苏宇：如何监管数字代币

苏宇

中国人民公安大学法学院副教授、数据法学研究院院长。中国人民大学法学学士（2007），北京大学法学硕士（2009）、法学博士（2013），美国加州大学伯克利分校访问学者，中国法学会网络与信息法学研究会理事。曾在《中国法学》《法学研究》等高水平学术刊物发表论文40余篇，6次被《新华文摘》《人大报刊复印资料》《中国社会科学文摘》摘录或转载，曾承担7家CSSCI刊物的稿件外审工作。主持或参与国家级、省部级项目、课题20余项。曾获第八届“董必武青年法学成果奖”二等奖、中国警察法学研究会年会征文评审一等奖、中国人民公安大学科研杰出贡献奖、中国人民公安大学课堂教学比赛中职组全校第一名等荣誉。主要研究领域为行政法学、数据法学。

如何监管数字代币？

一、数字代币的定义

提到数字代币，在座的很多朋友可能都早已不陌生。仅仅十年前，全世界对于数字代币几乎一无所知；或者说，那时还只有比特币，没有一般意义上的数字代币。从2015年以太坊的横空出世开始，仅仅六年左右的时间，我们就目睹了数字代币热潮的爆发、疯狂与消退；同样仅仅六年左右的时间，我们也能看到全球范围内数字代币监管制度的迅速发展。无论在国内还是国外，数字代币领域都已经在短短几年内“沧海桑田”。今天，我们也许都不难关注到，就在上个月，国务院金融稳定发展委员会第51次会议明确要求：“打击比特币挖矿和交易行为，坚决防范个体风险向社会领域传递。”随着数字代币中最引人注目的比特币被点名打击，数字代币的未来将会走向何方？其他的数字代币又会迎来什么样的监管呢？这个问题相当关键。

二、数字代币的常态化

在世界范围内，未来几十年间，我们或许要面对的一个基本事实，就是数字代币的常态化，而且是精准监管下的数字代币常态化存在，这将对整个国际金融秩序产生巨大的潜在影响。绝大部分数字代币是匿名化的，只要你能记住你的密钥，你可以随便在不受监管的任何一个地方用它交换其他的数字代币，甚至是法定货币；你可以拿它质押融资、标示价格，甚至设法交换商品和服务。大量暗网交易和黑市交易就是通过数字代币支付的。智能合约一方面是区块链的希望所在，另一方面也促成了大量的链上赌博和非法活动，当然也是通过数字代币进行。逃税、洗钱、贿赂、非法集资、非法套汇，甚至大规模地制造热钱流动、制造汇率波动乃至攻击一国金融秩序，都是数字代币有可能引致、或者已经实际产生的威胁。

三、数字代币的监管

对数字代币最简单也是最严厉的监管措施，就是一禁了之。不管你几千种数字代币有什么不同，直接彻底非法化就完事。这当然是一种选择。但是，即便是单纯从国家金融安全的角度考虑，对所有数字代币都一禁了之是不是最好的选择？这是一个深刻的问题。对比特币的禁令和对整个数字代币领域的治理不能混为一谈，数字代币的整个图景要远较比特币复杂。当然，比特币在今天依然很有份量，但比特币，以及它所代表的支付型代币，在整个数字代币版图中已经在收缩；相对而言，另外两种类型的数字代币——证券型代币和功能型代币，或者叫实用型代币，正在得到更多的发展空间，也更容易在多元化的监管模式和架构中获得合法活动的余地。

四、数字代币的分化

支付型代币一开始就把自己定位为一种货币，由私人发行和维护的货币，这使得它往往与一个国家的金融主权存在紧张关系。相反，证券型代币更多地将自己定位为一种资产标记或权益凭证，这就使得它更容易接受一个国家的证券法制或者金融市场产品法制的监管。实用型代币可以被看作某种工作积分，可以兑换某一区块链上的特定商品或服务，这个用途很适合联盟链，即便有一天公有链遭遇非常严厉的监管，它也可以在联盟链上换一种形态生存和发展。

实际上，在过去六年间，曾经最显而易见的一个重要趋势，就是数字代币的高速分化。比特币、以太坊、BCH、EOS、IOTA等等，不仅能耗、数量和币值天差地别，它们的运行逻辑、技术路线、收益机制和附加功能也几乎截然不同，当然潜在的风险和威胁也大不一样。对此，监管上的总体趋势是“有合有分”：既有一般意义上的整体监管要求，又有针对数字代币的特殊要求。只有满足监管要求的数字代币业务，才有可能在国家主权主导下的金融秩序中持续发展。

五、数字代币的监管模式

一般意义上的整体监管要求如何确定，取决于法律对数字代币的定性，这又和一个国家现有法律制度（尤其是金融法制）的路径依赖有关。混业监管体制容易催生数字代币的集中监管模式，分业监管体制容易催生数字代币的分散监管模式，但这并不是绝对的。两种不同的监管模式对数字代币的定性和整体监管要求有根本性的影响。

集中监管模式比较容易理解，这种体制下面数字代币和其他金融产品都要服从一般的资本市场产品监管架构，服从一个政府部门监管。典型的例子是新加坡，不管是什么样的数字代币，都要遵守《证券与期货法》第八章的监管架构；当然，不同类型的数字代币需要不同的监管规则，那么在《证券与期货法》第八章的基础上，新加坡金融管理局再发布一个《数字代币发行指引》对它们进行区分，分别按照股份、债券、商业信托单位、证券衍生品合同或者集合投资计划单位来处理就可以了，不需要新建监管架构，也不需要解决监管冲突的问题。

相比之下，分散监管模式比较难把握，因为数字代币要满足多种不同监管要求，服从不同政府部门监管。在分散监管模式下，现在已经出现两种主要的监管架构：一种是把数字代币当作证券，一种是把数字代币当作私人发行的货币。相比前面讲的“资本市场产品监管架构”，这里又出现了“证券监管架构”和“货币监管架构”，它们的法律实践都可以拿美国举例。在联邦层面它采取了证券监管架构，美国联邦政府的证券法律制度比较发达，而且“证券”的定义涵盖范围非常广，那么美国证监会就将数字代币当作证券看待，数字代币也就需要满足证券法的一般要求。可是，基于证券法的监管架构还有两个重大问题没法解决：第一个问题是监管范围不完整，因为纳入证券监管架构的前提是监管对象属于“证券”，而证券的界定需要通过“豪威测试”，像比特币这样的支付型代币是不满足证券定义的。一套监管数字代币的制度把里面最著名的一种代币漏掉了，这个制度安排显然不那么令人满意的。第二个问题是证券监管部门要和其他部门“打架”，比如说美国联邦商品期货交易委员会（CFTC）也分享对数字代币的监管权，监管边界不够清晰，这个问题到现在还没有彻底解决。在某些州它又采取了货币监管架构，美国纽约州政府就把数字代币看作是私人发行的货币，2015年美国纽约州政府金融服务部在纽约州《金融服务法》之下制定了“比特许可”规章，单独规定了一整套监管上的要求。这套监管要求直接照着数字代币的特点来，不用考虑其他证券或者其他资本市场产品，监管规则比前两种监管架构更加精准。但是这样一种监管也要求非常高的立法和执法水平，而且要单独给数字代币一套活动规则和执法机制的话，怎么有效协调数字代币和其他资本市场产品，又是一个棘手的问题。

六、数字代币的监管架构

不管如何，数字代币的三种监管架构已经轮廓初现了。在三种监管架构之下，三类主要的监管规则也逐渐浮出水面。

第一类是信息报告。信息报告机制是数字代币监管最常见的法律机制，各种监管架构都有详细的要求，但以货币监管架构中的要求最具针对性，报告内容细到数字代币以美元计价的总额、持币人数量、数据安全违规情况、资金变动情况、诉讼情况以及所使用每一台服务器的管理人员信息，有些信息还要经过审计。绝对不是发币的时候出个白皮书就完事了那么简单。

第二类是资格限制，对数字代币从业者的营业限制主要体现在从业资格及业务范围等方面。这里主要是有持牌经营的要求，通过金融牌照来管控代币发行和运维活动。有的国家还要求一个自然人或法人只能发行一种数字代币，资格限制是相当严格的。

第三类是行为监管。行为监管在数字代币监管中正在占据日益显著的关键地位。行为监管既包括反洗钱、反赌博、反恐怖主义、税收管理、外汇管理、网络安全等方面针对所有金融产品和服务的一般要求，也包括直接针对数字代币、监管覆盖数字代币业务的管理、资金、技术等方面的专门性要求。美国《虚拟货币业务统一监管法案》要求申请人及被许可人建立和持续运行信息安全、操作安全、业务连续性、灾难恢复等工作计划，比较有参考价值。

对于不够成熟的监管规则，通过监管沙盒进行制度试验也是一条可行的路径。监管沙盒的风险控制手段包括限制散户型用户数量、限制参与实验的金额、限制合同信用额度、预设赔偿安排、购买“停业后赔偿”保险等，这些手段足以将普通金融业务风险限制在较低的有限范围，从而为探索新兴业务及合理的监管架构提供帮助。我国已经开展了几年监管沙盒的实践，区块链业务在其中占据相当大的比例，在数字代币方面，这种特殊的监管机制也是有一定应用潜力的。

我国对数字代币的监管更为严格。我国现在是将数字代币当作一种网络灰产对待，体现了鲜明的金融风险防控意识。如果我们的监管架构可以称为“灰产监管架构”的话，这种架构中，营业限制占据唯一的重要地位，而几乎不要求信息报送或开展行为监管。我们对联盟链总体上是一个鼓励的态度，而对公链数字代币是充满警惕和防范的，离一刀切的全面禁止只有一步之遥。这种监管选择在目前金融风险异常复杂的形势下自然有其合理性。在未来，我国数字代币监管政策即便有变化，也一定是严监管基础上的局部调整，特别是持牌从业加多重行为限制的要求，几乎是必然的趋势。我们不妨对国外数字代币监管体制和公有链发展情况保持密切关注，以我们的算力基础、工业能力和信息技术行业从业规模，只要看准了能够确保数据安全和金融安全的监管制度和相关业务，并不难在数字代币方面掌握主动权，关键是要“谋定而后动”，避免不可知的系统性金融风险。

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