中国投资者倍受“特殊关注”，美国版“促进投资自由”越来越像一个谎言
防走失，电梯直达安全岛报人刘亚东A
来源：瞭望智库（zhczyj）
作者：柯静 上海社会科学院国际问题研究所
在刚刚过去的10月，美国国内德尔塔病毒还在肆虐、供应链的冲击与破坏仍在继续、通胀水平依旧高企、经济前景的风险仍然存在，然而，美国国会议员们却在日复一日地挖空心思，试图再次扩大美国外国投资委员会（CFIUS）的审查范围，以应对一些“莫须有”的“安全威胁”。
毫无疑问，长期作为全球最大外国直接投资目的地，美国从中获益匪浅——外国直接投资不仅有利于促进其经济增长、提升生产力和竞争力，还帮助创造了数以百万计的工作岗位。仅华为一家，每年在美国的总支出就高达120亿美元，贡献了约4万个就业机会。
那么，国会议员们为何越发积极地收紧外国直接投资？
美国建立CFIUS的初衷是什么？
谁能说清楚“被威胁的美国国家安全”到底是什么？
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欧佩克、日本，下一个是中国
多年来，美国的政策一直是在保护国家安全的前提下，明确支持外国直接投资。
20世纪70年代，石油输出国组织实施石油禁运，欧佩克国家凭借“石油美元”大举购买美国资产，引起美国国内广泛的抵触情绪。
1975年，福特政府颁布了第11858号行政令，创设美国外国投资委员会（CFIUS），并授权它监督外国直接投资在美国的影响。作为政府间机构，目前，CFIUS包括美国贸易代表办公室、财政部、国务院、国防部、司法部、商务部、能源部和国土安全部以及总统行政办公室内的科技政策办公室，依据经修订的1950年《国防生产法案》第721条、经修订的第11858号行政令以及《联邦法规汇编》(C.F.R.)第31编第8章的规定运作。
在该机构迄今为止的演进进程中，经历了数次重要变革。
80年代，两次外国企业的收购行动直接导致了国会的行动。
美国纽约，喷涂固特异广告的飞艇。图｜IC photo
第1次是一家英国公司试图收购固特异轮胎橡胶(Goodyear Tire and Rubber)公司，第2次是1987年日本的富士通公司(Fujitsu)试图收购仙童半导体公司(Fairchild Semiconductor Corporation)。
美国开始强调需应对日本大规模收购美企带来的国家安全风险。在此背景下，1988年，国会通过了著名的《埃克森-弗洛里奥修正案》（Exon-Florio Amendment），使CFIUS审查程序正式化并确立了国家安全考量标准：
*满足国防需求所需的国内生产；
*国内工业满足国防需求的能力，包括人力资源、产品、技术、材料和其他物资和服务的可用性；
*外国公民对国内工业和商业活动的控制，影响了美国满足国家安全要求的能力。
1990年2月，在CFIUS的建议下，布什总统以“威胁国家安全”为由，下令撤销中国航空技术进出口公司已于1989年11月完成的对美国西雅图飞机零部件制造商MAMCO公司的并购。该事件促成了1992年《伯德修正案》，对1988年《埃克森-弗洛里奥修正案》进行了重要补充：
一是对任何涉及国家或主权实体、有可能影响国家安全的交易进行45天的强制性调查；
二是在审查考量因素中增加：
*拟议或待定的交易对向美国国务卿依据特定法律所确定的特定国家出售军品、装备或技术的潜在影响；
*拟议或待定的交易对关涉美国国家安全领域的国际技术领导地位的潜在影响。
《伯德修正案》新授权CFIUS有权调查任何涉及国家或主权实体、有可能影响国家安全的交易，为此后一系列审查与国家安全关系不大，却更多与政治因素紧密相关的外国直接投资事件埋下了伏笔。
从此，CFIUS在国家安全审查政治化的道路上一去不复返。
2
驱动力：“国家安全威胁感知”
2007年，美国外国投资安全审查制度再次经历重要修订。驱动因素是阿拉伯联合酋长国迪拜港口世界公司（DPW）收购美国港口业务，引发了美国的高度关切，认为由中东国家的公司接管美国港口业务将可能危及国家安全，而现有法律体系未能有效应对这种威胁，因此，必须进一步扩大CFIUS审查范围和权限。
美国宾夕法尼亚州费城港口。图｜人民视觉
于是，2007年，《外国投资与国家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007，FINSA）应运而生。
2018年，CFIUS又一次经历重大变革。国会通过《外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA），CFIUS审查权限和重要性显著提升：
*在财政和人力资源上拥有更多保障；
*增加了强制申报类型；
*进一步拓展国家安全考量因素；
*审查范围扩大到包括外国人对“关键技术”“关键基础设施”或“敏感个人数据”的少数股权投资以及敏感地点附近的不动产，导致更多的跨境交易被纳入审查。
此次改革的驱动力来自中国。2016年，中国成为仅次于美国的全球第二大资本输出国，引起了美国的“严重关切”。参议员科宁（John Cornyn）积极推动改革，四处奔走呼吁，称“除非能够改变中国投资美国高科技领域的趋势，否则未来中国将会使用从美国获得的先进技术来对付美国”。
由此可见，美国外国直接投资安全审查制度的每一次重大修订，其背后都有所谓的“国家安全威胁感知”在推动。
随着近年来美国经济实力相对下降，国内社会贫富差距不断加剧，焦虑情绪愈演愈烈。然而，美国从未认真反思其过度依赖金融业所导致的产业空心化弊端，反而将矛头直指国外，以至于屡屡错失解决自身问题的时机，导致积弊日益严重。
于是，他们“感受”到的“国家安全威胁”不断攀升，推动着美国外国直接投资安全审查制度愈收愈紧，严重背离“促进投资自由”立场，屡次将原本能为其带来收益的外国直接投资拒之门外。
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审查的交易数量，逐年攀升
改革后的CFIUS马不停蹄地“履行职责”，审查的交易数量逐年攀升。
2018年，《外国投资风险评估现代化法案》（“FIRRMA法案”）通过之后，CFIUS运作资金和人力资源大幅增加，实施力度明显加强。
CFIUS提交国会的年度报告显示：
2011年到2020年，外国公司共提交了1668份属于CFIUS审查管辖范围的收购交易申报，受CFIUS管辖的交易申报数量逐年增长，从2011年的111份增长至2020年的187份。
特朗普上任后，这一趋势尤为突出，从2016年时的172份跃升至2017年时的237份。
尽管2020年提交的申报数量较2019年有所下降，但因CFIUS主动审查的“未申报交易”数量大幅增加，事实上它所审查的交易总量较2019年明显提升。这种调查曾经一度非常罕见。在46年的历史中，CFIUS仅阻止了不到10宗未申报交易。
2018年FIRRMA颁布后，CFIUS重新调整了其团队架构，目前，大约有10人专门负责通过商业数据库、新闻报道、破产文件等来源，调查非申报的收购交易，且团队人数还在持续增长。
今年9月，在美国财政部召开的一次新闻简报会上，代表跨境收购的律师们表示，2020年，CFIUS从数百项未申报的交易中筛选出117宗可能需要审查的“未申报交易”，这一数量是2018年和2019年总和的两倍，且有望在2021年继续增加50%。
通常，CFIUS不会披露接受审查的具体交易，但据该机构的一位律师称，在大多数情况下，接受审查的是来自中国的投资者。这一事实表明，拜登政府仍然会通过该机构对涉华交易予以严格审查。
这种对未向CFIUS申报的涉华收购案的特殊关注表明，美国试图通过严苛的外国直接投资安全审查制度，遏制中国高新技术发展的意图仍然强烈。
未主动申报者若在交易后遭遇CFIUS不利裁决，可能会给投资者带来更大的经济损失。为避免这种情况发生，近年来倍感受到“特殊关注”的中国投资者通常会更积极主动地进行申报。2018-2020年，申报交易数量最多的便是来自中国的投资者的收购交易，共提交了97份收购申报，占比为15%。
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多集中在高端制造业、金融、信息和服务部门
随着美国对国家安全关注焦点的拓展，CFIUS的重点审查范围也在相应调整。2011-2020年，申报的收购交易多集中在制造业部门，1668份申报交易中有666份均出自这一部门。
与此同时，金融、信息和服务部门的申报交易数量正在与日俱增。2020年，该部门的申报交易数量超出制造业部门，从2019年时占比39%提升至43%，而制造业部门则从2019年时的44%相应下降至36%。
具体来说，制造业部门的申报主要集中在计算机和电子产品制造业，共提交了28份申报，在总共67份申报交易中占比42%；金融、信息和服务部门中，申报交易数量最多的是专业、科学和技术服务。
随着美国对信息、个人数据的关注日益提升，特别是2018年的FIRRMA法案重点关注敏感技术、国防物资供应链、敏感的个人数据和维护网络安全等关键领域，对以上领域加强审查的趋势在未来必将进一步凸显。中国投资者则会首当其冲地感受到这一冲击。
2020年8月11日，美国洛杉矶卡尔弗城一栋办公楼前的TikTok标志。图｜人民视觉
继特朗普政府曾以国家安全为由禁止TikTok和微信在美国的更新和使用后，2021年9月22日，《南华早报》报道称，提交给美国监管机构联邦通信委员会（FCC）的一封文件显示，美国司法部以国家安全为由，要求对Zoom以147亿美元收购智能云联络中心提供商Five9的交易进行审查。
在致联邦通信委员会的文件中，美国司法部虽未直接提及Zoom公司在中国的业务，但表示应该审查与该交易相关的“外国关系和所有权”所带来的潜在风险，并确定它是否对“国家安全或执法利益”构成威胁。
不久之前，Zoom尚因其对中国开发者的依赖和2020年将部分电话会议路由连接至中国而面临审查。对此，颇具影响力的代理投票顾问已建议否决这宗Zoom收购Five9的交易，理由是Zoom“在中国的大量业务”存在政治风险。
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试图覆盖农业供应链和中国企业在美绿地项目
美国国会议员仍未满足，还在不遗余力地争取扩大CFIUS审查权限。
2021年10月5日，美国国会参议员塔博维尔（Tommy Tuberville）和众议员杰克逊（Ronny Jackson）及维拉（Filemon Vela）提出名为《外国对手风险管理法》（Foreign Adversary Risk Management Act，简称FARM Act）的立法提案，建议扩大美国外国投资委员会的审查权限，使之覆盖农业供应链。
同日，塔博维尔在声明中表示：
“粮食安全就是国家安全。通过将美国外国投资委员会审查范围扩大至农业供应链，可以保障美国的食品供应链和农业产业免受不良做法的影响。”
提案建议再次修订1950年《国防生产法》第721条，明确粮食安全是国家安全问题，将农业部长纳入CFIUS机构间委员会，将农业供应链列为关键基础设施和关键技术，授权CFIUS审查任何可能导致外国控制从事农业和使用农产品的美国企业的交易、合并、收购、转让、协议、接管或其他安排。
此外，要求农业部长和联邦政府审计长在法案颁布后1年内，各自向国会提交报告。除报告外国投资美国农业的情况，还要分析外国投资破坏美国农业生产和农业供应链的可能性、外国加强对美国农业部门的控制和投资的最大国际威胁，以及外国政府采取的与农业有关的间谍活动和盗窃技术，包括任何针对美国农业知识产权、创新、研究和发展、成本或定价数据或内部战略文件的企图。
10月21日，美国国会参议员肯尼迪（John Kennedy）提出名为《2021年揭露中国“一带一路”对美投资法案》 （Exposing China’s Belt and Road Investment in America Act of 2021）的立法提议，同样提议扩大CFIUS审查权限，使之覆盖中国企业在美国本土的绿地投资。
肯尼迪称，绿地项目是中国企业进入美国市场最常见的方式，这种做法正迅速成为中国“一带一路”倡议下扩大影响力的首选方式，而中国时常借此获得对美国经济和就业市场的影响力，呼吁美国“不能对中国利用美国体制从美国企业手中夺走美国资产、房地产和创新的做法视而不见”。
根据该项提案，如果中国政府控制或在投资中拥有重大利益，涉及投资者在美国购买或租赁不动产，或向该投资者提供特许权，在这些不动产上设立美国企业，这项绿地投资必须向CFIUS提交申报。
事实上，将农业部门、所谓的中国企业在美“绿地”投资项目纳入CFIUS审查范围的尝试并不新鲜，这是其试图将国内矛盾转嫁至他国的惯用伎俩。
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没有进展，也绝不罢休
美国国会近年来频繁提出蕴含牵制中国经济和技术发展意图的立法提案。
2017年3月，美国国会参议员格拉斯利（Chuck Grassley）与斯塔贝诺（Debbie Stabenow）便已提出《2017年食品安全国家安全法》的立法动议，建议CFIUS在审查外国公司对美国公司的并购时考虑食品安全问题。
2016年6月28日，美国弗吉尼亚州史密斯菲尔德食品公司总部。
当时，美国全国农户联盟的政府公关部门主管帕特森（Barbara Patterson）表示支持，并称CFIUS批准中国食品巨头双汇国际控股收购美国史密斯菲尔德食品公司以及中国化工集团公司收购瑞士先正达是不智之举，“威胁了美国的食品安全”。
“被双汇收购后的美国史密斯菲尔德食品公司占美国对华猪肉出口总额的97%，而后者使中国国有企业得以控制对美国农业至关重要的生物技术。”
帕特森“不无遗憾”地说，“若美国农业部和美国卫生与公众服务部彼时是CFIUS成员机构，这两笔交易不会被批准。”
2017年11月，美中经济与安全审查委员会在其向国会提交的年度报告中建议，国会应扩大CFIUS的审查权限，使之涵盖信息通信技术、农业和生物技术，并应审查中国控制的实体的“绿地”投资，以“阻止中国投资进入美国战略部门”。
2019年2月，美中经济与安全审查委员会在另一份报告中再次强调，“生物技术与国家安全的特定风险存在关联”，建议美国政府利用CFIUS和出口管制程序，“将美国的生物技术定义为新兴和基础技术，来应对中国迅速发展的生物技术给美国在该领域全球领先地位带来的挑战”。
2020年7月，美国国会参议员蒂利斯（Thom Tillis）和英霍夫（Jim Inhofe）继众议员卢卡斯(Frank Lucas)在2020年4月向国会众议院提出《农业安全风险审查法案》（Agricultural Security Risk Review Act）之后，又向参议院提出同名法案的立法动议，且试图在新一届国会中继续推进，要求将美国农业部长纳入CFIUS跨机构委员会成员之中。
然而，无论是《2017年食品安全国家安全法》还是《农业安全风险审查法案》，在被提交至参议院银行、住房和城市事务委员会之后，均未能有所进展。国会议员们显然也不肯罢休。于是，我们看到，扩大CFIUS审查权限的尝试此起彼伏，新近提出的提案内容更加具体，也更具有针对性。
7
模糊概念，一个文字游戏
根据法案，CFIUS在国家安全调查阶段结束之后，将决定是否建议总统暂停或否决该交易，总统则在15天内作出决定。总统的决定不属于司法审查范围，这意味着总统一旦作出决定，将很难通过法律程序予以推翻。
在1988年《埃克森-弗洛里奥修正案》制定期间，起初众议院提出的版本授权总统不仅考虑国家安全方面的危险，还要考虑外资收购对“重要商业和经济福利”的影响，以决定是否要行使中止或者禁止交易的权力。
稍后，在提交至参议院审查的版本中，该条款被表述为“国家安全或者与国家安全有关的重要商业”。国会经过反复权衡，最终删除了有关“重要商业”“经济福利”等表述。对此，有学者认为，这段立法历史表明国会当初有意限制行政机构关于“国家安全威胁”的过于宽泛的裁量权。
事实上，若进一步联系1988年《埃克森-弗洛里奥修正案》上下文及美国就“根本安全”相关内容所作出的声明，便会看到：国会之所以删除与经济有关的表述，并非要限制行政裁量权，仅仅是不希望就是否包含“经济方面”的安全威胁作出清晰表态。
原因不难理解，若明确写入经济考量，就会违背美国一贯宣称的“促进投资自由”的政策立场，很可能会对外商对美投资造成负面影响。当时，国会立法委员会的一份报告指出，美国“无意对外国投资施加障碍”，也并不打算影响“与国家安全无关的交易”，充分表明了国会在试图应对与国家安全有关的威胁的同时，并不希望形成政策的“寒蝉效应”。
基于此，美国国会有意宽泛解释甚至模糊“国家安全”定义，以便给相关部门提供广泛的自由裁量权来评估威胁，并采取适当的措施。国会希望能够国家安全，“不打算将其限制在特定行业”，授权总统在“任何行业”采取行动，“只要事实和情况证明总统有根据这项规定所要求的调查结果。”
2007年《外国投资与国家安全法案》（FINSA）同样未对“国家安全”进行明确界定。由此可见，美国仍旧坚持其在1950年《国防生产法》、1988年的《埃克森-弗洛里奥修正案》以及相关实施法规中的一贯立场，对“国家安全”一词持含糊和宽泛立场。
总统禁止或者中止交易的唯一前提是有“可靠的证据”，表明总统确信某项交易有损“国家安全”。然而，关于什么是“可靠的证据”，无论是法案文本还是国会立法记录，都并未给出清晰的标准，这意味着是否影响国家安全，完全取决于总统的主观判断。
这种立法方式，可以最大限度地确保总统拥有足够的裁量权，既确保了政策的灵活度，又在文字上保持美国标榜的“促进投资自由”立场。
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趋势：审查政治化，经济内向化
从近段时期美国外国投资安全审查的发展趋势来看，“促进投资自由”的立场，显然已让位于美国“安全监管”的需要。
2017年底，《美国国家安全战略报告》十分罕见地强调经济安全是国家安全，并将之作为美国国家安全的四大支柱之一，国家安全的内涵开始前所未有地迅速拓展，且愈来愈多地与经济和技术竞争挂钩。
根据美国财政部的数据，在特朗普上任的前3年里，CFIUS就启动了441项调查，平均每年147项。这是其前任奥巴马总统任期最后两年平均每年启动73起调查的两倍。
被美国视为战略竞争对手的中国受到最大波及。据彭博社统计，在此期间被CFIUS阻拦或因相关原因遭到终止的外资并购交易有10宗，中国占了8宗，其余两宗之一的博通并购高通案，虽然并购方来自新加坡，但被阻止的原因也与中国有关。
2018年以来，中国对美国的直接投资每年不到100亿美元，距离2016年450亿美元的峰值相去甚远。
当然，被波及的不仅是中国，美国经济政策日益内向化对其自身的影响也显而易见。
多年来作为全球最大外国直接投资目的地的美国，其2017-2020年的外国直接投资流入量分别为2770亿美元、2520亿美元、2460亿美元和1560亿美元，呈现下降趋势。特朗普执政带来的高度不确定性以及美国大力加强审查外国投资监管框架，也是导致这一现象的两大重要因素。
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美式共识：理性≈懦弱和无能
从目前看来，面临特朗普政策的遗留效应以及美国国内政治和社会的诸多矛盾，拜登政府在执政初期重置中美经贸关系的难度显而易见。
一边是国会议员们“持之以恒”的摩拳擦掌，一边是政府内部或是打着人权和价值观的旗帜、或是拿着美国的全球战略说事的鹰派人士，三天两头要求CFIUS扩大审查范围的现象显然再正常不过了。
然而，一味扩大审查范围，能解决美国所面临的“挑战”吗？
拜登政府此刻恐怕已经深刻体会到其严重低估美国问题的复杂性。特朗普时期通过的《外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA)和《出口管制改革法案》(ECRA)，作为巩固美国全球技术领先地位的重要法案，如何精准定义“新兴和基础技术清单”是顺利实施这两项法案的关键。
自那时起，美国国会便一直敦促承担这一职责的美国商务部工业与安全局（BIS）尽快制定清单，认为对何为“新兴和基础技术”界定不清，阻碍了CFIUS履行职责的能力，在此方面行动迟延可能加剧国家安全风险。
此前，拜登政府一再表示商务部可能会在7月出台这一清单。但到了9月，清单仍迟迟不见踪影，而商务部负责工业和安全事务的代理副部长佩尔特（Jeremy Pelter）却在9月8日召开的国会听证会上表示，不再打算制定这一清单。
虽然佩尔特为工业和安全局（BIS）为此寻找了诸多理由，但是，最重要的一条不外乎是制定清单过于困难：
其一，确定前沿技术发展需要直接参与资助或进行有关研究的政府机构的参与，而这些机构并不直接参与出口管制过程或国际贸易法规的实施；
其二，当新兴技术刚刚出现或存在于理论层面时，识别这些技术特别困难；
其三，美国只是在相关技术领域的某些发展环节处于领先地位的诸多国家之一，如若他国并不同步实施这些科技方面的管制，只有美国单方面为之，则中国等国家仍然可以从其他国家获取先进技术，而美国不过是失去其原本拥有的高科技市场份额而已，却无法实现阻止中国等国家技术发展的既定目标。
在技术发展日新月异的全球化时代中，试图通过单边管制的方式来遏制他国技术发展显然是行不通的。
面对国会议员的质疑和抨击，与特朗普时期“不管三七二十一”的行事风格不同，拜登政府显然多了不少“三思而后行”的“谨慎”作派。即便这种“谨慎”并没能为他带来多少支持率——在如今对华强硬的“共识”面前，难得的理性反而会被视为懦弱和无能。
参考文献：
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2.Year Remembered, INSIDE Bus. MAG., Sept.-Oct. 2011.
3.50 U.S.C. app. § 2170(f)(1)-(3).
4.See Section 721 of the Defense Production Act of 1950, 50 U.S.C. App. 2170, (f)(4)(5).
5.CFIUS, Annual Report To Congress, CY 2020.
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9.See S.2931 - FARM Act & H.R.5490 - FARM Act, 117th Congress (2021-2022).
10.Inside U.S. Trade, “Kennedy introduces bill to increase scrutiny over Chinese investments on U.S. soil”, Oct. 5, 2021.
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12.Inside U.S. Trade, “Senators introduce bill to add agriculture, HHS secretaries to CFIUS,” March 15, 2017.
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14.Inside U.S. Trade, “Report: U.S. should use CFIUS, export controls to address China's growing biotech sector,” February 14, 2019.
15.See H.R.6540, 116th Congress (2019-2020).
16.See S.4235, 116th Congress (2019-2020).
17.See S.1755, H.R.3413，117th Congress (2021-2022).
18.CONF. REP., supra note 27, at 924-25.
19.CONF. REP., supra note 27, at 925.
20.Marc Greidinger, “The Exon-Florio Amendment: A Solution in Search of a Problem” [J], American University International Law Review, Vol.6, Issue2, Art. 1, p.128 (1991).
21.CONF. REP., supra note 27, at 926.
22.Marc Greidinger,“The Exon-Florio Amendment: A Solution in Search of a Problem” [J], American University International Law Review, Vol.6, Issue2, Art. 1, p.121 (1991).
23.CONF. REP., supra note 27, at 906.
24.David McLaughlin, Saleha Mohsin, and Jacob Rund， “All About Cfius, Trump’s Watchdog on China Dealmaking，” Bloomberg, September 15, 2020.
25.Jeremy Pelter, Testimony before the U.S.-China Economic and Security Review Commission, Hearing On“U.S.-China Relations in 2021: Emerging Risks,” Bureau of Industry and Security, U.S. Department of Commerce, September 8, 2021.
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