「行业干货」关于不可抗力证明及应对措施，你想知道的都在这里

疫情当前，外贸企业承压。有些企业合同的正常履行面临一定的困难和障碍，履约过程中的不可抗力问题受到广泛关注。

日前，荷兰皇家壳牌有限公司和道达尔公司发表声明，拒绝接受中国一家液化天然气买家的不可抗力通知。在新冠肺炎疫情暴发以来，这是首次有国际级能源供应商公开反对买家试图退出合约。

那么对于这些情况，该如何应对呢？专家为您出招化解。

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如何评估能否使用不可抗力条款

中国贸促会商事法律服务中心法律顾问唐怡日前表示，“从目前的新闻报道来看，还不能确定中国的液化天然气买家具体以何种理由发出不可抗力通知，以及基于该通知提出了何种主张。我们推测这一事件主要涉及中国买家是否有权主张因疫情导致的相关问题构成不可抗力，是否有权因此拒绝履行义务、解除合同等。”

在唐怡看来，国际货物买卖中，不可抗力事件的发生很常见。各国法律规定细节不同，但是总体来讲，一个事件构成不可抗力需满足三大要件：

不能合理的控制

不能合理的预见

不能避免或不能克服

中国企业提出不可抗力免责甚至解除合同的主张，是否能被客户接受，将来是否可能被法院或者仲裁庭支持，取决于合同条款的约定和准据法的规定。企业应事先评估合同条款，如在国际油气买卖中，大多数合同都有“照付不议”的条款，买方很难主张不可抗力拒绝付款。如合同条款约定不明，应查看准据法的规定。

目前，已有93个成员国签署的《联合国国际货物销售合同公约》对障碍事件和法律后果有详细的规定，各国向联合国贸法会报送的很多案例也具有很强的指导性。除此之外，企业要主张因不可抗力免除违约责任，还需要证明因不可抗力原因导致企业的确不能履行合同。

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各国“不可抗力”概念不尽相同

中国船舶集团旗下中船租赁总法律顾问，曾经担任中国和美国纽约州持证律师的赵申先生近日解析疫情下中国船企涉外合同履行法律问题并提供建议。赵申表示，“不可抗力”的概念和具体内容在不同国家法律项下不尽相同。

在法定不可抗力的国家中，不可抗力的法律效果直接由法律做出规定，合同约定的不可抗力后果是否对合同当事方生效取决于合同条款的具体约定是否违反法律强制性规范。

另一方面，包括美国、英国等国法律项下不可抗力的效果则由合同条款的具体约定，根据合同履行的受影响程度包括了延长履约时间、在受影响期间暂停履约及部分或全部免除合同义务等。

中国贸促会已经出具了关于本次疫情的证明和复工时间延迟的证明，因此证明不可抗力条款约定情形已经发生已经初步达成。不过，船企需要注意的是此等事实性证明是否符合相关国家民事诉讼规则以及具体合同条款的要求，同时中国船企还应该在区分合同不能履行、部分不能履行、暂时不能履行或不能如期履行情况的基础上确定是否已经完成举证，是否已经证明履行了相关的通知义务、减损义务等。

除了不可抗力以外，还可以考虑使用情势变更原则维护自身权益。该原则是中国合同法赋予法院根据公平原则在合同订立后发生合同订立时无法预见的重大变化情况下变更、解除合同的权力。

还有法律界人士表示，就货物运输合同而言，目前尚没有封港或者禁止水路货物运输的行政规范文件，因此水路货物运输合同，在没有因疫情导致运输合同无法履行的情形下，仍应该继续按照合同履行。如果继续履行合同，可能导致自身严重不公平亦可适用情势变更原则分摊。针对本次新型冠状病毒肺炎引发的疫情，应充分判断本次疫情是否足以导致合同无法履行，各航运企业也应该结合双方合同目的及自身实际情况，采取合理、合法措施，慎重解除合同，力争减少法律风险。

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专家深度解析“不可抗力“

香港专业海商及国际贸易业务顾问，海事、商事全职仲裁员，香港国际仲裁中心名誉主席杨良宜教授

1. 在国际商业合同中，不可抗力条款是针对什么内容与起到什么作用？

不可抗力（force majeure）这个法律概念来源于法国《民法典》。简单来说不可抗力条款针对的是一些影响合同履行的事件，这些事件是合同的订约方在订立合同时预料不到在履约时会发生的。而且这些事件的发生不是由合约方的错误所导致，而且履约一方也无法采取措施去避免受该事件的影响或能够控制事件的发生与发展。这类事件常见的包括自然灾害（地震、海啸、洪水、火山爆发等）、火灾、罢工、政府突然发布禁运、禁止进口、出口等行政命令、战争、瘟疫等。

在国际范围来看，不可抗力事件的发生绝不是少数，所以不可抗力条款在国际商业合同中是非常常见的。因为一旦发生不可抗力事件，就会令合同无法正常履行，往往带来的后果是合同的履行被中断、暂停或者变为不可能，所以不可抗力条款除了需要明确指出不可抗力事件都包括哪些之外，还有就是针对一旦发生这类事件，合同双方的权利与义务应该如何进行调整，包括延长原有的履约时限、暂停履行直到不可抗力事件过去、只履行部分合同义务、甚至延误一定时间后合约某一方有权解除合同等。这种调整是双方在合同谈判时考虑了交易本身与目的等而愿意作出的对合同的变更。由于每一个交易与每一份合同的内容都有所不同，所以这种调整是需要双方在合同中明确约定的。因为订约方才最了解他们之间的交易与各自的情况，知道什么样的调整是双方在妥协下都能够接受的。

合同双方的权利与义务除了是通过合同的明示条款进行约定之外，还存在如果合同明示条款没有约定而由法律规定来填补空白的情况。在国际商业合同比较多选择适用英国、美国、新加坡、香港等普通法国家和地区的法律的情况下，这种从法律规定中寻找合同中双方权利与义务应如何确定的情况被称为是法律的默示。法律的默示有一个特点就是默示的内容一定都是具有普适性的，并且适用的标准明确与易操作。针对不可抗力事件发生后双方的权利义务如何进行调整这种非常具体与个性化的内容，法律是无法规定一个可以适用于所有不同合同的调整履行方案。

在普通法中是没有不可抗力的默示，而只有合同受阻的原则。合同受阻因为是法律默示，适用时只会有两个结果就是合同终止与合同没有终止，而不包括不可抗力条款所针对的可以延迟履行合同的内容。在普通法契约神圣的精神下，合同受阻只有在比较极端的情况才能成立，大部分的履约困难，包括履约方要赔大本去履约都不能令合同终止。所以，为了增加合同的肯定性、可操作性与更配合每一个不同的交易，如果合同的适法是普通法，那么一条明示的、内容全面的不可抗力条文对于保护一份长期合同中主要履行方是非常有必要的。

2. 如果要援引不可抗力这一条款，合同方能否依据“新冠肺炎”疫情构成不可抗力事由主张免责或解除合同？需要怎样的举证流程？目前已有不少商会为此次疫情出具了不可抗力证明书，这一证明书的在诉讼或者仲裁中的效力如何？

这主要是看不可抗力条款的内容是否有明确写明不可抗力事件包括瘟疫，或者是即使没有写明瘟疫，但是否有提到相关的事件，例如疾病，检疫，并加上文字说明“与包括其他同类的事件”，这样法官或仲裁员会解释这个不可抗力条款的文字与措辞是包括瘟疫。

关于举证问题，我们通常要考虑三个问题，即：一、现实中发生的事件是否属于不可抗力条款中定义的事件；二、合同履行受到的影响与该事件之间是否有直接的因果关系；三、想要依赖不可抗力条款的履约方已经采取了合理的措施去避免或减轻这一不可抗力事件对合同履行的影响，但仍然无法履约。

关于不可抗力证明书，除非不可抗力条款中有明确约定商会出具的不可抗力证明书对于证明不可抗力事件具有最终的效力，否则在面对“新冠肺炎”疫情这种公共事件，其证明效力不会高于任何一份新闻报道。而通常想要依赖不可抗力条款的一方要证明的重点不仅仅是发生了不可抗力事件，而更是不可抗力事件发生了多长的时间，是如何影响合同的履行与履行方是否有采取应对措施等方面。而这些都是商会开具的不可抗力证明书所无法证明的内容。商会或有关机构出具证明书对于证明曾经发生在本地的、持续时间比较短暂与没有引起广泛关注的事件则是更有意义，但也仍是无法证明不可抗力与合同无法履行之间的因果关系与履行方有没有为履行合同而采取合理措施。

3. 买方与卖方在国际贸易纠纷中采用“不可抗力”条款的比例是否有较大差别？(之前有行业人士表示说买方用到这一条款很少见，是否多见于卖方？)如果在合同已经延误的情况下，是否还可以援引不可抗力的条款？

由于不可抗力事件影响的是合同的履行，那么自然是承担主要履行合同义务的一方最需要关心的。针对国际贸易合同，例如是CIF或者是FOB贸易术语下的付运合同，相比于买方支付货款，付运货物显然有更多的工作要做。从准备货物、储存货物，到将货物运上船舶，都是卖方要承担的工作。所以，如果卖方备货所在地或装港发生不可抗力事件，显然对合同的履行会带来更直接的影响。而反过来看，能够令买方无法支付货款的事件则是极少的。

同样的，针对工程合同，承担主要履行工作的是承建商而不是业主。所以，承建商提出适用不可抗力条款的机会明显大于业主。在谈判合同时，也常见业主压缩不可抗力事件的类别，而承建商要扩大类别，最后双方相互妥协的情况。

如果在合同已经存在履行延误的情况，一般该延误而违约的一方就不能就在延误期间发生的不可抗力事件去依赖不可抗力条款。就正如航运贸易界人士会十分熟悉的船舶的承租人对租用船舶期间产生的对船舶的超期使用需要负责，有“一旦延误，永远延误”的说法，即在超期使用的违约发生之后又进一步发生了其他不归因于承租人的延误也不会改变违约责任属谁的事实与令违约方获利。但是订约方可以用明示的条文去改变这个法律的默示地位，例如即使合同履行方已经延误履行而违约，但不可抗力条款仍然可以适用，这都是订约自由。

4. 目前我们关注到有媒体报道中提到有中国能源企业向 LNG 供应商签发不可抗力告知书，其理由是国内相关防疫措施导致收货港关键人员因自我隔离而无法到岗，超出公司正常履行合同义务的能力，并且暂时无法预估该不可抗力影响时长。”这一理由是否可以作为不可抗力被考虑，如果可以，还需要加入考虑哪些条件方能成立？

就这个问题，我无法在看过具体合同与相关文件之前给出确定的答案，原因也是已经提到的，每一个合同都有自己独特的条款，要结合每一个合同来看它的条款是如何规定的，并且不能只是独立看不可抗力条款，而是要结合整份合同和发生的事件一起来分析。我举几个例子来看一下订约自由下这方面问题可以有的变化：

（1）贸易合同约定的收货港口是哪里？如果只是写中国北部的港口，而没有写具体哪一个港口，那就需要疫情令所有中国北部的港口都关闭或者人员被隔离才能够令合同无法履行，而且还要看不可抗力条款中是否也包括发生在收货港的不可抗力事件；

（2）一般CIF或FOB贸易合同中货物的风险是随着货物装上运输船舶而转移给买方的，所以收货港发生不可抗力事件，例如船舶遭遇雷电而爆炸导致货物全部灭失，也是与卖方无关，这也与目前中国收货港发生“新冠肺炎”疫情并不影响卖方在合同下的权益的道理一样。但是这是法律的默示，合同方也是完全可以通过明示的约定去改变这个法律的默示，而约定卖方需要将货物运到买方在收货港的仓库才算是完成交货。这样一来，卖方就需要关心收货港发生的不可抗力事件了；

（3）LNG供应合同多是长期的合同，而供应方作为承担大部分履约工作与为履约作出很大付出的一方，为了维持稳定的收益与保护自己的利益，合同中会有一条非常常见的 take-or-pay 条款。该条款是约定在一定时间内买方要购买一定货量的货物，而如果买方无法在规定的时间按照规定的数量购买货物，甚至在规定时间内没有购买任何货物，也仍是要支付一定的金额给卖方。由于有了这个条款，如果不可抗力条款中没有特别针对在不可抗力事件发生时该 take-or-pay 条款是否仍然适用，或者说该 take-or-pay 条款中说明其他合同条款不影响该条款的适用，那么买方可以说是很难依赖不可抗力条款。毕竟如前所讲，付款总是不受疫情的影响。

我建议在遇到这样的事件时，不要贸然就依赖不可抗力条款去拒绝履约甚至提出解除合同的要求。而是要做一个战略的规划，包括留意合同的适用法与争议解决条款中的仲裁地点与仲裁机构，咨询有经验的律师，拿到全面的法律意见。因为不恰当的去解除一份长期合同，往往会带来无辜方的巨额索赔，所以尽量还是先与对方有技巧的谈判，不要将相对来说的小事变大事。

贸仲仲裁员、北京大学能源法律政策研究基地副主任、新奥集团总法律顾问张利宾先生

（1）企业应保障供应链持续，否则对经济打击的影响很大。如果你是对海外出口的供应商，不可抗力虽然可以免除你的违约责任，但是对方基于作为出口商的你因为不可抗力可能导致长时间不能履约，合同可能规定对方有权解除合同，那么你就将失去订单，甚至失去客户。

（2） 对于进口合同，如果管辖法律是英国法，则更应注意。英国法下不可抗力的内容和范围尊重双方约定，一般来说这些合同的不可抗力条款中不可抗力的定义包括流行病。但流行病是否能免除合同义务需要进一步证明事件是否妨碍以及多大程度上妨碍了援引不可抗力一方的合同履行能力，即要证明二者之间的因果关系。作为相关的政府令（如交通管制，推迟复工等通知）。另外，援引不可抗力的一方还应尽到通知义务，一般来说，援引不可抗力的一方应及时通知对方，应遵循good-faith义务并充分告知不可抗力发生的影响程度和评估的影响时间。不及时通知可能会失去未来援引不可抗力免除合同义务的权利。

（3）对于进口的企业，对于不可抗力问题，每个企业和个案情况不同，不能一刀切地去思考问题和随意作出决策，要根据你的企业利益和需要以及事实情况，否则会招致国际仲裁或诉讼。采取决定前，一定要咨询熟悉国际贸易惯例的国际律师。

贸仲仲裁员、采安律师事务所管理合伙人叶万和先生

从新冠肺炎疫情来看，这一疫情及疫情引起的政府防疫措施比较明显是正常人此前无法预见的，其发生范围及规模也是正常人无法事先防范和事后规避的，往往也是不能克服的，符合上述不可抗力的一般定义。当然，关于具体认定上，需要结合合同与疫情地联系的紧密程度加以分析。

如果合同项目主要管理人员、劳务人员因新冠疫情住院治疗的，或者核心业务流程受到直接影响，有可能构成“不可抗力”，且属于可证明事项。中国国际贸易促进委员会，基于企业申请，以新冠疫情及其影响事实，办理相关《不可抗力的事实性证明》，是其重要职责与服务事项之一，也符合国际主流商事协会的业务模式。

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外贸企业应做好哪些准备应对风险

中国贸促会商事法律服务中心法律顾问唐怡提出七点建议：

尽快根据合同条款的约定和准据法的规定审慎评估能否主张不可抗力免责。

及时通知对方并注意保留证据。在通知时，建议附上不可抗力事件相关证明并妥善保存相关证据。

如遇原材料企业、上游供货商供货困难等情况，应尽快寻找替代货源。因原材料企业不能供货，在国际贸易中通常不被认为构成不可抗力。因此，如企业了解到上游原材料、上游供货商企业供货困难，建议尽快寻找替代货源，并保存已采取降低损失相关措施的证据。

密切关注有关疫情动态的官方文件，在障碍消除后应尽快履约。不可抗力免责有效期是障碍存续期间。企业应密切关注政府相关文件，一旦疫情得以控制或可以复工，如果合同尚未解除，也未与客户达成新的约定，应尽最大可能继续履行合同义务。

重视和解、调解等非对抗纠纷解决方式。从各国司法实践来看，企业主张不可抗力免责是非常艰难的，即使胜诉也需要经历旷日持久、费用高昂的国际仲裁/诉讼。受影响企业应充分考虑与客户达成和解，做出一定的妥协，以节省争议解决成本。

商会等第三方出具的不可抗力证明很重要，但不应将其视作免责金牌。需要提醒企业的是，商会出具的证明是证明不可抗力事件客观事实（比如洪水、地震、疫情）是否实际发生的重要证据，但是一个事件是否构成不可抗力，当事人是否可以主张免责，除非当事人明确约定，否则只能由法院/仲裁机构予以认定。企业切不可认为取得不可抗力证明就获得了免责金牌，耽误了履行其他约定或法定义务，在将来的诉讼/仲裁中处于被动地位。

及时寻求专业协助。处理疫情导致的不能履行合同的情况较为复杂，特别是涉外合同可能涉及适用国际公约或外国法律。建议企业及时寻求法律专业机构协助，将疫情对企业的冲击降至最低。

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