疫情下的仲裁远程视频开庭

作者：莫晓凤，广西北海仲裁委员会。

新冠疫情的冲击，让庭审从线下更多地转到了线上。2020年2月14日最高人民法院专门出台了一则《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》，明确提出为有效防控新冠肺炎疫情确保在线诉讼活动规范有序，对于在线庭审等方面提出提出了具体要求。同时在《最高人民法院关于印发<2020年人民法院工作要点>的通知》中也明确提出"推动在线调解、在线仲裁......，建设领先全球的智慧诉服体系"。视频开庭的方式既能避免人员聚集，降低当事人以及仲裁员因为参与仲裁开庭旅途中感染疫情的风险，又能保证仲裁程序的继续进行，突出仲裁高效、便捷的优势，所以视频开庭在疫情期间开始频繁地被运用。仲裁中的远程视频审理是指借助信息网络、音频视频传输技术、多媒体存储与展示等技术，仲裁员、办案秘书与案件当事人、委托代理人等分别在仲裁机构与其他场所，同步完成开庭、举证质证、调查、辩论等仲裁程序。仲裁与诉讼的视频开庭最重要的区别就是诉讼具有公开性、强制性，而仲裁则强调保密性、契约性，所以仲裁程序中的远程视频开庭也具有独立的价值。

远程视频开庭并不是一个全新的审理模式，20 世纪70年代以来就已经有了。澳大利亚最早通过e-court system系统运用此种方式开庭，随后美国、德国、英国开始推行民事诉讼程序电子化，韩国大力推进Tele-Courts，2002年菲律宾为电子法庭配备专门的视频房间，2012年7月新加坡的下级法院正式启用由独立的咨询公司提供并运作的Virtual Courtroom，我国在２０１５年７月提出建设 "智慧法院"，2017年上海市第一中级人民法院通过网络视频审理了一起盗窃上诉案件。随着我国三大互联网法院的设立，以及互联网法院规定的完善，远程视频开庭的方式在法院诉讼中应用的比较多，但是由于不同仲裁机构本身的发展水平限制，缺乏统一的仲裁平台与在线规则，但归根结底还是理念和认识问题，受保守思想的影响对远程视频开庭仍采取谨慎的态度，如重庆仲裁委至今仍未采取过视频开庭的方式。虽然，目前的司法实践中仍是秉持"现场开庭为原则，在线审理为例外"，受疫情的影响及大数据、云计算、人工智能、区块链、5G等信息技术飞速发展的推动，未来也有可能形成"在线审理为原则，现场开庭为例外"的现象。法院可以利用智能短信送达系统、"移动微法院"等完成在线视频开庭，而仲裁机构则是利用小鱼易连、ZOOM、掌上庭审APP等视频辅助软件，微信小程序、智慧庭审平台（如https://kt.cietac.org/portal/main/domain/index.htm）进行远程视频开庭，当事人可以进行网上立案、视频开庭、核验身份和证据核查，足不出户完成所有仲裁流程。

关于在线庭审规则，例如在法院中，最早在2018年，上海知产法院就已经专门出台《远程视频审理案件操作规则》，针对远程视频审理案件的适用条件、流程节点、操作要求等予以规定。在仲裁机构中，中国国际经济贸易仲裁委员会在2020年4月28日也专门出台了《视频庭审规范（试行）》规定视频开庭的法律后果、开庭纪律、保密性；而广州仲裁委在2020年4月29日也适时推出了《远程视频庭审操作流程指引》,对适用范围、庭前的准备和庭审过程做出了基础的规定。除《互联网仲裁规则》或者《网上仲裁规则》之外，其它的仲裁机构尚无明确的有关在仲裁程序的远程视频开庭具体如何进行以及如何有效地保障当事人权利的统一的规定，由此出现了远程视频开庭的适用随意性甚至是泛滥化的问题，这些问题的存在和解决直接影响到当事人的程序性权利和仲裁程序的有效性及规范性。具体来说有以下几方面还需要注意。

1 远程视频开庭方式的选择与启动

根据《新民事诉讼法司法解释》第二百五十九条的规定，经当事人双方同意，可以采用视听传输技术等方式开庭。此司法解释为远程视频开庭提供了法律依据。对于视频开庭的方式是否要取得当事人的意见实务界已不存在分歧，存在争议的是在缺乏当事人约定的情况下是否需要经当事人申请才能启动该程序或者仲裁机构可以依职权启动比如通过发仲裁通知的方式；当事人的同意是否必须通过明示表示进行确定，是否也可以默示推定；在缺席的情况下是否可以适用远程视频开庭的方式。笔者认为，远程视频开庭的方式不应该由仲裁机构依职权启动，而应该通过当事人申请才能启动，仲裁机构可以引导当事人选择合理的审理方式，虽然必须经过当事人的同意才能适用，但是即使当事人同意最终的决定权在于仲裁庭，当事人不同意案件在线办理，不能强制当事人适用在线庭审的方式。当事人同意案件在线审理的，根据《最高人民法院关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》，应当通过信息系统确认，或者提交书面确认书，确保相关仲裁程序的法律效力，也就是说远程视频开庭必须取得当事人明确同意的意思表示，而不能通过默示推定。在一方当事人缺席的情况下，根据《仲裁法》第四十二条被申请人经书面通知，无正当理由不到庭的，可以缺席裁决。没有按照规定的期限提交证据，又无正当理由不到庭的，可以视为放弃举证质证的权利，但是必须要保证送达符合法律规定以及相关的仲裁规则，在充分保障当事人程序性权利的情况下，即使只有另一方当事人同意，也可以适用视频开庭的方式。在对席的情况下，一方当事人仅不同意自己一方在线庭审，但不反对对方在线庭审的，可以采取一方在线、另一方当事人线下的方式审理。在当事人没有约定的情况下，如果需要适用视频开庭的方式，应该在发受理通知或者是仲裁通知的时候征求当事人的意见，而不能仅仅在发《开庭通知》的时候才告知当事人适用视频开庭，简单地提供给当事人"是与否"的选择，比如说可以在立案阶段同时向当事人发送《远程视频审理案件告知书》、《远程视频审理案件确认书》等，事先告知仲裁参与人远程视频审理案件注意事项、权利义务和法律后果，在当事人确认知悉并同意后进行审理，切实保障当事人合法的仲裁权利，确保远程视频审理程序依法顺利进行。即使存在明确的约定，如果当事人有正当理由，也可以转为线下开庭的方式，例如自身不具备视频开庭的条件、案件事实复杂、涉及众多的证据交换或者是需要现场核对证据。

2当事人身份的验证

由于不像法院一样可以通过国家统一认证平台进行当事人身份的认证，在目前的仲裁远程视频开庭的程序中，当事人身份的验证技术还仅仅是依靠简单的证照对比以及生物特征识别来进行，在线身份认证的技术还十分缺乏，甚至还存在没有经过授权的代理人出庭或者没有出示证件的当事人出庭的情况。实践中，也可以采用便携式身份认证机、实名登记的手机号码、淘宝账号、支付宝账号、微信等足以确认身份真实性的网络实名认证方式。在立案时确认的申请人身份行为的效力也可以及于之后的各个程序。在视频开庭的过程中要严格开庭的纪律，没有提交授权材料的代理人，由于身份无法确定，一律不得出庭，但是能立即通过电子方式提交授权材料或者当事人同时出庭，在视频记录中授权，并在庭后补充提交书面材料的，符合法律规定的，也可以允许该代理人出庭。

3 仲裁地的确定

"仲裁地具体是指仲裁发生地或仲裁程序的进行地，是仲裁在法律意义或裁判意义上的归属地。"仲裁地既是指传统的物理空间意义上的仲裁地，即仲裁程序实际进行的地点，也是指法律意义上的仲裁地。仲裁地对适用的国内程序法、撤销程序，以及承认、执行、撤销仲裁裁决具有重大影响。笔者在经办的一起涉外的A日本公司与B中国公司之间的买卖合同案件当中，当事人不仅在争议解决条款中约定了北海国际仲裁院作为仲裁机构，还有明确约定仲裁地为广州，但是在开庭中，仲裁庭在程序部分的一般提问中，询问当事人本案在北海受理，从北海寄送一切法律文书，并在北海做出裁决是否有异议，双方当事人都当庭表示无异议。根据互联网的虚拟性以及国际社会普遍接受的共识，仲裁地即为仲裁裁决作出地，那么在此种情况下是否视为仲裁庭对当事人约定的仲裁地的变更，是否与《北海仲裁委员会仲裁规则》第三十九条第一款（除非当事人另有约定，北海仲裁委员会所在地为仲裁地）、第四十条第一款规定（线上开庭的，视为开庭地点为北海仲裁所在地）相矛盾。根据这两款规定，也就是说仲裁机构的所在地即为仲裁地。

需要明确的是仲裁地不一定是仲裁开庭时所在地。事实上，几乎所有的国内和国际仲裁规则都允许在仲裁地之外的地点进行开庭和合议。从地理上看，视频开庭的发生地具有虚拟性，实际上并不存在于一个固定的位置。

其实不仅是北海国际仲裁院的仲裁规则规定尊重当事人对仲裁地的选择，其它的仲裁机构基本上也是规定除非当事人有约定，否则仲裁机构的所在地即为仲裁地（如中国国际经济贸易仲裁委员会于 2009年5月1日开始施行的《网上仲裁规则》第 8 条），而此种规定也符合国际的一般趋势。但是我国的《仲裁法》以及《民事诉讼法》当中并没有关于仲裁地的明确规定，而在《人民法院办理执行案件规定》第811条第五款中有提到"裁决对当事人尚无约束力，或者业经仲裁地的法院或者按仲裁地的法律撤销或者停止执行的可不予执行"，但是该条款针对的是在香港作出的裁决。

通常来说当事人约定了仲裁机构，就意味着在仲裁机构所在地进行仲裁，因此该仲裁机构所在地即为仲裁地。但是如果当事人在仲裁协议中选定具体的仲裁机构进行仲裁程序，同时又约定了仲裁地，而该仲裁地不在仲裁机构所在地，如上述案件的情形，那么当事人约定的仲裁地就会与按照我国仲裁法推断的仲裁机构所在地即为仲裁地的情形发生冲突，从而出现了两个所谓的"仲裁地"。目前，我国《仲裁法》与国际普遍接受的做法存在不一致的地方，按照我国《仲裁法》（第五十八条：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决）的规定，只有仲裁机构所在地的中级人民法院有权对仲裁裁决行使撤销权，而根据国际商事仲裁实践，仲裁地法院才有权对仲裁裁决行使撤销权，当事人选定的国内仲裁机构与仲裁地不一致的情况下就会产生权力冲突的现象，也会削减在涉外仲裁中当事人对仲裁地选择的法律意义。

笔者认为仲裁庭应该尊重当事人对于仲裁地的选择，尤其是在涉外的仲裁程序中，不应该随意更改当事人对仲裁地的约定。仲裁机构或者仲裁庭可以根据实际需要在不同的地点进行仲裁程序活动但是仲裁裁决应该视为在当事人约定的仲裁地做出。在未来修订的《仲裁法》中也应该对仲裁地的内容作出明确规定，当事人可以向仲裁地的法院申请撤销仲裁裁决，从而使我国的规定符合国际趋势。

4证据调查

虽然与传统的庭审方式相比，远程视频开庭无法当庭进行证据交换，从而可能会削弱质证辩论环节的效果，难以确保仲裁员准确判断当事人陈述和证据的真实性，也不利于仲裁庭查明案件事实真相，但是仲裁庭也不能因此降低证据认定的标准。目前仲裁机构在远程视频开庭中通常是让当事人庭前将书面证据原件邮寄到仲裁机构然后再由仲裁机构转寄给仲裁庭或者由仲裁机构的工作人员进行证据核对（如广州仲裁委员会《远程视频庭审操作流程指引》第二章第六条第一款），或者是通过视频开庭的镜头展示的方式核查证据的真实性。对于电子证据的审核更是流于形式，实践中，存在着将形式真实性的审查，与电子证据的实质真实性、关联性和合法性审查混同的现象。视频开庭的方式与直接采证原则也是存在矛盾的，视频开庭中的仲裁员很难直接审查以及采纳证据。

笔者认为，当事人同意视频开庭的可以充分利用互联网仲裁系统进行证据调查和证据核对，比如仲裁委员会智慧庭审平台、北云仲裁微信程序，引导当事人通过实名注册，赋予其专用账户和密码，并充分利用该平台提交材料，完善该系统的电子签名制度规定。对于双方都持有且无异议的证据可以通过庭前会议的方式直接认定，有异议且具有正当理由的需提供原件核对。当事人也可以通过仲裁平台提交补充证据、进行庭前的电子证据和书面证据交换，发表书面质证意见，对于无异议的证据通过电子签名进行确认。对于电子证据的认证，形成"区块链+仲裁"模式，充分利用区块链技术防伪造、防篡改的特点，以大数据、云存储和区块链技术为基础，建立仲裁的电子证据存证平台和仲裁区块链平台，实现智能比证，提高仲裁员对电子证据的认证水平。对于实物证据，可以要求当事人在庭审前邮寄给仲裁机构，同时在庭审时，通过镜头在线展示给对方当事人。对于当庭提供的证据也可以通过电子的方式在平台在线发送给对方当事人质证，有必要的也可以庭后组织核对原件。

新冠疫情对仲裁仲裁机构的发展既是一个挑战也是一个依托现代技术实现转型的机遇。"于危机中觅新机，于变局中开新局"，关于在线仲裁以及远程视频开庭，仲裁机构可以做的还有很多，例如，同步智能语音识别形成笔录、笔录的在线签署与补正或者完善以录音录像替代庭审笔录的规定，从技术上防止当事人截屏以及录播实现仲裁的保密性，确立视频开庭统一的举证、质证规则。在目前的情况下总的来说还是要谨慎地适用视频开庭，而不能滥用。