清末法制改革为何移植德国法而不是英国法

　　20世纪初，清政府推出“新政”，其中包括法制改革，即清末法制改革。以此使中国摆脱传统法制，走上法制近代化道路，使中国的法制获得新生，融入世界法制近代化的潮流。

　　此时的清政府面临着应该走什么法系道路与主要移植哪个国家法律的问题。当时，世界上最有影响力的法系是大陆法系与英美法系，中国也只能从中进行选择。中国选择了大陆法系，移植了德国法。那么，清末法制改革时期，为何移植德国法而不是英国法呢？

德国法比较符合中国的国情

　　任何被移植的法律都有一个本土化的过程。如果移植的法律比较符合移植国的国情，那么这个过程就会短一些；反之则会长一些，甚至失败。清末法制改革最终选择移植德国法是因为它比较符合中国的国情。

首先，中国的传统法律以成文法为主，与德国法比较吻合。

　　中国自夏朝制定法律开始，就是成文法，而且这还成为一种传统，一直到清末以前都是如此。夏有“禹刑”，商有“汤刑”，周有“吕刑”“九刑”。进入战国时代以后，仍然如此。战国时有《法经》，秦有《秦律》，汉有《汉律》，直到清有《大清律例》，等等。这说明，中国已习惯了成文法，是个成文法传统的国家。而德国法是典型的大陆法，以成文法为特征，移植德国法易被接受，少走弯路。

　　其次，德国的一些社会状况近似于中国，利于德国法移植于中国社会。

　　德国虽是欧洲国家，但与其他欧洲国家相比，它的社会状况最接近于中国。其中，国家的政体与勤俭质朴的习俗最为突出。清末的一些大臣已认识到这一点。当时任直隶总督的袁世凯就说过：“各国政体，以德意志、日本为近似吾国。”大臣戴鸿慈到德国考察后认为：“其（德国）人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近。”德国的有些社会状况近似于中国，就十分有利于移植德国法，使其易在中国生根、开花。

戴鸿慈

　　最后，世界上有不少国家因移植德国法而变得强大，中国可以此为鉴。

　　清末时期，德国法已是欧洲最优秀的大陆法。清政府派出的欧洲考察团成员在考察回来后就说：“详考（欧洲）各国制度，以德为主，以各国为辅。”一些引进德国法的国家后来都变得强大，成了列强，就是东方的日本移植了德国法后，迅速强盛起来，竟然还挫败了俄国。正如一位大臣所讲：“日本军事无论事之巨细，无不奉德国为师，甲午之役，既经战胜，去岁夏挫强俄。”这一经验可为中国借鉴。清末的中国积弱积贫，正需强大，引进德国法不失为一种良策。

　　这三大理由分别聚焦于中国的法律传统、社会状况与德国法的成功经验，集中凸显移植德国法的优越性，最终使清政府下决心移植德国法。

清末通过多种渠道了解德国法，为移植德国法作准备

　　清政府通过多种渠道去了解德国法，为移植德国法作了比较全面的准备。

　　首先，派遣官吏到德国考察了解德国法。

　　清政府派出一些由官吏组成的考察团到西方国家进行考察，其中就到过德国，考察它的法律。考察团成员回国后，向朝廷汇报了德国法的情况，影响到对移植德国法的决策。这里以他们亲身体验到的德国军事法为例。一位考察团成员在奏折里陈述了德国军事法的长处，“此次臣等在德最久，于德之军政考察尤详……查德国自皇子、亲王以及贵族子弟，无不入伍从军者，士兵供职军伍，则乡里咸以为荣……查德国优待军人，无微不至，国家除赏恤特典外，其佩勋章而服军服者，在朝荣宠有加，在野则礼敬不懈……年老则有养老之典，身后则有抚恤之恩……”通过考察，清政府了解了德国法的长处。

　　其次，从驻外使节的公务活动中了解德国法。

　　清末时期，中国已向许多国家派出驻外使节，特别是一些欧洲国家。这些驻外使节在公务活动中，了解到德国法，并把相关信息传到国内，为朝廷移植德国法提供一个方面的依据。薛福成曾任驻英、法、意、比的外交官。他走马上任后，考察了欧洲的各种制度，认为德国法属于“尽善”者。以议会制度为例。他说：“西洋各部立国规模，以议院为最良。然如美国则民权过重，法国则叫嚣之气过重；其斟酌适中者，惟英、德两国之制颇称尽善。”薛福成的这一信息禀报到朝廷，助力清政府在法制改革中移植德国法。

1906年，戴鸿慈（前右三）、端方（前右四）在美国芝加哥考察

　　再次，从翻译德国法及德国的法学著作中了解德国法。

　　清末，修订法律馆曾多次组织人员翻译西方国家的法律与法学著作，其中德国法及德国的法学著作占有一定的比例，而且，所占的比例还在提高。这里以修订法律馆的四次统计为例。1905年第一次的统计数字表明，共翻译了12种，其中日本占8种，德国2种，法国、俄罗斯各1种，即德国占了16.67%。1907年作了第二次统计，共计31种，日本有12种，德国有4种，其余的为法国、意大利和荷兰，即德国占了12.90%。1909年1月作了第三次统计，共计43种，其中日本有13种，德国有8种，其余的是英国、美国、奥地利和法国等等，即德国占了18.60%。最后一次是在1909年11月，共计14种，德国与法国各为4种，日本是3种，剩下的为奥地利，即德国占了28.57%。德国的法律与法学著作翻译比例的提高从一个侧面说明，对德国法律与法学著作的关注度在提高，可以从中获得更多关于德国法的信息与知识，便于在法制改革中移植德国法。

　　最后，从日本法中了解德国法。

　　日本从明治维新后，走上脱亚入欧之路，在法制领域也是如此。日本先移植法国法，后又转向移植德国法。在清末法制改革时，日本法已是德国法的翻版，宪法、民法、刑法、商法、民事诉讼法和刑事诉讼法等无一不是如此。有人对此作了评说：“日本宁愿编制德国式的法典，以保留欧洲大陆法模式。”此话不假。清末法制改革时，中国除了翻译大量的日本法律与法学著作外，还邀请日本法学的学者、专家来中国讲学、帮助制定法律等等。比如，日本法学家冈田朝太郎既在中国讲学，又参与制定《大清新刑律》。然而，此时日本的法律与法学著作是德国的翻版外，连日本法学的学者、专家来中国讲授的都是德国法与法学的内容，制定的是类似德国的法律。中国从日本法中去了解德国法。日本法成了中国了解德国法的桥梁。

　　清末法制改革时，中国主要通过以上四种渠道了解德国法，为引进德国法做了比较全面的准备。其中，前三种渠道是直接渠道，后一种是间接渠道。两种渠道双管齐下，共同为移植德国法发力。

清末移植德国法后的效果明显

　　清末，中国移植德国法后取得明显效果，突出表现在以下三方面。

　　首先，德国法的内容被大量融入新制定的法律和拟定的法律草案之中。

　　清末，中国制定和拟定不少近代的法律与法律草案。德国法被移植到中国后的一个重要表现是其内容被大量融入清末制定和拟定的法律、法律草案之中。其中，首先是《大清民律草案》。它就是《德国民法典》的翻版，大量内容与之相同或者相似。比如，《大清民律草案》第216条的内容与《德国民法典》第165条的内容完全一致，都规定：“代理人所为或所受的意思表示的效力，不因代理人为限制行为能力人而受影响。”难怪连外国学者都说：“德国的民法制度对中国产生了很大的影响，1911年中国的民法（指《大清民律草案》）吸取了很多德国民法典的内容。”

　　外国学者是这样认为，中国学者也是如此。杨幼炯在《近代中国立法史》一书中说：“民律草案（指《大清民律草案》）仿德国潘德克吞编制法（Panderkten System），计分五：第一编总则，33条。第二编债权，654条。第三编物权，339条。第四编亲属，143条。第五编继承，110条。”可见，中外学者都认可《大清民律草案》源于《德国民法典》。

　　除了《大清民律草案》外，还有一些法律也是如此。比如《大清新刑律》的大量内容取自于《德国刑法典》，《法院编制法》的内容则取自于《德国法院编制法》等等。德国法成了清末制定的法律和拟定的法律草案的核心内容。

　　其次，德国法被作为一种正面经验被加以运用。

　　德国法被移植以后，为许多清朝官吏所掌握，并作为一种正面经验被采纳，甚至运用。考察宪政大臣达寿在1908年表达君主立宪制时，提到了德国法的经验。他说：“查欧洲各国君主，虽亦称皇帝，实不过其历史相沿之敬称，而未必即为握有主权之元首。例如，德国君主，亦皇帝也，而其实际，乃联邦最高之机关，皇帝与帝国议会、联邦议会，实立于同等之地位。”可见，他主张采纳德国的国家制度。

　　无独有偶，大臣戴鸿慈在陈述法律编纂时，也以德国法的编纂为正面经验加以引用。他说：“普鲁士之编纂普通国法，以守成为主，置法典改正事务局阅31年之久，逮普法战争以还，德意志有统一联邦之心，设立法曹协会，而帝国法律卒竟厥功，其民法一编，乃阅13年之久而后有成。”他从德国的立法经验来证实法是一个过程，不会一蹴而就。

　　总之，在清末法制改革时，德国法已被作为一种改革的方向，努力的标杆。

　　最后，德国法被纳入法学教育的课程与法学研究成果。

　　清末，中国已开始进行近代的法学教育，德国法已被纳入法学教育的课程。1902年颁布的《钦定京师大学堂章程》的第二章“功课”的第七节“仕学馆课程分年表”里，明确规定德国法是第三学年“法律学”中的一个部分。即“法律学（罗马法、日本法、英吉利法、法兰西法、德国法）”。也就是说，每个法学专业的学生都必须学习德国法。

　　同时，德国法也成为法学研究成果的一个组成部分而得到体现，德国法因此而频现清末出版的法学著作中。1905年由湖北法政编辑社社员所著的《法学通论》一书，在研究“人种别比较法学派”时，就以德国法学家为例进行阐述：“人种别比较法学派者，以人种之区别为基础，比较其法律而研究之者也。例如比较日耳曼人种法律，与罗马人种之法律。研究其异同，采此方法者，以德意志黑鲁满·坡斯托（Hermann Post）为初。”以后的研究成果中，仍有德国法学派的身影。1907年出现的“陈敬弟”所著的《法学通论》一书里第一章为“法律之定义”，其中就介绍德国康德关于法律定义的学说：“德意志学者康德之说……以为法律者，虽谓为本于人性，然人性本非一定者，故法律亦不能本于人性，乃本于实地之道理也，故不当谓为人性法，宁谓为理想法。”德国法学理论随着德国法的移植也一起移植到中国的法学研究成果中，并得到了传播。

　　从德国法在清末被引进后的三大效果来看，德国法是货真价实地被移植到了中国，在清末法制改革中，起了不小的作用。

英国法仅对英国殖民地所移植

　　英国是英美法系的发源地，英国法是英美法系的核心法。英国法被移植并形成英美法系，都与英国殖民地有直接关联。

　　17世纪中叶，英国经历了资产阶级革命以后，社会取得进步，逐渐摆脱中世纪，迈入近代的门槛。18世纪中叶，英国又领先于世界上其他国家，进行了工业革命，取得了显著成效，国家变得强大起来。随之而来的是大肆侵略，建立许多殖民地，遍及欧、亚、非、美、澳各大洲，英国因此而有了“日不落帝国”之称。

　　英国建立殖民地以后，便使用强制性手段，强行移植英国法。这正如一位英国检察官所言：“英国的普通法就是殖民地的普通法……如果让一个英国人随心所欲地去任何他想去的地方，他会理所当然地随身携带尽可能多的法律和自由。”这些被移植了英国法的英国殖民地便成了英美法系国家的成员。

　　被英国入侵的国家原先都有自己的法律，只是情况有所不同，大致可以分为两类：一类是被入侵国的法律尚未充分发展。这类国家（或地区）法律的文明程度比较低，法律比较简单、粗糙，新加坡就是如此。另一类则是被入侵国的法律有了充分的发展。这类国家的法律文明程度比较高，已建有较为完整的法律体系，也有较为丰富的法律内容，印度就是如此。不过，一旦被英国入侵以后，不管其属于哪一类，都被强行移植英国法，迫使其成为英美法系国家的一员。英美法系也因此而渐渐建立起来了。

　　不是英国的殖民地，不会主动选择英国法，而会选用大陆法。因为，英国法比大陆法要复杂许多。英国法以判例法为主要特征，判例法中还分为普通法与衡平法，内容很复杂。在运用英国法时，先要从具体判例中去抽象出一般原则，然后再适用于具体的案件，其思维有个从具体到一般，再从一般到具体的过程。大陆法无论是德国法还是法国法，都以成文法为主要特征，内容相对简单。运用大陆法时，只要把现成的法律直接适用于具体案件就行，其思维过程比较简单，即从一般到具体就可以了。因此，大陆法就有可能成为非强制性移植的法律而被一些国家所接受，日本、中国等都是如此。

　　近代中国多次受到英国的侵略，也签订过一些不平等条约，然而中国始终没有成为英国的殖民地，中国因此没有被移植英国法而成为英美法系国家。从这种意义上讲，清末法制改革时，中国移植德国法而不是英国法，有其必然性，而绝非偶然。

　　中国的香港因中英《南京条约》而被割让给英国。英国对其进行殖民统治，强行推行英国法，以致香港成了中国的英美法系地区。这是中国近代作为大陆法系国家的一个例外。尽管如此，这也没有改变中国近代是大陆法系国家的基本面。

　　清末法制改革实现了中国传统法制向近代法制的转型，其间大量移植德国法，使中国走上一条大陆法系的道路，也实现了从中华法系向大陆法系的转变。以后，中国近代的各届政府都相承不改，中国也因此而成了大陆法系的一个成员国。

来源：文史天地 作者:王立民