美国改革国家安全审查机制，中国投资遭遇特殊对待

注：本文作者为王碧珺、张明、衷子雅。文章首发于FT中文网，2018年9月18日，转载请务必注明出处。

美东时间8月13日下午，美国总统特朗普正式签署了《2019财年国防授权法案》（The National Defense Authorization Act，NDAA），《美国外国投资风险评估现代化法案》（FIRRMA）作为其中一部分也已正式成文。该法案进一步加强了美国家安全审查机制，尤其是重点关注并且区别对待来自中国的投资。未来中国企业赴美投资将遭遇更多的阻碍和风险。

美国家安全审查已经成为近年来中国企业赴美投资受阻的主要原因。

据2017年9月美国外国投资委员会（CFIUS）公布的2015年年度审议报告显示，2015年CFIUS的审查交易数达143起，其中涉及中国企业的交易达29起，占比超过20%。而同期中国占美国FDI存量的比重只有不到0.2%。

自1988年美国国会通过法案赋予总统否决权以来，美国总统亲自下令阻止外国企业对美投资共5起，其中4起对象均为中国企业。另外1起虽然阻止的是新加坡博通公司对高通的收购，但终止的原因却是担心该收购使得高通丧失在5G无线技术上的领导地位，从而为华为在该技术上获得主导地位打开大门。可见，从根本上终止交易的原因还是中国。事实上，更多的中国企业在安全审查初期，直接受到CFIUS劝退，或出于舆论影响、无法接受CFIUS的缓解条件、为了避免审查导致的潜在损失不得不主动撤回并购要约。

虽然担心外资威胁国家安全并进行相关审查是东道国正常的考量和正当的权利，但问题是审查一般极为不透明，容易沦为投资保护主义的工具。即使在国家安全审查法律体系已臻完整的美国，由于实际操作过程中，并未对CFIUS的审查标准和实际审查内容有进一步的个案细节公开的透明度要求，外界无从得知CFIUS是否真实地考虑对美国国家安全的影响且从何种因素或指标对交易进行选择和甄别。同时，“一案一议”意味着不排除CFIUS对于每次交易有不同的评判因素和标准。

新法案进一步强化了国家安全审查机制，尤其是重点关注并且区别对待来自中国的投资。

新法案扩大了“涵盖交易”范围。明确增加了4种新类型的“涵盖交易”：（1）外国在美进行的与国家安全相关的、涉及到关键基础设施、关键技术、敏感公民信息的任何非被动投资；（2）外国投资者在涉及美国业务中权利发生的任何变化；（3）任何旨在规避CFIUS的交易或安排；（4）外国在军事或其他敏感的涉及国家安全设施附近的房地产的购买、租赁或转让。也即是说，国家安全审查已经从准入阶段进一步延伸至后续的任何权利变更，并且还纳入了之前并不在审查范围的相关房地产的购买甚至租赁。

除明确新增以上4种交易类型外，如果交易涉及以下因素也可纳入“涵盖交易”：例如，是否涉及有战略目的的特别关注国家，获得影响美国在相关领域技术领先地位的关键技术或关键基础设施；交易相关方是否存在不遵守美国法律法规的历史等。而“关键技术”的含义除了包括美国军需物品清单中的国防技术或服务以及出口管制清单（CCL）中的技术外，还纳入了“新兴和基础技术”这一新概念，尽管并未给出明确定义。这也给予CFIUS更大自由裁量权。

谁是“涉及有战略目的的特别关注国家”呢？显然指的是中国。新法案新增了专门针对中国投资报告的部分，要求从法案生效起至2026年，CFIUS应当每两年提交一份关于中国在美投资情况的报告。报告需根据投资价值、行业、是否来自中国政府投资等因素，对所有交易进行分类；汇报由中国政府投资购买的企业名单，中国在美直接投资企业及附属机构的数量、员工总数和估值等信息；并考察投资是否符合中国制造2025计划目标；以及中国在美直接投资与其他国家之间的对比。

此外，新法案还延长了审查周期。将初步审查时间从30天延长至45天，并可在特殊情况下，应牵头机构负责人要求，将正式调查时间在原有45天的基础上再延长15天至60天。若交易最终进入不超过15天的总统决定期，则整个审查周期最多可达120天。延长的审查周期方便了CFIUS对细节进一步确认，但对于投资企业而言却是巨额的时间成本和潜在损失。

作为应对，中国企业能做的非常有限。

在新的形势下，中国企业在交易预备和协商阶段就应提早了解美国国家安全审查和准入资格的相关法律和要求，向在外国投资领域有经验的律师事务所及时咨询意见。同时，不应怀有侥幸心理，主动与CFIUS进行提交正式书面申请前的非正式磋商，提供完备且真实的材料来自证清白。前期有效的沟通，有利于获得CFIUS的理解和支持，并展示诚意，以免发生不必要的误会和猜疑。然而，从新法案可以明确看出，美国对于来自中国的投资是重点关注且区别对待的，这已不是单个中国企业能克服的障碍。

（王碧珺、张明分别为中国社会科学院世界经济与政治研究所副研究员与研究员，衷子雅为中国人民大学商学院研究生。）