此外，质押人是否承担担保责任具有或然性，在质押合同签订时即要求办理审批手续自无必要；至股权折价或拍卖、变卖以实现质押权利之时，才涉及股权变动问题，此时办理审批手续并不会导致股权质押脱离审批部门的行政规制。

让与担保权利的最终实现虽亦具有或然性，但因让与担保设立时其合同自身已经包括了股权转让等权利转移之约定，故就股权设立让与担保时，除合同法外尚应根据公司法之规定认定其效力。《中外合作经营企业法》已就中外合作企业中权利义务的转让作出审批之规定，案涉《转让及抵押契约》包含股权转让之约定，故其未经审批当认定未生效。

索引：中国农业银行股份有限公司新加坡分行与万基控股集团有限公司等清算责任纠纷和保证合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终1353号；合议庭法官：高晓力、黄西武、陈宏宇；裁判日期：二Ｏ一九年十二月二十七日。

2.当事人以签订股权转让协议方式为民间借贷债权进行担保，此种非典型担保方式为让与担保。在不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情况下，相关股权转让协议有效。

最高人民法院认为，前述约定中，“龙郡公司100%股权阶段性转让给乙方，以保证乙方债权的安全和实现。”“鉴于现阶段西钢尚无力偿付对乙方的债务，为保障乙方尽快收回资金，……”等约定内容，担保债权实现的意思表示清晰、明确，债权人与债务人同意以阶段性转让龙郡公司100%股权的形式保障借款安全。还约定，“若1年内甲方不能出售房产清偿对乙方的借款，由中介机构对龙郡公司可变现资产进行评估，甲方按评估价值下浮最低不超过5%出售房产清偿乙方借款，多余部分归甲方。”该约定明确，“若1年内甲方不能出售房产清偿对乙方的借款，……”意味着，尽管龙郡公司100%股权已经过户至刘志平名下，但西钢公司仍有权出售龙郡公司项下不动产，用以抵偿约定的欠付刘志平的特定债务。

本院认为，《协议书》《补充协议书》上述约定内容，本质上是通过以龙郡公司100%股权过户至刘志平名下的方式担保前述债权的实现，西钢公司仍保留对龙郡公司的重大决策等股东权利；待债务履行完毕后，龙郡公司100%股权复归于西钢公司；如债务不能依约清偿，债权人可就龙郡公司经评估后的资产价值抵偿债务，符合让与担保法律特征。作为民商事活动中广泛运用的非典型担保，并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应当认定前述《协议书》《补充协议书》有效。

索引：黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、刘志平民间借贷纠纷案；案号：(2019)最高法民终133号；合议庭法官：冯小光、张代恩、李盛烨；裁判日期：二Ｏ一九年五月十六日。

3.签订股权让与担保协议并依约完成股权登记变更后，因借款人未能按期还款，当事人又约定对目标公司的股权及资产进行评估、抵销相应数额债权、确认此前的股权变更有效，并实际转移目标公司控制权的，应认定此时当事人就真实转让股权达成合意并已实际履行。以此为起算点一年以后借款人才进入重整程序，借款人主张依破产法相关规定撤销该以股抵债行为的，不应支持。

最高人民法院认为，上述约定的核心内容为，“甲方同意以龙郡公司100%的股权及资产抵债”、“鉴于2014年6月12日双方已经办理了股权转让变更手续，双方一致确认该股权变更有效，不需要再次履行变更手续。”“乙方债权未获清偿部分或抵债金额超过其债权的部分，依然按照原《协议书》及《补充协议书》中的约定办理，从质押给刘志平的逊克县翠宏山矿业有限公司64%股权价值中补足或冲减。”“双方共同选定资产评估机构对龙郡公司资产进行评估。”“本协议生效后，甲方将龙郡公司100%的股权转让给乙方，乙方享有的相应数额债权得以抵销，乙方依法享有龙郡公司股东全部权利义务。”

据此，因债务人西钢公司借期内未能偿还借款本息，在担保基础上作出的上述约定，旨在以龙郡公司100%股权抵债以实现债权。此时，西钢公司与刘志平（闽成公司）已就真实转让龙郡公司100%股权达成合意，西钢公司有义务向刘志平（闽成公司）移交龙郡公司100%股权。西钢公司与刘志平约定，对确切债权金额对账、双方在评估价基础上确定龙郡公司资产价值，为有关股权抵债计算方式的约定，而非抵债协议生效条件。

西钢公司还主张，西钢公司已进入破产重整程序，以龙郡公司股权作价抵顶西钢公司对闽成公司债务，损害其他债权人权益。本院认为，《破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

为防止债务人不当减少责任财产而损害全体债权人利益，《破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效；第三十一条规定，破产申请前一年内发生的无偿转让财产等涉及债务人财产的特定行为，管理人有权请求人民法院予以撤销；第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，如债务人已达到破产界限仍对个别债权人清偿，除该个别清偿使债务人财产受益的情形之外，管理人亦有权请求人民法院予以撤销。

本案一审中，黑龙江省伊春市中级人民法院于2018年6月11日作出（2018）黑07破申1号民事裁定，受理西钢公司重整申请。本院认为，2017年5月15日西钢公司、刘志平与龙郡公司签订协议的第1.2条载明，“甲方同意以龙郡公司100%的股权及资产抵债”；1.3条载明，“鉴于2014年6月12日双方已经办理了股权转让变更手续，双方一致确认该股权变更有效，不需要再次履行变更手续”等。

可见，以龙郡公司股权抵债行为发生于2017年5月15日，即龙郡公司100%股权亦于同日转移至刘志平名下，年底前已依约完成抵债股权评估。

换言之，在黑龙江省伊春市中级人民法院受理西钢公司破产重整申请一年之前，龙郡公司股权已不属于西钢公司责任财产，以龙郡公司股权抵债并非《破产法》第十六条所指的人民法院受理破产申请后债务人对个别债权人清偿行为，亦不属《破产法》第三十一条规定、第三十二条规定的可撤销行为。

4.对于股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示作为核心判断标准。在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股权的持有者，其就作为担保的股权所享有的优先受偿权利，更应受到保护，原则上享有对抗第三人的物权效力。当借款人进入重整程序时，确认股权让与担保权人享有优先受偿的权利，不构成《破产法》第十六条规定所指的个别清偿行为。

最高人民法院认为，西钢公司与刘志平签订的《协议书》约定，“双方签订的股权转让协议的目的是以股权转让的形式保证乙方债权的实现，督促甲方按本协议的约定偿还乙方的借款。”“甲方应积极筹措资金偿还乙方借款，每偿还一笔借款，按还款数额相应核减乙方的持股比例。”“……全部还清时，乙方应将受让的逊克县翠宏山矿业有限公司的股权份额全部转回甲方或甲方指定的公司，并配合甲方办理工商变更登记手续”。《补充协议书》再次明确，该股权转让是为了“保证乙方债权的安全和实现”，且双方确认“乙方也没有实质持有翠宏山矿业公司股权的意愿”。可见，双方签订股权转让协议的目的是以股权转让形式保证刘志平债权的实现，担保西钢公司按协议约定偿还借款。

上述《协议书》《补充协议书》约定将西钢公司名下翠宏山公司64%股权变更至刘志平名下，与前述以龙郡公司100%股权提供担保为同一性质的担保，并非真正的股权转让，而是将翠宏山公司64%股权作为对刘志平债权实现的非典型担保，即让与担保。对此，各方不持异议。

本院认为，《民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。是否为“以虚假的意思表示实施的民事法律行为”，应当结合当事人在主合同即借款合同和从合同即让与担保合同中作出的真实意思表示，统筹作出判断。约定将债务人或第三人股权转让给债权人的合同目的是设立担保，翠宏山公司64%股权转让至闽成公司代持股人刘志平名下是为西钢公司向闽成公司的巨额借款提供担保，而非设立股权转让民事关系。对此，债权人、债务人明知。从这一角度看，债权人、债务人的真实意思是以向债权人转让翠宏山公司股权的形式为债权实现提供担保，“显现的”是转让股权，“隐藏的”是为借款提供担保而非股权转让，均为让与担保既有法律特征的有机组成部分,均是债权人、债务人的真实意思，该意思表示不存在不真实或不一致的瑕疵，也未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。

本院认为，首先，根据物权和债权区分原则，物权法定原则并不能否定上述合同的效力，即使股权让与担保不具有物权效力，股权让与担保合同也不必然无效。其次，让与担保虽非《物权法》等法律规定的有名担保，但属在法理及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。

本院认为，《物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；第二百一十一条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。前述《物权法》禁止流押、禁止流质之规定，旨在避免债权人乘债务人之危而滥用其优势地位，压低担保物价值，谋取不当利益。如约定担保权人负有清算义务，当债务人不履行债务时，担保权人并非当然取得担保物所有权时，并不存在流押、流质的问题。

本案中，西钢公司与刘志平2015年8月13日签订的《补充协议书》约定，如西钢公司不能还清债务，“乙方有权对外出售翠宏山矿业公司股权，出售价格以评估价格为基础下浮不超过10%；出售股权比例变现的额度，不得超过未清偿借款本息。”可见，西钢公司与刘志平就以翠宏山公司64%股权设定的让与担保，股权出售价格应以“评估价格为基础下浮不超过10%”的清算方式变现。本院认为，上述约定不违反禁止流质流押的法律规定，应当认定上述约定有效。

最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第3条规定，依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。对于前述股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。

本案讼争让与担保中，担保标的物为翠宏山公司64%股权。《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。可见，公司登记机关变更登记为公司股权变更的公示方式。《物权法》第二百零八条第一款、第二百二十六条第一款及第二百二十九条规定，在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。

本案中，西钢公司与刘志平于2014年6月就签订《协议书》以翠宏山公司64%股权设定让与担保，债权人闽成公司代持股人刘志平和债务人西钢公司协调配合已依约办妥公司股东变更登记，形式上刘志平成为该股权的受让人。因此，刘志平依约享有的担保物权优于一般债权，具有对抗西钢公司其他一般债权人的物权效力。一审判决认定该让与担保不具有物权效力和对抗第三人的效力有误，本院予以纠正。

本院认为，认定刘志平对讼争股权享有优先受偿权，不构成《破产法》第十六条规定所指的个别清偿行为。《破产法》第十六条之所以规定人民法院受理破产申请后的个别清偿行为无效，一是，因为此种个别清偿行为减少破产财产总额；二是，因为此类个别清偿行为违反公平清偿原则。在当事人以股权设定让与担保并办理相应股权变更登记，且让与担保人进入破产程序时，认定让与担保权人就已设定让与担保的股权享有优先受偿权利，是让与担保法律制度的既有功能，是设立让与担保合同的目的。

本案中，翠宏山公司64%股权已经变更登记至刘志平名下，刘志平就该股权享有优先受偿权利。根据在案证据，尽管案涉一系列借款合同、抹账协议、以翠宏山公司股权设定让与担保的协议及补充协议均以刘志平名义与西钢公司等签订，但银行转账记录等相关证据显示，除关文吉与卢志国提供的借款外，其他借款均由闽成公司或其关联公司（铭祺公司、闽龙公司）账户汇出，关文吉、卢志国先后将其债权转让给刘志平，刘志平本人亦承认真正的权利人为闽成公司，其名下翠宏山公司的股份只是为闽成公司代持。鉴此，在闽成公司与西钢公司之间存在真实的债权债务关系、闽成公司与刘志平之间对于股权代持关系并无争议的情况下，闽成公司主张就翠宏山公司64%股权优先受偿，应予支持。

5.以股权设定让与担保并办理变更登记后，让与担保权人又同意以该股权为第三人对债务人的债权设定质押并办理质押登记的，第三人对该股权应优于让与担保权人受偿。

最高人民法院认为，各方当事人确认，经刘志平同意，案涉翠宏山公司64%股权已为西钢公司对案外人民生银行大连分行金融借款设定股权质押。民生银行大连分行诉西钢公司、伊春市百佳实业有限公司、刘志平、四川省达州钢铁集团有限责任公司、翠宏山公司金融借款合同纠纷案，2017年10月17日，辽宁省高级人民法院作出（2017）辽民初44号一审民事判决，该判决现已发生法律效力。民生银行大连分行对刘志平持有的翠宏山公司64%股权在债权本金5亿元及相应利息、逾期利息、复利和实现债权费用范围内就质押财产享有优先受偿权。本院认为，闽成公司对翠宏山公司64%股权享有优先受偿权。基于本案各方确认并经刘志平同意，将为担保闽成公司债权已设立让与担保的股权又出质给西钢公司债权银行，民生银行大连分行对翠宏山公司64%股权应优先于刘志平（闽成公司）受偿。

6.让与担保的设立应在债务履行期届满之前，但就让与担保的实现问题，参照《中华人民共和国物权法》第一百七十条的规定则需要满足债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现权利的情形等条件。双方当事人在设立让与担保的合同中约定，如担保物的价值不足以覆盖相关债务，即使债务履行期尚未届满，债权人亦有权主张行使让与担保权利。该约定不违反法律行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。

最高人民法院认为，8.26《协议书》系本案当事人从事案涉交易过程中所签订的一份协议，认定该《协议书》的性质需系统审查整个交易安排亦即先后签署的四份协议书的内容。

4.2《项目合作协议》主要涉及奕之帆公司将其持有的鲤鱼门公司70%的股权出让给兆邦基公司。在对鲤鱼门公司债务进行披露的同时，奕之帆公司、侯庆宾明确对其中黑建诉讼负责处理并承担责任，奕之帆公司亦承诺以其在鲤鱼门公司剩余的30%股权及对应的未分配权益，作为上述债务履行的担保。上述约定并未涉及30%股权转让或让与担保问题。

4.25《股权担保协议》开宗明义，为确保奕之帆公司能够承担债务偿还和后续资金的支付义务，该公司愿意将其持有的鲤鱼门公司30%股权以过户的方式抵押给奕之帆公司与兆邦基公司共同持股的康诺富公司。该协议将奕之帆公司及鲤鱼门公司等对案外债权人的债务以及奕之帆公司对兆邦基公司2.5亿元的或然借款债务纳入担保范围。

综合考虑奕之帆公司将30%股权过户给康诺富公司的目的并非出让股权，而是担保相关债务的履行，即奕之帆公司如完全履行了偿还和支付义务则可要求归还30%股权,如未能履行义务或由兆邦基公司代偿则兆邦基公司可以该30%股权所对应的权益份额来抵偿，可认定4.25《股权担保协议》实质上系设立让与担保的协议，一审判决认定该协议体现了让与担保的特征并无不当。

8.26《协议书》在首部的“鉴于”部分简要陈述4.2《项目合作协议》及4.25《股权担保协议》的签订情况及主要内容后明确提出，由于奕之帆公司及侯庆宾原因，其未能按约清理和偿还的债务有三笔，已经披露但尚未到期的债务有两笔，且经过对整个项目的市场评估，各方均认可奕之帆公司在鲤鱼门公司中所享有的权益份额已不足偿还上述债务。

鉴此，该协议书约定，奕之帆公司放弃已过户到康诺富公司名下的30%股权，该股权归兆邦基公司所有，同时上述五笔债务由兆邦基公司和鲤鱼门公司在总额4.06亿元范围内负责解决。此后的《补充协议》则进一步确认了兆邦基公司按照8.26《协议书》的约定在4.06亿元范围内履行上述五笔债务的具体情况。

由此可见，8.26《协议书》与此前两份协议具有承继关系，其虽不涉及30%股权的担保即奕之帆公司亦不再保留4.25《股权担保协议》所设定的在满足一定条件取回案涉30%股权的权利等问题，但该协议正是在4.25《股权担保协议》设立让与担保权利的基础上，就兆邦基公司作为让与担保权利人如何具体实现该权利的问题作出约定。

奕之帆公司系以对案外金钱债权人履行包括上述五笔债务在内的相关债务，作为其对兆邦基公司的合同义务。就该合同义务的履行，奕之帆公司与兆邦基公司而非案外金钱债权人之间成立让与担保关系。

所谓部分债务未届清偿期，系指奕之帆公司等对案外人的两笔借款债务尚未到期。让与担保通常系在债务履行期届满之前签订协议并转移标的物所有权等权利，否则其就不成为一种担保方式，而只是一种债务履行方式。

本案当事人在部分债务未届清偿期时签订4.25《股权担保协议》并办理过户登记以设立让与担保的权利,符合上述要求。让与担保的设立应在债务履行期届满之前，但就让与担保的实现问题，参照《中华人民共和国物权法》第一百七十条的规定则需要满足债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现权利的情形等条件。4.25《股权担保协议》约定，在目标项目全面竣工验收、初始登记并具备分割办理产权登记条件时，为奕之帆公司各项偿还和支付义务的最后结算期；但在项目建设期间，如评估显示奕之帆公司对目标项目30%的权益不足以清偿相关债务并履行支付义务的，则奕之帆公司应向兆邦基公司转让其所持股权，并由后者代为清偿相应数额债务。

由此可见，根据4.25《股权担保协议》的约定，奕之帆公司30%股权对应的权益不足以清偿相关债务，即成为兆邦基公司行使让与担保权利的约定条件。事实上，双方也是在该约定条件成就之时，签订8.26《协议书》具体实现了案涉让与担保权利。故，奕之帆公司等对案外人两笔借款债务未到期的事实，并不妨碍奕之帆公司与兆邦基公司签订的具体实现让与担保权利之8.26《协议书》的效力。

索引：深圳市奕之帆贸易有限公司等与深圳兆邦基集团有限公司等合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终751号；合议庭法官：陈宏宇、王毓莹、曹刚；裁判日期：二Ｏ一八年十一月二十九日。

7.为防止出现债权人取得标的物价值与债权额之间差额等类似于流质、流押之情形，让与担保权利的实现应对当事人课以清算义务。双方当事人就让与担保标的物价值达成的合意，可认定为确定标的物价值的有效方式。在让与担保标的物价值已经确定，但双方均预见债权数额有可能发生变化的情况下，当事人仍应在最终据实结算的债务数额基础上履行相应的清算义务。

最高人民法院认为，关于实现让与担保的清算问题。在让与担保的设定中，标的物的所有权通常已经转移于债权人。为保护债务人的利益，防止出现债权人取得标的物评价额（即标的物价值）与债权额之间差额等类似于流质、流押的情形，让与担保权利的实现应对当事人课以清算义务。

本案当事人在4.25《股权担保协议》亦明确约定了清算条款，即经结算如奕之帆公司完全履行了偿还和支付义务，则奕之帆公司可要求归还30%股权；如未能履行偿还和支付义务或由兆邦基公司代偿，兆邦基公司可要求以奕之帆公司在鲤鱼门公司中所占的30%股权所对应的权益份额（即依股权比例可分得的房地产物业）来抵偿，具体抵偿方式为评估所得的市场销售价格的90%。清算需就标的物评价额（即标的物价值）与债权额进行比较，通常涉及让与担保标的物评价额（即标的物价值）的确定，但也会涉及债权数额的确定。

首先，关于让与担保标的物价值的确定。虽然4.25《股权担保协议》要求以专业评估机构的评估结果为准，但根据此后签订的8.26《协议书》，当事人显然已经改变了原有约定，而就让与担保标的物价值4.06亿元达成合意。该4.06亿元的数额是协议各方共同商定的结果，体现了各方当事人的意思自治。奕之帆公司与侯庆宾并未提交证据证明案涉协议的签订存在违反意思自治原则的情形。故本案以各方合意的4.06亿元确定让与担保标的物的价值并无不当。

其次，关于债权数额的确定。8.26《协议书》明确兆邦基公司等需在总额4.06亿元范围内负责解决前述五笔债务，并就该五笔总计4.06亿元债务的具体数额作出分配，据此可认定让与担保标的物价值与债务总额已初步确定且数额等同。但考虑到奕之帆公司等对案外人的债务数额可能发生变化，当事人就此又约定了在对债务数额据实结算基础上的清算义务。如8.26《协议书》约定兆邦基公司和鲤鱼门公司据实与各债权人清结；《补充协议》则更为明确地约定，关于用于高英灿案件1.2亿元部分以该案审理结束时实际发生的数额为准，向债权人实际清偿的债务不足原定债务数额的余额部分归侯庆宾所实际控制的信诺电讯公司（奕之帆公司的关联方）所有。事实上，就其中建邦公司的5000万元债务，兆邦基公司在向建邦公司支付4800万元清偿该笔债务后，相关案外人亦根据兆邦基公司的委托将200万元余额支付给信诺电讯公司。

由此可见，本案中经当事人合意让与担保标的物价值已经确定，但因债务数额可能发生变化，当事人的清算义务主要体现在根据最终据实结算的债务数额，向让与担保义务人即奕之帆公司一方返还该债务数额与标的物价值之间的差额。案涉当事人不仅约定而且实际履行了清算义务，奕之帆公司等有关案涉让与担保未经清算的主张，本院不予支持。

8.判断股权让与担保可以从转让目的、交易结构以及股东权利等方面，结合与单纯的股权转让的区别以及权利义务内容及实际履行情况，确定是否系以股权转让的方式实现担保债权的目的。

最高人民法院认为，修水巨通与稀土公司之间关于《股权转让协议》是担保合同抑或股权转让的性质之争，系让与担保司法认定中的常见争议。通常所谓的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保。作为一种权利移转型担保，让与担保是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的，包含让与和担保两个基本要素。这两个基本要素的存在，使得司法实践中对让与担保的定性争议集中在担保抑或转让的性质之争上，存在着区分困难。

本院认为，案涉《股权转让协议》在性质上应认定为让与担保。理由如下：

第一，稀土公司与修水巨通之间存在债权债务关系。修水巨通与稀土公司签订《股权转让协议》约定，中铁信托与修水巨通签订《借款合同》，向修水巨通提供8亿元的融资贷款；为担保修水巨通履行《借款合同》项下的义务和责任，稀土公司与中铁信托签订《质押合同》《保证合同》，向中铁信托提供股权质押担保和连带责任保证；同时，修水巨通、刘典平、邹蕻英与稀土公司签订《担保和反担保协议》，向稀土公司提供反担保。前述所涉协议均已签订并实际履行，稀土公司作为修水巨通所负借款债务的担保人及反担保权人，对修水巨通享有将来债权。如修水巨通将来未依约偿还借款债务，稀土公司作为担保人承担担保责任后，对修水巨通享有追偿权。需要指出的是，虽该债权系具有不特定性的将来债权，但在让与担保的设定中，被担保债权不以已经存在的现实债权为必要，将来变动中的不特定债权，亦可成为担保对象。

第二，债务人修水巨通与债权人稀土公司之间具有转让案涉股权的外观。《股权转让协议》标题中采用了“转让”的用语，并在第2条、第3条、第4条分别约定了转让安排、转让价款和变更登记等事项。2013年9月5日，修水巨通作出《股东会决议》，全体股东一致同意转让其在江西巨通的48%股权。同日，江西巨通作出《股东会决议》，全体股东一致同意修水巨通的股权对外转让，其他股东书面确认放弃优先购买权。虽修水巨通上诉主张，其股东在《股东会决议》上签字，目的系出于提供担保而非转让，但并未否定《股东会决议》上签字的真实性。2013年9月6日，目标公司江西巨通完成股权变更登记，案涉48%股权变更登记在稀土公司名下。案涉股权转让，在转让人和受让人等各方当事人之间已经达成合意、符合公司法上有限公司股权转让的条件和程序，并已经公示、变更登记至受让人名下，在外观上实现了权利转移。

第三，案涉股权虽已变更登记至稀土公司名下，但该转让系以担保债权实现为目的，稀土公司作为名义上的股权受让人，其权利范围不同于完整意义上的股东权利，受担保目的等诸多限制。

综上，《股权转让协议》在转让目的、交易结构以及股东权利等方面，均具有不同于单纯的股权转让的特点，其权利义务内容及实际履行情况，符合让与担保的基本架构，系以股权转让的方式实现担保债权的目的，其性质应认定为股权让与担保。

索引：修水县巨通投资控股有限公司与福建省稀有稀土（集团）有限公司等合同纠纷案；案号：(2018)最高法民终119号；合议庭法官：王展飞、郭清国、周伦军；裁判日期：二Ｏ一八年十一月二十一日。

9.让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，前者指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得；后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以卖得价金用以清偿债务，如有余额则返还给债务人，具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择。

最高人民法院认为，虽江西巨通48%股权已在2013年9月6日变更登记至稀土公司名下，但此时的变更登记仅具让与担保设定中的权利转移外观，无论依据《股权转让协议》的约定抑或让与担保制度的基本原理，稀土公司享有完整意义上的股权，尚待所担保债权的清偿状态以及让与担保的实现方式而确定。

一般而言，让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，前者指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得；后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以卖得价金用以清偿债务，如有余额则返还给债务人，具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择。

《股权转让协议》第2.2.2条、第2.3.3条、第3.1.1条、第3.2.2条约定，若修水巨通未依约清偿债务、解除条件未满足的，稀土公司有权选择实际受让全部或部分目标股权，并指定具备相应资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估，从而确定股权转让价款，在比较股权转让价款和稀土公司代偿债务金额的基础上，双方本着多退少补的原则支付差额。上述约定表明，案涉让与担保的实现方式即为归属清算型。根据本案已查明事实，借款合同履行期间届满后，修水巨通无力偿还债务，稀土公司已代偿本金及利息总金额为918444444.43元。《股权转让协议》解除条件未满足，稀土公司在有权并已实际决定受让全部目标股权，并依约指定资产评估机构出具《评估报告》、对股权价值进行了评估的基础上，能够取得江西巨通48%的股权。

至于《评估报告》是否依据《股权转让协议》约定确定评估基准日、是否完整考虑江西巨通及其下属公司的价值、是否客观体现所涉矿产资源储量，属评估结果及因此而确定的股权转让价款是否公平合理的问题。鉴于稀土公司在本案中的诉讼请求主要为要求确认《股权转让协议》及其项下的股权转让合法有效，其因此享有江西巨通48%的股权，修水巨通亦未就股权转让价款提出反诉，故该问题不属于本案审理范围，不足以影响稀土公司取得江西巨通48%的股权。修水巨通可就股权转让价款问题另诉处理。