香港的"高水平法治"为何出现悖论

文 观察者网专栏作者 翁鸣江

环球律师事务所合伙人

长期以来，国内外往往都把香港作为法治社会的典范。而且有很多人还认为，英国殖民统治者给香港留下了普通法的法治传统，给香港社会各界提供了安定、平稳的社会环境，和公平、公正的竞争环境。

事实上，即使在西方的视角下，根据世界银行所进行的“世界管治指标”方面的研究，香港法治方面的分值在回归前的1996年，世界排名不过也就是七十名左右。根据公开的评估研究表明，香港的法治水平直到香港回归后才开始全面擢升，短短不过二十多年的时间，法治水平提高了五十多个排名，达到了世界上的前十几名，很多方面甚至比美国还要高。相比之下，中国内地的法治水平，如根据全球正义项目（World Justice Project）法治指数（Rule of Law Index）的评估，最近几年也就是在世界七十多名；最多也就相当于香港回归之前的水平。

吊诡的是，随着香港法治水平的大幅提升，香港的经济发展水平却相对缓慢。1997年香港的GDP占中国大陆17.23%，占比达到近五分之一。但是到了2018年，香港的GDP却只占中国内地的2.67%，甚至还不到三十六分之一。有人以为，香港本来就是发达地区，因此不可以和中国内地这样的发展中地区比经济发展速度。然而，就是把香港和其他相对经济发达的华人地区相比，其结果也是如此。

以香港和澳门相比，1997年香港的年度人均GDP为27330美元，澳门的人均GDP为17967美元，香港的人均GDP是澳门的1.5倍还多。但是香港的人均GDP在2006年就被澳门赶上，其后再也没有超过澳门。到了2018年，香港的年度人均GDP为48717美元，澳门的人均GDP则为86355美元，澳门的人均GDP反倒是香港的近1.8倍之多。

拿香港和新加坡相比，1997年新加坡的年度人均GDP是26375美元，比香港略低但不相上下。从2004年开始，新加坡的年度人均GDP就开始超过香港，到了2018年，新加坡的人均GDP为64582美元，也达到了香港人均GDP的1.3倍还多。实际上，新加坡的总人口才不过560多万，香港的人口则有近750万，而从2010年到2014年连续5年，新加坡每年的GDP总量都要超过香港。2019年，新加坡的GDP总量超过香港也是大概率事件。

虽然我们承认一个地区的法治水平高是一件了不起的事情，而且，香港在回归后，大力提升法治水平，从全球七十名左右提高了五十多个排名，基本上达到亚洲最佳的程度，如此优异的成绩无疑值得肯定。但是正常而言，一个地区的法治水平的提升，对其社会的影响总体而言应当都是正面的。那么，香港在回归后，为什么会出现法治水平不断提升而社会经济发展却相对缓慢的悖论呢？

本文试图通过一些分析，对这个问题进行初步的探讨，主要是想起到抛砖引玉的作用。

香港社会目前的高法治水平

主要来自哪里？

在回归前，即使按西方标准，香港法治方面的排名在世界上仅七十名左右，至少可以从两方面理解。一方面，香港是英国殖民地，港英政府听命于英国女王和国会，不对香港人民负责；因此，港英殖民地政府里的极少数人有极大的权力可以管理、包括随时可以镇压占人口绝大多数的非白人被统治者；在很长一段时期，行政局和立法局所提出的建议甚至对港督不构成任何的法律制约。

另一方面，港英的立法会和法院系统也不是选举产生。多数都是白人或亲英人士，所以原则上不会有、也不允许有真正意义上的反对派的存在，这也造成立法会和法院系统对港英政府基本上是合作或配合的态度。

这两方面影响下形成的必然结果就是，回归前香港的司法无法独立，受行政和其他各方面干预程度比较高。而由于西方社会评价法治水平的最基本要求之一，就是强调司法的独立和不受干预性，那么香港在回归前按照西方标准来说法治水平不高，应当是比较符合当时实际情况的判断。

香港回归后所采用的一国两制下的宪制安排，实际上是类似三权分立的做法，司法相对独立而且对行政机关有事实上的制衡关系。这一体制，与中国内地自身的宪法体制完全不同，因为中国的司法和行政机关均由立法机关产生并向立法机关负责，司法并非独立而是依法行使监督职权。因此，香港在一国两制体制安排下的法治，光从架构上看，就既比内地也比港英时期在西方法治指数类排名里占有优势。

此外，香港回归之后，无论中央政府还是香港政府都严格秉持法治精神，都处处尊重并维护香港地区的法治。即使是在回归后出现反国安立法、反国民教育、“占中”及最近的反修例等等争议性乱局和暴乱事件，中央政府和香港政府都是在《宪法》和《基本法》的框架范围内保持了最大程度的克制。因此，香港在回归后的法治水平能够迅速提高，说到底其实最大的功臣正是中央政府和香港特区政府。

西方和香港的部分无良媒体，总是洗脑式地宣传英国人在殖民时期就为香港带来了民主、法治等各种优秀制度。然而，港英时期的香港，既无民主也无真正意义的法治。香港的法治水平在回归后排名全面擢升，提高了五十多个排名、跻身世界先进水平，这一事实恰恰告诉我们，香港在回归前的法治水平一般，而目前的高法治水平，主要是回归后政府和香港各界努力的结果，跟英国殖民历史关系不大。

香港的西式法治易被滥用

香港回归后，基本上采用的是纯西化的法治，以香港的终审法院合议庭为例，由五位法官组成，包括一位海外的非常任法官，这种最高法院都可以让外国人来担任最高法官的做法，无疑显示了中央和香港地方的极度开明。同时，中国对作为中国人一份子的香港人能治理好香港，也有高度的信任。

可惜的是，在法治这一高度技术性问题上，回归后的香港一边倒地全面接受了普通法制度。这样的做法忽略了一国两制架构中“一国”采用的是大陆法系体制，因此全面意义上的一国两制下的法治，尤其是涉宪问题，必须要考虑中国内地的大陆法系传统。更令人惋惜的是，香港的法官对香港人也是中国人，不一定可以全面照抄西方制度而免于水土不服，也没有很清醒的认识。

2001年的香港最高法院判决的庄丰源案，是香港法治史上最具标志性的案件之一。这个案件表面上的背景比较简单。庄丰源出生在香港，由于其父母是中国公民但都不是香港居民，香港政府认为，庄丰源不可以有香港的永久居住权。但是，香港的反对派一直利用这个案子和政府唱对台戏，使得案子一路到了最高法院。

最后，香港终审法院当时的五位法官，根据《基本法》第24条（一）所定义的“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民”即可以成为香港居民的文意字面解释，以5比0的绝对压倒性判决，判定庄丰源是香港永久性居民。

其实，按照中国内地的习惯和传统而言，大多数城市的户籍并非采用出生主义。像北京、上海等城市，并非在该城市出生，就可以获得当地的户口，而是一般需要父亲或母亲的一方首先要有当地的户籍才行。根据1996年8月1日公布的全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于实施《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款的意见，对《基本法》第24条（一）“在香港出生的中国公民”的解释，也“是指父母双方或一方合法定居在香港期间所生子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港临时居留的人在香港期间所生的子女。”

从表面上看，香港终审法院根据法条而作的文意字面解释，可能要比全国人大的解释更贴近法律原文。但是，庄丰源案的真实背景情况，却远远要比表面上的法条解释差异来得复杂。这里其中最核心的一点，就是香港的反对派希望利用此案来推翻全国人大之前的释法，尽可能地把《基本法》的解释权，从全国人大夺回来，从而可以彰显香港的所谓司法独立。

根据《基本法》第一百五十八条规定，“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”而庄丰源案中的高等法院的五位法官，就是抓住根据《基本法》第一百五十八条规定的两可特性，强调《基本法》出生权的解释条款，属于人大常委授权给香港法院对香港自治范围事务的解释；同时，他们还找到了一个非常偏僻的技术性理由，认为全国人大之前的解释不适用于本案，从而最终绕过了全国人大释法，直接做出了判决。

最夸张的是，高等法院的五位法官居然还一致认定，并无任何证据显示会出现赴港产子潮。这种缺乏常识的判断显然严重脱离了当时中国内地和香港的实际情况。

庄丰源案的终审判决出来后，香港反对派主导的社会舆论一片欢呼，号称是民主和人权精神（所谓人的迁徙自由）的伟大胜利；而完全无视其利用舆论和政治影响，干扰香港司法的独立判决，在一定程度上有滥用法治的嫌疑。

而对于这一判决结果，中央当时只是比较谨慎地指出香港特区终审法院对庄丰源案的判决，与全国人大常委会的有关解释“不尽一致”，并表示了关注。换句话说，虽然中央明知道这样的判决不很妥当，但是为了维护香港法治的稳定，没有出手推翻庄丰源案的终审判决。

香港政府一开始也是完全接受了庄丰源案的结果。但是，短短十年左右的时间，内地人士赴港产子就几近失控。仅仅2010年一年，在香港产子的内地孕妇约为4.4万人，几乎已与香港本地孕妇的数目相同，这对香港本来就有限的医疗及产科服务造成极大负担；而且如果继续放任，后续的教育和就业等等社会问题更会是隐患重重。

香港反对派明明是这个麻烦的制造者，但是随着赴港产子问题日益严重，他们却摇身一变，一味开始恶意挑动香港人和内地人的对立情绪，并把所有问题的责任推给香港政府。2013年以后，香港政府不得不通过行政手段，禁止香港的医院接待内地孕妇，从而暂时解决了这个问题。但是由于庄丰源案的判决仍然是香港生效的法律，香港政府利用强制性行政法规来解决这件事无疑存在被审查、推翻的风险，显然并非是长远之计。

内地学生后来在香港理工大学贴出标语，图片来源：港媒

然而，对于香港的反对派和一些有心人士、利益集团来说，庄丰源案显然让他们尝到了甜头。在他们看来，香港的西式法治制度中有太多可以利用甚至可以滥用的空间，进而采取了一系列“以法乱港”的骚操作。

以外籍佣人“居港权”官司为例，香港历来就有近30多万外籍佣人在港工作，从来也不存在“居港权”问题。但是香港的反对派硬是设法拼凑出多个不同状况的个案，要求法院推翻香港法例第115章《入境条例》对于在香港连续工作满7年的外籍家庭佣工不能因此成为香港永久性居民的限制。

首宗诉讼的原告Evangeline Banao Vallejos在1986年来香港当家庭佣工，2010年申请法律援助提出司法复核。有报道指如果她取得居港权，就可以申请她的丈夫、5个子女及9个孙儿共15人来香港定居。显然，如果外佣一方胜诉并成为香港的法律，可以获得永久居港权的外佣及其家人必然会是天文数字，完全可以改变香港的人口结构。

由于这系列案件的审理发生在2010年和2013年年间，内地人士赴港产子等等问题早就已经引起香港一般市民的强烈反对，因此香港反对派再也无法在类似问题上左右香港舆论。香港的终审法院虽然仍然坚持庄丰源案的先例，拒绝接受全国人大对相关问题的现成解释，但是，在判决的最终结果上还算是守住了底线，判决外佣争取居港权败诉。

当时高院外有民众示威，要求让人大释法，图片来源：港媒

除此之外，另外一类比较典型的滥用香港法治的事件，是香港反对派肆意用各种有的没的理由，阻挠香港特区政府依法施政。这包括香港反对派挑动市民反对香港高铁建设，反对一地两检等。特别是利用沿途市民的不满，提出一系列的拆迁和环保争议，拖累项目进展。

而且，香港反对派在很多案件中，惯常使用的手法都是利用一些不谙世事的老人。譬如在香港政府推出公屋停车场商场私营化项目时，反对派教唆某老年市民，宣称商场东西太贵，打官司阻挠公司上市。又如港府修建港珠澳大桥项目时，反对派怂恿某老年市民，以空气污染不利健康为由，申请司法复核等等。

解决这类争议的共同特点就是增加成本，迫使政府花钱摆平，并拖延时间。以香港高铁这段长度仅26公里的线路为例，居然前前后后修了六年，延期多次才在2018年最终通车。高铁的总体建设成本高达853亿港币，号称“世界最贵高铁工程”，每公里造价为32.8亿港元，是京沪高铁的16倍，贵广高铁的26.4倍。

香港目前的法治

对“一国”缺少主动理解和自觉维护

当然，法治本身就是有成本的，为了能够实现公平正义的目的，适当花一些成本应当也是物有所值。虽然香港的西式法治容易被滥用，因此造成不必要的额外成本的增加（社会成本和经济成本），但是只要结果能够让内地和香港人民总体满意，哪怕拖累一些经济的发展，形成法治发展、经济停滞的悖论，也还不算是最大的问题。

回归后，香港法治一路走来，最大的问题其实是有些人对于香港宪制安排中的核心原则，也就是“一国两制”中的“一国”概念，缺少主动理解和自觉维护的意识。具体可以从以下几方面来看。

首先，在立法会层面，香港的反对派中有很多人自甘堕落，完全缺乏普通法系下的最起码的法治精神。事实上，就算是按照英国的普通法传统，反对派也应当是“忠诚反对派”（Loyal Opposition），意思是哪怕这些反对派政党虽然在政纲、政策、定位上与执政党不一样，甚至完全可以是以打击执政党为己任，但是作为反对派，前提必须是他们同样拥护王室及英国的宪法制度，忠诚于国家。

忠诚反对派的概念广泛存在于英联邦的各个国家和地区，甚至美国这样的普通法国家，忠诚反对派的说法也深入人心。1940年在美国大选中败给罗斯福的共和党总统候选人温德尔·威尔基（Wendell Willkie），在其著名的败选演说中，强调自己是“忠诚反对派”：“我向自己说，‘你在未来四年的责任，就是充当一个忠诚反对派。’……所以，就让我们不要陷入党派政争的错误中，只是为反对而反对。反对之目的，必须是为了成就一个更强大的美国，而不是为了削弱美国。”（“I say :‘Your function during the next four years is that of the loyal opposition.’…Let us not, therefore，fall into the partisan error of opposing things just for the sake of opposition. Ours must not be an opposition against——it must be an opposition for——an opposition for a strong America…”）

然而，香港反对派里的很多人除了是为反对而反对，善于挑起党争的好手，很多人还是“叛逆“的反对派。他们效忠的对象不是中国香港，而是外国反华势力；三天两头跑到美国、英国、德国、加拿大等地“告洋状”，出卖国家利益、香港利益以换取个人的政治利益。对他们来说，公然效忠他国，勾连外力来干涉中国内政，几乎已经是家常便饭。

其次，在司法层面，尤其是香港部分的法官和律师，对“一国两制”中的“一国”概念基本无感。如前几年“占中”系列判决中，法院以“公民抗命”的道德动机轻判暴乱分子，却故意用侵犯抗争者人权来重判镇暴的警察；这种只重维护抗争者权利的做法无疑为今年的反修例暴乱埋下伏笔。

之前的港独分子“黄之锋案”等也是在改判加刑与终审回判之间摇摆，法院最终用所谓技术性的“量刑新指南不溯及”规则，把打黄之锋之流的板子高高举起却最终轻轻放下。

最近一名内地来港游客在美国领事馆门前涂字，被判即时入狱4星期，而对比之下，侮辱中国国旗的香港人则被轻判200小时社区服务，香港法院法官的这一系列争议性案件的判决也引起了舆论哗然。

最后，香港法治中还存在司法判决经常被香港舆论和政治影响的问题。很多政治上争议的观点，往往会影响判决的结果，庄丰源案就是非常典型的例子。香港的新闻界和教育界本来和香港反对派的关系历来就非常密切，他们对于包括“一国两制”、共产党的执政地位等等大是大非的问题一直就有极大的误解。最近一张只有他的“镜头”对准暴徒的新闻照片就可以很形象地说明这个问题。

在信息化社会里，因信息茧房效应（information cocoon effect）和回音室效应，相似的观点通过“信息茧房”和“回音”发酵不断强化，更是使得部分群体的声音被不断放大，从而进一步加重了偏见者的偏见。

总而言之，笔者认为，香港法治中目前轻“一国”而重“两制“的做法，实际上才是目前香港法治的最大问题。香港法治易被滥用的特性其实最坏不过是增加点成本，虽然一定程度上造成了本文所提的法治悖论，但在现时情况下，相关问题其实还不算特别严重，最多只是伤及皮毛。但是，如果香港法治一直迟迟无法妥善处理好“一国”问题，那么无疑在将来就会伤及香港社会的根本。

从前面谈到的很多问题来看，香港有很多人自认为香港是世界的香港，而不是中国的香港；他们自认为自己是法治圣地，香港的法治是“香港特区可以从宏观视野规划未来的本钱”。在他们看来，他们就是要保持和中国的距离，甚至刻意切割和中国的关系。按照张维为教授的说法，“香港紧挨着内地这个世界最大的消费市场、投资市场，紧挨着第四次工业革命的最前沿，但迄今还没有形成新的经济增长点，从中国模式的视角来看，一定是制度出了大问题，否则怎么可能是这样。”

在这里，2019年10月8日香港交易所无奈撤回收购伦敦证交所要约的做法，就非常具有象征性的意义。因为，伦敦证交所几乎是赤裸裸地挑明，香港的未来就在中国。因为他们根本就不觉得香港交易所说的两家交易所共享普通法传统、香港有良好的法治环境之类对其投资者来说有什么吸引力。尤其是在香港和中国内地的关系如此紧张的情况下，伦敦证交所认为香港交易所的要约就没什么价值。他们甚至还直接打脸，认为如果要和中国合作，上海的证券交易所对他们来说更有吸引力，所以根本不会选择港交所。

所以，香港反对派的最大害处，就是他们挑起了中国内地人民和香港人民之间的相互反感，从而绑架了一众无辜的香港老百姓，让他们随着香港的反对派一起倒霉。如果继续任由这些反对派胡来，本文所指的法治进步、经济蹒跚的“悖论”，就会产生更严重的后果。

说到底，香港的发展其实根本离不开庞大的内地。对于香港的经济来说，就金融服务、贸易及物流、旅游、专业及工商业支援服务这四大支柱产业，来自中国内地的客户和资本一直都是香港经济繁荣的核心驱动力。更不要说类似像“沪港通”、CEPA之类的优惠政策和措施保证了香港能够顺利成为接受国际资本投资中国的平台。而且，随着中国正在尝试人民币国际化，伦敦、上海、新加坡都对跨境结算等等业务虎视眈眈，香港人要知道，中央也没有必要一定把相关的关键核心业务和服务放在风险似乎越来越大的香港。

所以，如果香港法治继续无视“一国”问题，影响到自身在大湾区中的发展定位，那么香港未来必定堪忧，法治悖论的问题就会更加严重。

如何解决香港法治悖论问题

根据最近《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，其中在港澳特区“一国两制”问题上，全会提出，必须严格依照宪法和基本法对香港特别行政区、澳门特别行政区实行管治，维护香港、澳门长期繁荣稳定。建立健全特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制。

应该看到，香港各界在维护国家安全的法律制度和执行机制上，其实也有过一些对应的做法和措施。如2017年，港独议员梁颂恒、游蕙桢等人宣誓案中，香港特区高等法院原讼庭和上诉庭适用了“不干预原则”（non-intervention principle），判定其因宣誓无效而丧失议员就任资格，并在司法复核部分推翻了立法会主席允许其重新宣誓的决定。

2018年9月24日，香港特区政府刊宪，通过保安局局长李家超根据《社团条例》第8（2）条赋予保安局局长的权力作出命令，禁止港独团体“香港民族党”在香港继续运作。

近期，香港特区第六届区议会一般选举所在选区选举主任禁止港独组织“香港众志”秘书长黄之锋区议会参选资格等。

但是，冰冻三尺非一日之寒，以上的做法不过是小修小补，却没有解决根本问题。对于香港法治走到现在，仍然没有完成早应该完成的《基本法》23条要求的国家安全法立法，无疑才是造成今天一切乱象之源，只有解决维护国家安全的法律制度和执行机制问题，才能突破香港的法治悖论。

理论上，完成《基本法》23条立法的可能途径有以下几条：第一条途径是在香港政府主导下，顺利完成香港本地立法工作；第二条途径是因为香港本地立法过程中，出现反对《基本法》第23条立法的情况，导致特区遭遇香港政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱，全国人大常委会根据《基本法》第18条第四款决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府发布命令将国家安全法直接在香港特别行政区实施；第三条途径是全国人大直接解释《基本法》有关条款，或者直接修改《基本法》把现行的《国家安全法》适用到香港地区，以填补香港本地维护国家安全的法治短板。

当然，除了以上三种途径之外，理论上应该还有第四种方案。这也就是香港的法院在现在的案件中，通过判决全面界定言论自由界限和国家安全之维护机制。

事实上，当年香港反对派反对《基本法》23条立法的一个最主要理由，就是香港的《刑事罪行条例》对分裂国家、煽动罪等罪名已经有详细规定，不需要再行立法。所以，如果香港法院的法官，真的能够解释好《刑事罪行条例》等等香港现行法律的相关条款，从而既能保证香港人民的基本合法权利，又能解决维护国家安全的法律制度和执行机制问题，倒也不失为是一件功德无量的事情。

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