自贸区法律问题研究（一）: 商事调解 | 跨境顾释

栏目主持人顾嘉按：自由贸易试验区（Free Trade Pilot Zone，简称“自贸区”）是指在贸易和投资等方面比世贸组织有关规定更加优惠的贸易安排，在主权国家或地区的关境以内，划出特定的区域，准许外国商品豁免关税自由进出。2017年10月18日，习近平总书记在十九大报告中指出，赋予自贸区更大改革自主权，探索建设自由贸易港。2018年11月23日，国务院印发《关于支持自由贸易试验区深化改革创新若干措施的通知》。截止2019年8月，中国已分多批次批准了18个自贸区。在国内建立自贸区、自贸港，不仅是中央支持相关区域发展的一项重大利好政策，同时也鞭策自贸区所在区域政府和人民，在“解放思想、大胆创新”方面，下大功夫，作出成绩。

北京市天同律师事务所，作为国内专事高端商事争议解决的“研究型”律师事务所，围绕“涉自贸区热点商事法律问题与多元化争议解决机制”这一课题，出具研究报告，供自贸区所在省份各级政府、相关商业行会和协会、在自贸区内设立的企业或从事涉自贸区业务的企业参考。本文是该报告的第一篇：商事调解。

本文共计14,157字，建议阅读时间28分钟

近年来，随着中国对外开放质量的进一步提高和新兴自贸区的建设，自贸区内企业接触的涉外商事交易的频率与规模都出现了高速增长。由此带来的涉外商事争议也愈发复杂、多元。仅凭传统的诉讼和仲裁等争议解决手段已无法满足自贸区内企业对商事争议解决的需求。调解以其非对抗性、程序灵活、性价比高、保密性强等特点，逐渐成为国际商事争议解决的新潮流。《新加坡调解公约》的签署，更使得国际商事调解在中国的适用和发展成为必然趋势。本文将基于中国调解发展的现状，介绍商事调解的基本程序和国际主要商事机构的调解员制度，希望为自贸区内的商事调解制度发展提供借鉴。

一、中国商事调解的现状与发展

１．中国商事调解的现状

在中国法律体系下，调解主要分为人民调解、行政调解和商事调解三种类型。与前两者相比，商事调解的发展相对滞后。实践中，当事人使用商事调解服务可分为非独立调解与独立调解两种情形。

（1） 非独立商事调解

非独立商事调解主要包括诉讼程序中的调解与仲裁程序中的调解。随着诉调对接和仲调结合政策的推行，诉讼调解和仲裁调解在中国快速发展。

基于“诉调对接”政策，部分自贸区法庭与自贸区内的调解中心签约，建立了“先行调解”的诉调对接机制。例如，2013年9月上海自贸试验区挂牌后，上海市浦东新区法院就设立了上海自贸试验区法庭，并先后与上海经贸商事调解中心等8家第三方调解机构建立了诉调对接机制。截止2017年1月，已有近500件案件通过诉调对接机制成功和解，调解成功率超70%[1]。2019年，重庆两江新区（自贸区）人民法院、四川自由贸易试验区法院先后与第三方调解机构签署了诉调对接合作协议[2]。

在仲裁领域，通过调解结案的案件数量也迅速增长：2018年，全国各仲裁委员会审结的案件中，有140281件以调解方式结案，占总结案数的26%；2017年，上海国际仲裁中心审结的仲裁案件中，以和解形式结案的案件147件，占总结案数的23.4%[3]；2019年，北京仲裁委员会审结的仲裁案件中，以调解形式结案的共1072件，占总结案数的18.27%，比上一年度同期增长441件，同比增长69.89%[4]。

（2） 独立商事调解

在独立商事调解方面，近年来中国初步建立起了商事调解组织体系，主要包括：商会调解组织、隶属于仲裁机构的调解组织以及行业性调解组织。

商会调解组织是目前中国商事调解组织体系中数量最多、分布最为广泛的调解组织形式。截止2019年，工商联系统共有3400多家工商联组织，工商联所属商会共4.9万个；截止2018年，全国商会调解组织数量达1520家。

国内各主要仲裁机构也先后设立了调解中心。例如，北京仲裁委员会于2011年设立了调解中心，可接受平等主体间的合同纠纷和其他财产权益纠纷。2019年，北京仲裁委员会调解中心共受理29件商事调解案件，包括涉外案件2件，其中调解成功的案件为15件，调解成功率为55.56%。

在行业调解方面，金融领域纠纷的行业调解机制相对较为成熟。证券、期货、保险、银行等行业调解组织在化解涉及中小投资者和金融消费者的金融纠纷方面发挥了重要的作用。例如，截止2018年7月，中证中小投资者服务中心共受理调解案件4121件，调解成功3044件，投资者和解获赔金额达6.68亿元[5]。在房地产领域，中国房地产业协会调解中心在2019年受理案件364件，进入调解程序的75件，调解成功46件。

２．自贸区商事调解机制新规

（1） 上海临港自贸区

2019年12月13日，最高人民法院印发《关于人民法院为中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》（法发〔2019〕31号），推动了上海临港新片区的调解机制建设。2019年12月30日，上海高院印发《上海法院涉外商事纠纷诉讼、调解、仲裁多元化解决一站式工作机制的指引（试行）》，提出：其一，对于当事人申请立案后，当事人双方有调解意向、事实较简单、适合调解的案件，法院应当引导当事人选择调解；其二，法院在法律适用等方面要为调解组织和仲裁机构提供裁判指引，促进诉讼、调解、仲裁间法律适用统一；其三，法院支持调解组织引入外籍调解员，建立外籍调解员名册。

（2） 海南自贸区

2019年9月，海南省第一、二涉外民商事法庭正式挂牌成立。同年12月，海南省上线全国首个涉外民商事纠纷在线调解平台。该平台兼具在线咨询、评估、调解、仲裁、诉讼等服务功能，实现“一站式”解决纠纷。目前海南省第一涉外民商事法庭已通过委托中国国际贸促会专业调解员的方式，成功调解了第一宗涉外案件[6]。

（3） 广东自贸区

2020年1月1日，广东省高级人民法院与广东省司法厅联合发布了《广东自贸区跨境商事纠纷调解规则》，进一步完善了广东省自贸试验区及粤港澳大湾区跨境商事纠纷解决机制。该规则提出：其一，跨境商事纠纷的当事人可以自愿选择国际公约、惯例或域外法律调解商事争议，但不得违反中国法律、法规的禁止性规定；其二，从事商事调解的调解人员应来自依法设立的组织和机构；其三，当事人可自愿选择调解的期限、地点和方式，意味着调解员可在境外调解跨境商事纠纷[7]。

二、调解程序

１．调解的基本方式

根据调解员在调解程序中所担任的不同角色，调解的基本方式可分为“促进式（Facilitative Approach）”和“评估式（Evaluative Approach）”。

（1） 促进式调解

促进式调解是一种传统的调解方式。在采取该种方式时，调解员一般会遵守两个原则：第一，当事人意思自治；第二，调解员的作用是作为中立第三方，促进当事人之间的沟通和理解，同时围绕当事人的利益诉求，协助当事人探索可行的和解方案，引导当事人基于其自己的意思达成和解[8]。因此，调解员在此过程中一般不主动发表其对案件争议的观点，仅起到协助当事人澄清、强化沟通的作用。

促进式调解的优势在于，基于案件争议涉及的各方利益，当事人可以跳出法律权利义务的框架，达成各方利益最大化的和解方案。同时，各方当事人也更愿意履行以这种方式达成的和解方案。但如果当事人就争议中各方的法律权利义务分歧较大，促进式调解可能难以在短时间内使当事人就争议问题达成共识。

（2） 评估式调解

评估式调解指的是调解员通过审阅当事人提供的书面材料，基于案件事实背景和当事人的利益诉求，对可行的和解方案作出评估和建议。在此过程中，调解员可能会依据案件争议的事实、当事人掌握的证据以及争议适用的法律，对案件争议的法律问题作出评估，甚至对案件在诉讼或仲裁程序中可能出现的结果做出预测。因此，采取评估式调解的调解员一般应具备相关的法律和专业知识。

评估式调解的优势在于，通过调解员对当事人法律关系的梳理和评估，调解员可协助当事人在进入对抗式诉讼或仲裁程序之前，加深对己方法律观点的认识，从而实现当事人达成和解的目的。然而，如果调解员在评估中表现出倾向于某一方当事人立场的观点，则可能引发其他当事人对调解员中立性的质疑，从而导致调解失败。

（3） 里思金表格（Riskin Grid）

在上述两种方式的基础上，著名学者莱纳德·里思金（Leonard L. Riskin）于1996年提出了一种更为具体的划分调解方式的模型，被称作“里思金表格（Riskin Grid）”[9]。

在上表的横轴中，“问题定义范围”指的是调解员对调解能够解决的问题的认识。里思金认为，调解能够解决的问题可以划分为四个层面，分别为：法律问题、商业利益、个人关系和集体利益。对此，最“狭隘”的认识为，调解仅解决当事人在个案中的法律纠纷；与之相对的，最“广泛”的认识为，调解不仅解决个案中的法律纠纷，还要考虑到争议所涉及的当事人的商业利益、维系和改善当事人之间的关系、甚至行业内的集体利益。因此，在调解开始前，调解员应当根据案件具体情况和各方当事人的诉求，明确当事人希望通过调解解决何种问题，即调解的目的。

从上表中可以看出，评估式和促进式两种不同的调解方式并非对立或互斥的。根据案件具体情况和当事人的诉求，调解员可以在两种不同方式间寻找平衡点。同时，考虑到调解的主要目的，调解员在调解程序的各阶段中所使用的技巧也有所不同。下文将具体介绍调解的一般程序。

２．调解的一般程序

一般来说，完整的调解程序可以分为以下五个阶段：

（1）启动调解

当事人可通过多种方式启动调解程序。如当事人之间的争议正处于诉讼或仲裁阶段，则法官或仲裁庭可能会指示或建议当事人在庭审前尝试调解。即使当事人尚未将争议诉诸法院或仲裁，当事人也可根据争议产生前签订的调解协议，或争议产生后达成的调解合意启动调解程序。

当事人决定启动调解后，首先要签订调解协议，选择合适的调解员。如当事人选择了调解机构，则可以从机构遴选的调解员名录中选择调解员。调解员的个人知识储备、经验、调解技能和调解方式在很大程度上决定了调解是否能成功。如果调解员选择不当，则可能导致调解失败。一般来说，在选择调解员时，当事人及其律师需考虑以下因素：

• 调解员是否具备相应的技能和经验。调解员参加过的培训课程、资质认证和调解经验都可以反映调解员是否具备一定的调解技能。如果案件涉及复杂的法律问题或技术问题，例如知识产权案件，则调解员还应当具备一定的法律知识和专业知识，并且具有处理类似案件的经验。尤其是在当事人希望调解员对案件争议进行“评估”的情形下，选择相关领域的权威专家作为调解员可以增进当事人对调解员意见的信任度，使得当事人更容易采纳调解员的建议，提高调解效率。
• 调解员偏好的调解方式。调解员对调解方式的偏好会影响调解员在调解过程中的参与度。如前所述，偏好促进式调解的调解员一般不会对争议的法律或实体问题发表评价，而偏好评估式调解的调解员则会更积极地参与争议的事实挖掘或法律分析。
• 调解员是否能保持中立。调解员的中立性是调解成功的重要前提，但同时，在业内享有声誉的调解员不可避免地会与当事人或其律师有过合作交流。在该种情形下，当事人及其律师可以通过对调解员进行面试、了解调解员过往的案例和业内口碑等途径，确认调解员是否具备以中立方式管理调解流程的能力。
• 调解员的收费是否合理。在商事调解中，高质量的调解服务能为当事人节省高额诉讼或仲裁支出，因此相对于其他因素而言，调解员的收费对于当事人选择调解员的判断影响较小。

（2）调解前会议

虽然并非所有调解员都会在调解前召开会议，但对于当事人及其律师而言，调解前会议是了解调解员的调解方式、制定调解策略的重要阶段。调解前会议通常在调解前一个月内，以电话会议的方式进行，参与者主要为各方当事人的代理律师。通过调解前会议，调解员可以确定以下事项：（1）调解的日期、地点和持续时长；（2）当事人是否需要在调解前提交书面文件，具体应当提交何等文件，以及当事人提交的文件是否会与对方当事人进行交换；（3）在调解中，调解员会采取与各方当事人单独会谈的形式，还是所有当事人面对面交流的形式；（4）出席调解会议的人员；及（5）其他需要在调解前确定的程序性事项。

调解前会议确定的一项重要程序性事项为出席调解会议的人员。一般而言，有权做出决策的当事人代表必须出席调解会议，否则可能导致调解失败，因为调解员无法就和解方案的可行性和对案件争议的评估结果与决策者有效沟通，决策者也难以通过电话、视频等方式及时回应对方当事人在调解会议中可能提出的和解方案或披露的新信息。如决策者因客观情况确实无法出席调解会议，则调解员须与当事人提前确认是否有授权代表可出席会议。

（3）提交书面文件

在复杂的商事调解中，调解员一般会要求当事人在调解前提交书面文件，其目的是使调解员熟悉案件事实背景和法律争点，以及可能阻碍当事人达成和解的因素，并帮助各方当事人提前为调解进行准备工作。

根据调解员所采取的调解方式不同，其要求当事人提交的文件类型也有所不同。采取促进式调解方式的调解员可能仅要求当事人提交其法律观点、事实依据以及诉求的简要总结。而采取评估式调解方式的调解员还可能要求当事人提交较为详细的法律论点阐述。如果调解员不局限于通过调解解决个案纠纷，而意图通过调解解决当事人之间的商业利益问题甚至行业利益问题，则调解员可能不仅要求当事人提交关于涉案争议背景的文件，还要求当事人说明其各自的利益诉求，并对和解方案提出建议。

当事人在调解前提交的书面文件可以反映出其对案件争议的认识和评估情况，当事人对争议的认识和评估程度也可能影响调解的结果。如果当事人尚未对案件事实进行挖掘，则可能因对案件了解不足而降低调解效率。相反，如果当事人已在诉讼或仲裁中完成了证据披露并因此产生了大额支出，则当事人可能因对己方的立场过于自信而倾向于继续通过诉讼或仲裁解决争议。有经验的调解员会通过审阅当事人提交的书面文件，有针对性地加深当事人对争议问题的理解，或就部分争议问题达成和解。

（4）调解会议

正式调解会议一般会经过以下流程：

（5）履行和解协议

当事人签订和解协议后，调解员的工作已基本完成。但部分调解员的工作范围也包括协助当事人律师审阅、修订和解协议，参与有关和解协议履行的会议等。通常情况下，当事人对因调解达成的和解协议的履行意愿较高。但在少数情况下，不排除当事人拒绝履行和解协议的可能。目前各国家和地区对和解协议是否具有强制执行效力的规定不一。就中国法律而言，当事人通过自行调解达成的和解协议仅具有民事合同性质，不具备强制执行效力。当事人为执行和解协议，还需通过司法确认或法院督促等程序。

３．国际商事调解中的文化差异

中国当事人在国际商事调解中的行为，在一定程度上展现了中国文化的特性。当面对境外、尤其是来自西方国家的相对方时，中国当事人如果不能深入了解对方的文化特性，消解双方的文化差异，则可能在调解中遇到困难。据观察，中国当事人在国际商事调解中，可能会有如下行为：

其一、中国当事人倾向于将商事调解视为“摸清对手底牌”的一种手段。如前文所述，调解是一项独立的、有效的、严肃的商事争议解决机制。虽然商事调解不具有司法或准司法属性，但它仍需要当事人和调解员花费时间、金钱和精力，通过一系列程序，争取达成和解的“双赢结果”。在参与商事调解前，西方当事人往往会仔细分析自身在争议中的权利义务和救济，评估进入商事调解的时机；一旦决定进入商事调解，他们会仔细挑选调解员并可能事先演练调解过程中的陈述。但很多中国当事人，在面对国际商事争议时，认为商事调解不具有约束力，因而采取“无所谓”的态度：要么把商事调解当作“摸清对手”在商事争议中的“底牌”的手段，对真正通过调解解决争议毫无诚意；要么对商事调解程序毫无敬意，在草率同意进入商事调解程序后，因准备不充分而错失和解的良机，有时甚至可能导致双方的商业关系恶化。中国文化中有“兵不厌诈”的说法，大部分国内商事调解目前也没有具体、固定的程序，因此部分中国当事人会视商事调解为“走过场”。但国际商事调解具有较为正式的程序，相对方往往由专业律师代理，商事调解员也较为专业。因此，中国当事人应以更严肃的态度参与国际商事调解。

其二、中国当事人在商事调解中倾向于采取模糊的和解方案报价，在开价让步上有时过于谨慎。在国际商事调解中，中国当事人偏好于给出不太具体的报价，例如“100万美元+X项目机会”。对西方当事人而言，100万美元的和解价款非常具体明确，但“X项目机会”的价值为何，是否最终能够兑现，具有不确定性。相比西方当事人，中国当事人在报价上喜欢打“感情牌”，喜欢谈未来的商业合作机会，但这些机会对西方当事人而言，可能因为无法被定量以及充满不确定性，而缺乏吸引力。另外，中国文化里有“小心驶得万年船”的警句，中国当事人在商事调解中也往往在开价让步上采取“小步慢走”的态度。这种谨慎的做法固然可以理解，但有时却让西方当事人误以为中国当事人缺乏和解诚意，并且可能无谓地拉长调解时间。西方当事人在商事调解中的报价，往往是在律师的帮助下，基于对己方在争议中涉及的法律权利义务和被救济的可能性的了解而作出的理性分析，是在计算通过调解解决争议或通过诉讼、仲裁解决争议的投入产出后形成的理性决策。因此，西方当事人在进入商事调解前，可能就已形成了一套报价方案。而中国当事人更习惯根据调解的进程，“审时度势、随机应变”。

其三、在商事调解中，中国当事人更喜欢启动决策者密谈机制（Decision-Maker Caucus）。国际商事调解中，双方当事人可能会有多人出席，包括各自的决策者、商务人员、内部法律顾问和外部代理律师等。国际商事调解的程序中，当事人各方立场和理由的陈述都是公开的。西方当事人往往习惯于在公开场合，“多对多”地交换意见和观点。而中国当事人觉得这种“多对多”的对谈方式没有效率，有时甚至比较急于进入“一对一”的决策者密谈机制。在这种“一对一”的情况下，双方当事人的决策者在翻译陪同下，单独在一间小会议室里，交换意见。中国当事人认为，真正能够推动调解成功的人，是各自的决策者；如果决策者之间能够达成和解，则意味着两方当事人之间可以达成和解。但在国际商事调解中，有经验的调解员对于何时让双方的决策者进入到密谈，是非常谨慎的。一般认为，只有在双方当事人的立场和报价差距不大的时候，才将整个调解交给双方的决策者，争取走完和解的“最后一公里”。但如果在双方当事人的立场和报价差距很大时，贸然让各自的决策者对谈，一旦谈判失败，也就意味着双方当事人的调解很可能会失败。在中国文化里，决策者的权力较大，是真正的“话事人”；在西方文化里，决策者是本方阵营的一个角色，虽然重要，但却不是万能的，需要在合适的时候发挥他（她）的作用。

三、调解员

目前中国登记在人民法院调解平台的调解员共9.6万名[10]，但尚未建立明确的调解员资质认证体系。《人民调解法》第十四条仅规定：“人民调解员应当由公道正派、热心人民调解工作，并具有一定文化水平、政策水平和法律知识的成年公民担任”。但相对于普通民事纠纷而言，商事纠纷事实和法律问题较为复杂，对调解员的专业知识、调解技能及个人素质提出了更高的要求。下文将介绍国际主要调解机构关于调解员认证资质的标准及可借鉴的经验。

１．国际主要调解机构调解员资格认证标准

（1）香港调解资历评审协会

香港调解资历评审协会有限公司（“调评会”）是一家香港非法定调解员资历监管组织，于2012年8月由香港国际仲裁中心、香港和解中心、香港大律师公会及香港律师会联合创办。该机构旨在为香港参与调解的专业人员制定标准，并认可已符合标准的人士，同时也制定调解训练课程的标准。

调评会就“综合调解”及“家事调解”分设两个认可调解员名册，采取不同的认可程序。其中，申请成为处理除家事纠纷外的其他纠纷的“综合调解员”，不要求具备相应的专业知识，但须具备三年以上的工作经验。根据调评会的认可制度，申请成为被认可的综合调解员须经过以下三个阶段[11]：

• 训练课程：向调评会提交申请前，申请人须完成不少于40小时的调解训练课程，该课程须由调评会认可。目前，多个香港学术机构和专门机构都开设了受调评会认可的调解训练课程，包括：香港城市大学法学院、香港大学法学院、香港理工大学、香港调解中心、ADR International Limited、有效争议解决中心（CEDR）、亚洲争议解决学院有限公司（Asia Conflict Resolution Institute Limited）等，课程时间大多为一周左右。
• 模拟评核：为证明申请人已具备可担任调解员的能力，在完成调解培训课程后，申请人须在调评会评核员的监督下完成两个模拟调解案件。评核员会对调解员在调解程序各阶段所展现的调解员素质、管理当事人的能力、沟通技巧、谈判技巧、写作技巧等方面进行详细评估。例如，在与当事人沟通的过程中，调解员是否恰当使用肢体语言和眼神交流，是否以中立语言总结双方争点，是否对当事人的情绪和考量表现出认同等。该模拟评核对调解员的素质与能力都有较高的要求。调评会的统计数据显示，2017年该模拟评核的每月通过率最低为34%，最高为67%。
• 完成申请：通过模拟评核后，申请人即可向调评会提交申请材料。视个案情况，调评会可能会对申请人采取单独面试或进一步的模拟考评。经调评会的调解评审委员会审核通过后，申请人即可被正式列入“综合调解员”名单。

（2）新加坡国际调解机构

新加坡国际调解机构（Singapore International Mediation Institute, “SIMI”）是一家独立的非盈利仲裁员认证机构，其成立于2014年，隶属于新加坡国立大学。根据不同的资质标准，SIMI为调解员提供了四档认证等级，其中最高等级为“SIMI认证调解员（SIMI certified mediator）”。只有通过该等级认证的调解员，才有资格被遴选入新加坡国际调解中心（Singapore International Mediation Centre）的调解员名录。

申请成为“SIMI认证调解员”须满足以下条件[12]：

• 完成SIMI注册培训课程（SIMI RTP）：SIMI自身并不提供调解员培训课程，而是与其他机构开展合作，形成了一系列符合SIMI认证标准的调解员培训课程。其中，SIMI注册训练课程是每一等级的认证调解员都必须完成的入门培训，由多个机构提供，包括：国际调解员组织（IMI）、新加坡建筑工程调解中心（SCMC）、新加坡国际争议解决学院（SIDRA）等。
• 具备一定的调解经验：除“初级认证调解员（SIMI accredited mediator level 1）”外，SIMI对其他等级的认证调解员的申请人均要求其具备一定的调解经验。就“SIMI认证调解员”而言，申请人必须拥有至少20次“全流程调解（full-scale mediation）”的经验，或拥有累计至少200小时的调解时间。其中，“全流程调解”指的是持续6小时以上，或完成了关键调解步骤的调解程序，包括开场陈词、当事人交换意见、讨论可行的和解方案及正式的总结陈词。
• 获得积极的客户反馈：申请人须提交10份以上关于其参与的调解程序的当事人反馈。鉴于个案的特殊性，该反馈内容体现的大多是当事人对调解员的能力与素质的主观感受，包括：调解是否解决了争议、当事人是否对调解员的表现满意、调解费用与调解结果是否相当等。
• 通过SIMI资质评估项目：申请人须通过由SIMI认证的机构所提供的资质评估项目。大部分能提供SIMI注册培训课程的机构也可以提供该项服务。根据申请人的要求，机构可能通过对调解程序录音、录像的方式，对申请人所具备的专业知识及调解技能进行评估，评估过程耗时6到8周不等。

（3）澳大利亚调解协会

与上述机构的资质认证标准不同的是，澳大利亚调解协会（Australian Mediation Association）颁布的“调解员资质认证国家标准”为澳大利亚全国各调解员资质认证机构统一适用的标准[13]。该标准对调解员的个人素质、教育背景、培训课程及资质续展认证等方面进行了详尽的规定。概括而言，根据该国家标准，申请认证成为调解员须满足以下条件：

• 申请人品行端正：申请人须披露任何可能影响其作为调解员执业的相关事实，包括受刑事指控记录、吊销执业资格记录、或曾经被取消调解员资格的记录。
• 申请人具有执业保证：申请人须具有经澳大利亚调解协会认证的调解员资质认证机构的会员资格，并购买相关的执业保险。
• 申请人具备专业的调解技能：申请人须提交其受过相关教育培训的证明，具备相应的调解技能和专业知识。在提交资格认证申请前，申请人还须完成准入培训课程。该课程由经澳大利亚调解协会认证的机构提供，课时须达到38小时以上，每名学员须参加至少9场模拟调解，并在其中至少3场模拟调解中担任调解员。此外，培训课程的教师还需要对申请人在模拟调解中表现出的知识与技能作出评估，包括：对争议性质、调解员的角色、调解的流程、可能涉及的文化冲突的认识、掌控调解程序的能力、沟通和倾听的能力、与当事人进行单独谈话的能力、和以当事人的利益为导向对可行的和解方案作出分析的能力等。

2．可借鉴的经验

（1）出台统一的调解员资质认证标准

目前，我国尚未出台统一的调解员资质认证标准，现有的调解员资质认证标准多为调解机构所出台，由调解机构制定标准、选聘和考核调解员。各管理机构对调解员的聘用和培训要求不一致。例如，上海经贸商事调解中心就要求调解员具有经济贸易、法律等专业背景，同时要求初任调解员参加不少于16学时的任职培训[14]。同时，许多其他调解机构尚未就调解员的资质认证出台相应的规定。这种做法不仅导致各机构对调解员的认证、考核标准不一致，在司法实践中为查明、审核调解员的资质增加难度，而且由于机构间水平存在差异，无法保证各机构选聘调解员的最低标准。因此，为建设、培养高素质、高水平的调解员队伍，我们建议自贸区司法部门和自贸区内商事调解机构、学术研究机构以及律师协会合作，制定和出台统一的调解员资质认证标准，对申请成为认证调解员的个人素质、专业背景、培训要求及考核的标准作出详细的规定。

（2）完善商事调解收费机制

作为一项解决复杂商事纠纷的争议解决机制，商事调解的实践发展必然以市场化为导向。自贸区内的商事调解机构应完善其调解收费机制，提高收费方式的的公开、透明度，同时允许当事人与调解员自由约定调解员报酬的计费方式。目前，国内的商事调解机构，如中国经济贸易仲裁委员会调解中心、北京仲裁委员会调解中心，都是以“案件注册费+案件管理费+调解员报酬”的方式计算调解费用[15]。其中，案件注册费为固定费用，由申请人缴纳；案件管理费以争议金额的一定比例进行计算。就调解员报酬，北京仲裁委员会调解中心规定，当事人与调解员就调解员报酬另有约定的，从其约定，如约定调解员报酬按小时计费的，其小时费率由调解员提出，可参考《北京仲裁委员会调解中心调解员报酬按小时计算时间的内容和办法》[16]。该种收费方式有利于激励调解员提高其专业水平，体现当事人意思自治原则，推进商事调解的市场化，值得自贸区调解机构借鉴。

（3）建立开放的调解员名录平台

调解员的职业素养对其提供的调解服务的质量具有决定性作用。目前在国内的商事调解实践中，当事人对调解员职业素养的判断往往依赖于其本人披露的信息，而国内尚未建立有效的监督机制。因此，我们建议自贸区司法部门与自贸区内的商事调解机构合作，建立开放的调解员名录平台，提供包括调解员参加的培训课程、调解员资格续展记录、以及调解员资格的吊销、中止等记录的查询服务。这种做法有助于减轻调解机构在审核调解员资质认证申请时的调查工作，也有利于当事人增进对调解员的信任，推动商事调解的发展。

四、新加坡调解公约

2019年8月7日，《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（“《新加坡调解公约》”）开放签署。中国作为首批缔约国签署了公约，有望促进中国商事调解与国际接轨，进一步推动“一带一路”建设、提升对外开放水平。继新加坡、斐济批准《新加坡调解公约》后，卡塔尔于2020年3月12日批准了该公约。根据公约的相关规定，《新加坡调解公约》将于第三个国家批准后的6个月后，即2020年9月12日正式生效。

１．新加坡公约的主要内容

《新加坡调解公约》规定了商事争议的当事人在缔约国或地区申请执行和解协议的有关事项，正文为16条，主要内容摘列如下：

（1）适用范围

《新加坡调解公约》第一条规定，公约适用于调解产生的，当事人为解决商事争议而以书面形式订立的国际和解协议。其中，“和解协议”的范围不包括在司法程序中产生并且在执行国可作为判决执行或可作为仲裁裁决执行的协议。

同时，《新加坡调解公约》第二条明确了“调解”的定义，即通过一名或几名第三人协助，且该等第三人无权对争议当事人强加解决办法，当事人设法友好解决其争议的过程，而不论适用何种称谓或进行过程以何为依据。

（2）申请救济程序

《新加坡调解公约》第三条规定，和解协议的当事人具有两种救济的途径：为申请执行和解协议或为援引和解协议证明相关争议已得到解决。据此，《新加坡调解公约》的适用范围不局限于执行程序。

公约第四条规定，当事人根据公约向执行国主管机关申请执行和解协议，须提供当事人签订的和解协议及和解协议产生于调解的证明。该证明可包括调解员在和解协议上签名或调解员签署相关声明、调解机构出具的证明或其他可被执行国主管机关接受的证据。

（3）拒绝准予救济的理由

《新加坡调解公约》第五条规定了两类主管机关可据以拒绝准予救济的事由，其一为当事人须提供证据证明的事由，其二为执行国的主管机关可主动认定的事由。

当事人须提供证据证明的事由包括：和解协议一方当事人无行为能力；和解协议不具有约束力或非终局的，或和解协议随后被修改；和解协议中的义务已经履行、不清楚或无法理解；准予救济将有悖和解条款；调解员严重违反适用于调解员或调解的准则；调解员未披露可能对其公正性或独立性产生正当怀疑的情形。由此可见，《新加坡调解公约》所关注的重点为调解员的行为是否符合程序正当，以及和解协议的义务是否能够确定。

执行国主管机关可主动认定的事由包括:准予救济将违反执行国的公共政策，或根据执行国的法律，争议事项无法以调解方式解决。

2．中国适用《新加坡调解公约》的问题与对策

为扩大公约的适用，《新加坡调解公约》的许多条款为缔约国在实践中的适用和变更留下了较大空间。而目前中国尚未制定统一的商事调解规则，为适用《新加坡调解公约》造成了阻碍。因此，为推进中国商事调解的实践，发展调解作为涉外商事争议的替代解决方式，中国有必要在以下几个方面做出调整：

（1）明确执行管辖法院

由于《新加坡调解公约》未对缔约国关于执行和解协议的主管机关作出规定，中国在适用公约时，应当首先明确管辖法院的规则。对此，我国可参照外国仲裁裁决在中国承认与执行的相关规定，即申请执行国际和解协议的案件由被执行人住所地或被执行财产所在地的中级人民法院管辖。

（2）统一准予救济的审查标准

如前所述，《新加坡调解公约》规定了拒绝准予救济的事由。但公约的规定过于宽泛，有关事由的具体理解和适用需在司法实践中加以明确。因此，最高人民法院应重点围绕以下几个方面，着手制定相关司法解释：

• 明确“和解协议下的义务不清楚或无法理解”的标准。我们认为，中国法院可借鉴《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第三条对仲裁裁决、仲裁调解书的可执行性判断标准，包括：权利义务主体不明确、金钱给付具体数额不明确或计算方式不明确，交付特定物不明确或无法确定，行为履行的标准、对象、范围不明确[17]。
• 明确“调解员的披露义务及调解员适用的行为准则”范围，可适当借鉴境外调解机构规则或调解员守则关于披露义务的规定。例如，《新加坡国际调解中心调解规则》第4.5条规定，调解员在接受委任前须提交书面声明，向当事人披露任何可能对其公正性和中立性引起合理怀疑的，且其已知的，现实的或潜在的利益冲突[18]。《新加坡调解中心调解员守则》第2.1条进一步规定，调解员须披露的事实包括：其曾代理过任一当事人，或其在任一当事人或调解结果之上具有金钱利益，或其在调解程序之外获得了与当事人或调解事项有关的保密信息[19]。

• 明确“可据以拒绝准予救济的公共政策”的范围，避免滥用“公共政策”，阻挠和解协议执行。

（3） 建立健全虚假调解查明机制

有些业内人士担心，在国内推广《新加坡调解公约》时，难免引发虚假调解的增加。国际和解协议的缔约地、当事人所在地、调解机构所在地和执行机关所在地可能位于不同的司法管辖区，为虚假调解的查明和惩治造成了阻碍。根据公约第四条，“和解协议产生于调解”这一事实的证明主要依赖于调解员和调解机构。

广东省高级人民法院和广东省司法厅联合发布的《广东自贸区跨境商事纠纷调解规则》中明确规定，从事商事纠纷调解人员应来自依法设立的组织和机构。该规定有利于防范当事人通过资质不合格或虚假的调解组织或调解员进行虚假调解。但是否将承认执行的和解协议限于“机构管理的调解所产生的和解协议”，还值得商榷。一方面，在商事调解实践较发达的国家，非机构调解案件占商事调解实践的比例较高。例如，在2018年，英国商事调解案件中，非机构调解案件占70%，在美国这一数据为64%[20]。如为遏制虚假调解而全盘否定非机构调解所产生的和解协议的可执行性，则可能导致大量符合其他审查标准的和解协议的当事人得不到救济，这无疑与我国签署《新加坡调解公约》的初衷相悖。另一方面，调解机构的管理并非确认调解员资质的唯一途径。如前文所述，在调解实践发达的司法区，如香港、新加坡，调解员资质认证机构是独立于调解机构的。因此，为查明虚假调解，中国法院应建立与外国主要调解员资质认证机构的合作渠道，着重审查调解员的执业资质，对缺乏资质的调解员所签署的和解协议审慎执行。

（4）统一国内、国际和解协议的执行程序

根据现行的《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释，和解协议需经司法确认程序或法院督促程序才具有强制执行效力。该规定与《新加坡调解公约》下当事人直接向主管机关申请执行和解协议的机制相悖，在执行的审查机制和审查标准上也无法与公约接轨。因此，我国可以借鉴公约的模式，建立统一的和解协议司法确认制度及不予执行机制，并可结合现行的司法确认程序审查事项，具体规定审查国际和解协议的各项事由。

注释：

1.“上海浦东自贸区司法保障的‘精神内核’”，http://www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb2017/xxnr.jsp?pa=aaWQ9MjAwMTAyNTgmeGg9MSZsbWRtPWxtNDQ5z

2.“重庆自贸区建立诉讼仲裁调解一站式纠纷解决机制”，http://www.moj.gov.cn/Department/content/2019-08/06/612_3229551.html；“省贸促会参与全国首家自贸区法院诉调对接工作”，http://ccpit-sichuan.org/newshow.aspx?mid=18&id=6260

3.“上海年鉴2018:三十二、法治（五）仲裁”http://www.shtong.gov.cn/dfz_web/DFZ/Info?idnode=251870&tableName=userobject1a&id=412387

4.“不忘初心，与梦同行” ——北仲“2019年工作报告会”成功举办http://www.bjac.org.cn/news/view?id=3653

5.中证中小投资者服务中心：“纠纷调解案例评析（2018年）——第一篇 纠纷调解案例”，http://www.isc.com.cn/html/jfdjalpx2018n/20190515/600.html

6.海南第一涉外民商事法庭成立75天调解结案率达100%，http://legal.people.com.cn/n1/2019/1217/c42510-31509456.html

7.“广东出台跨境商事纠纷调解规则当事人可选域外法律调解争议” https://www.ndrc.gov.cn/fggz/dqjj/zdzl/202001/t20200108_1218673.html

8.Carole J. Brown, Facilitative Mediation: The Classic Approach Retains Its Appeal, Pepperdine Dispute Resolution Law Journal (2004)

9.Leonard L. Riskin, Understanding Mediators' Orientations, Strategies, and Techniques: A Grid for the Perplexed, 1 Harv. Negot. L. Rev. 7 (1996)

10.胡仕浩、何帆：“司改2019：更高起点 更进一步”，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-213841.html

11.“如何成為認可調解員”, http://www.hkmaal.org.hk/tc/HowToBecomeAMediator_G.php

12.SIMI Credentialing Scheme, https://www.simi.org.sg/What-We-Offer/Mediators/SIMI-Credentialing-Scheme

13.Australian National Mediator Accreditation Standards, https://ama.asn.au/mediator-accreditation/

14.“上海经贸商事调解中心调解员培训管理办法”，http://www.scmc.org.cn/page67?article_id=82&menu_id=58

15.《中国国际经济贸易仲裁委员会调解中心调解规则》 ，http://www.cietac.org/index.php?m=Article&a=show&id=15560；“北京仲裁委员会调解中心调解案件收费办法”，https://www.bjac.org.cn/page/tj/shoufei.html

16.“北京仲裁委员会调解中心调解案件收费办法”，https://www.bjac.org.cn/page/tj/shoufei.html

17.参见：《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第三条。

18.SIMC Mediation Rules, http://simc.com.sg/v2/wp-content/uploads/2019/01/SIMC-Mediation-Rules_EN.pdf

19.Singapore Mediation Centre Neutral Evaluation Service Code of Conduct, http://www.intracen.org/Code-of-Conduct-Singapore-Mediation-Centre/

20.Insights into Alternative Dispute Resolution,https://www.cpradr.org/news-publications/reports/2019-04-04-cpr-cedr-joint-insights-report-on-the-use-of-adr/_res/id=Attachments/index=0/CEDR%20CPR%20report%20040419.pdf

（原文刊载于《天同诉讼圈》2020年4月10日）