国际法和美国法视角下的TikTok事件

2020年夏末秋初，围绕着TikTok美国业务禁止和限制问题，中美两国民间群情激昂，TikTok事件引起了全世界的关注。目前TikTok、TikTok消费者、美国商务部等多方利益主体正在围绕这一问题展开法律战。这是一种非常大的进步，意义重大，是能为以后寻求出合作方式和领域，划定边界的行为。此次博弈需要极大的耐心和智慧，斗而不破甚至双赢，才是本次法律战的最终目的。犹记得刘鹤副总理说过，请美国拿出合作清单和问题清单，这次事件正可以帮助划定合作与管制的边界。

一、东道国的国家安全观对外国投资者的影响

国家安全问题随着国家的产生而出现，但直到20世纪才出现了现代意义上的国家安全。1947年，美国国会通过了《国家安全法》，自此国家安全的概念开始广泛使用。传统上，国家安全一词的内涵主要包括领土、主权、军事等领域安全，后来随着经济、科技和文化等实力在国际关系中的重要性增强，美国国家安全的内涵扩展到包括经济、文化价值观、科技等全领域的国家安全观。

TikTok是字节跳动旗下全球短视频社交平台，从法律角度上讲，是互联网服务提供商，即Internet Service Provider（ISP），是向广大用户综合提供互联网接入业务、信息业务、和增值业务的电信运营商。根据美国国家安全观，其牵涉的国家安全主要有：数据安全、信息安全和文化安全。

尤其在数据安全方面，随着各国对数据跨境流动的含义和影响的认识日益深入，出于对数据资源的保护、国家安全的需要以及防止行政权、司法权落空等目的，数据跨境流动的相关立法和国际规则的制定也呈现出新的趋势和特点。从最新动态可以看出，各国对数据保护的立法日益体现出“数据主权”的理念，纷纷增强了对数据境内存储以及严格监管数据境外流通的规定。

二、TikTok因国家安全在美国受阻并非特例

美国对互联网企业收购一直抱有戒心，美国外资投资委员会应申请或主动审查此类外国投资安全问题。如阻⽌了蚂蚁⾦服对MoneyGram公司的收购，裁定昆仑万维公司出售已收购的美国同性恋交友软件Grindr的全部股份，裁定中国中⻓⽯基公司出售收购的美国酒店信息管理平台StayNTouch的全部股份。

2017年字节跳动收购musical.ly交易案时，没有在2017年交易发⽣时主动向CFIUS申报审查。2019年11⽉1⽇，特朗普政府以国家安全为由，要求CFIUS对字节跳动对“美国短视频应⽤”musical.ly的收购案展开调查。CFIUS经过将近⼀年的调查后，给出了“字节跳动可能危害美国国家安全”，“必须剥离TikTok美国业务”的审查结果。

三、通过国际投资争端解决机制解决TikTok事件几乎没有可能

国家基于公共利益（包括国家安全）通过立法、行政与司法的手段对经济与社会发展进行调控，不可避免地会对外国资本形成影响。这种国家管制权得到国际社会认可，很难通过现行的国际投资争端解决机制仲裁或诉讼。尽管如此，国家管制权应当在法律的范畴内行使。

2012 年《美国双边投资条约范本》的征收条款例外条款中都有国家管理权的规定，将重大安全、公共秩序和公共道德、公共安全、金融审慎、税收、环境、劳工等涉及重大公共利益的事项排除在投资争端解决范围之外，尽可能保留东道国的管理权。其他国家也效仿这种做法，墨西哥与英国、约旦与新加坡的双边投资协定中开始出现国家安全例外条款。我国签订的双边投资协定中也相继出现国家安全例外条款。

四、中国基本无法对TikTok实行外交保护

字节跳动公司和TikTok公司的国籍并非中国。国际上，各个国家采取不同的标准确定。第一种是比较多的国家采用登记地主义，即依法人章程登记地决定法人的国籍，凡在内国登记成立的法人为内国法人，凡在外国登记成立的法人为外国法人。第二种是住所地主义，法人的国籍应依其住所所在地而定，即住所在内国的法人为内国法人，住所在外国的法人为外国法人。第三种是资本实际控制说，又称为成员国籍说，认为法人的资本实际上被哪个国家的公民所控制，用来为哪个国家的利益服务，该法人就具有哪个国家的国籍。究竟如何确定法人的国籍，国际上尚无统一的标准。在实践中，虽然采用登记地说、住所地说的国家较多，但这些国家也可能根据不同的情势，把几种标准结合起来加以运用。我国采取注册登记地主义，从中国法角度讲，字节跳动注册于开曼，不是中国企业，中国政府很难对其实行外交保护手段。但在美国，字节跳动被认为是有中国背景的公司，甚至在某些资本实际控制说的国家，字节跳动和TikTok甚至有可能会被认为是中国企业。

外交保护制度要求被保护的公司持续具有保护国国籍。虽然这一标准在现实中有很多争议和不同说法，但主要是标准诠释方面的问题，不涉及中国政府与TikTok这种情况。

五、TikTok法律战的两个思路建议

法律战的主战场必然在美国，美国法的理解和运用在整次事件中至关重要。相信字节跳动和TikTok必然会邀请熟谙美国法的大律师参与维权。从宏观上讲，有两个思路可以考量，深入适用。

1.无论公司国籍如何，对于公司的经营行为，根据属地原则，美国作为东道国对外国投资的经营行为享有管辖权，有权要求外国投资者遵守东道国的法律法规和公共秩序。当然，从另一个角度看，外国投资者也有权适用东道国的法律法规，乃至国际法来保护自身权益。这次的法律战TikTok的最有利武器莫过于美国法中言论自由，以彼之矛攻彼之盾，在言论自由和文化安全中寻求平衡制度点。

2.运用美国法中的“法律冲突”条款。TikTok在不同的国家经营业务，接受不同国家的法律规制。如果这些法律不能够协调统一，TikTok面临遵守A国法就违反B国法的情况。这种情况下，我国没有相关制度。美国在《对外关系法重述》2018年第四版中承认确实存在这种法律冲突，而且美国对这种外国法强制冲突的情况有着很长时间的司法经验。TikTok可以从此角度切入，寻求免除自身责任的法律方法。

六、法律的归法律，莫让政治使法律问题虚无化

进行国际投资的中国企业开展海外业务在发达国家遭遇到这种国家安全风险，作为企业来讲，化解风险的手段比较有限，可能会面临极为困难的情况。

本着海外利益保护的宗旨，而非对抗思维来看这件事，特朗普的卷入是法律发展的必然，道德批判不起任何作用。理解和宽容对待TikTok和字节跳动的选择，可能是目前我们能够做的。

目前TikTok事件仍在发酵中，正确理解双方的诉求，寻求有效沟通才是解决问题之道。TikTok尽量远离政治和外交，进入法律博弈，为今后的类似情况寻求发展模式，可能是本次事件的最大的意义。希望TikTok能够为中国海外利益保护开创模式范例。

To be prohibited or to be limited? Surviving maybe is the best.