跨境合规管理 | 美国“军事最终用户清单”的设立与应对策略

走出去智库观察

近日，美国商务部工业和安全局（BIS）拟定《出口管制条例》修订的最终规则，在其中“军事最终用途”、“军事最终用户”限制的规则下增设“军事最终用户清单”（MEU），并列入了第一批实体实施管制，包括89个中国实体（具体名单附件）。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明认为，虽然MEU清单非尽述清单，但是对于被列入企业而言，仍旧被明确施加了更为严格的管制标准。对于在此次修订中被列入MEU清单的中国实体而言，应当积极申请移除程序，与BIS和美国政府其他利益相关方就解决美国政府的顾虑的方案进行谈判。

被列入MEU清单的实体会有哪些管制？如何应对？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明律师团队关于MEU清单的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、BIS称此次修订对保护美国的国家安全利益至关重要，并且是作为对应公众提出的澄清MEU规则相关的请求做出的回应。

2、根据我们在业务中协助企业进行实体清单移除的经验，ERC要求申请者提供的材料信息极其详细，不仅包括涉及美国物项的进口、销售以及最终用户，也可能涉及申请者的公司架构、股东、员工信息及商业秘密等。

3、由于EAR对于“军事最终用途”以及“军事最终用户”的定义十分广泛，并不仅局限于传统意义上的“涉军”，因此供应链中存在美国物项与技术的中国企业，除注意实体清单相关问题外，还应当根据美国出口管制规定所给出的相关定义解释，结合自身所从事的业务领域、自身的商业伙伴，研判是否存在可能与MEU规则相关的“军事最终用途”或“军事最终用户”元素，以确认相关交易是否存在受限风险。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡开明 阮东辉 龙洋 刘红梅 陈怡菁

一、前言

近日，美国商务部工业与安全局（Bureau of Industry and Security，BIS）拟定了有关《出口管制条例》（Export Administration Regulations，EAR）修订的最终规则，即在EAR中“军事最终用途”、“军事最终用户”限制规则（又称，MEU规则）下增设“军事最终用户清单”（下称，MEU清单）。暂时BIS还未正式发布该最终规则，我们在此提请相关企业关注近日BIS联邦公报发文，并提前开展相应应对措施。

二、概述

在此次最终规则公告中，美国商务部BIS在EAR中MEU规则项下增设了MEU清单，并列入了第一批实体实施管制。BIS称此次修订对保护美国的国家安全利益至关重要，并且是作为对应公众提出的澄清MEU规则相关的请求做出的回应。

此次修订将在MEU清单中列入共计117个“军事最终用户”，其中包括89个中国实体，以及28个俄罗斯实体。关于被列入MEU清单的89个中国实体，请见本文附件1。

三、MEU规则——EAR第744.21节

（一） 属于《出口管理条例》第744部分

EAR第744部分中“通用禁令五：最终用途与最终用户”和“通用禁令九：命令、条款和条件”的内容，阐述了除非经美国商务部BIS授权，向某些最终用户和最终用途进行出口、再出口和特定转让的一般性禁止规定。

具体而言，根据通用禁令五的规定，未经许可，不允许将受EAR管制的任何物项出口或再出口给EAR第744部分禁止的最终用户和最终用途；即使根据《商品管制清单》（CCL）和《商业国家列表》（CCC）索引发现该物项出口无需许可，如果出口到某些被禁止的最终用户或者用于被禁止的最终用途，则依然需要向BIS申请许可证。根据通用禁令九的规定，不允许违反依据EAR发布的行政令、以及颁布的许可证上列明的条款和条件。

（二） 具体内容

EAR第744.21节为中国、俄罗斯与委内瑞拉“军事最终用途”、“军事最终用户”限制规则，又称MEU规则，即对中国、俄罗斯或委内瑞拉的“军事最终用途”或“军事最终用户”的CCL所列物项的出口、再出口和（境内）转移施加了限制。

BIS于4月28日对EAR该部分实施了扩大在中国、俄罗斯和委内瑞拉对军事最终用途/用户的出口、再出口和（境内）转移管制的修订，其中包括扩大许可证要求的物品清单，扩大许可证要求的适用范围，以及以“推定拒绝”为前提对许可证开展逐案审查。除此之外，BIS还通过此次修订扩大了向中国、俄罗斯或委内瑞拉出口的物项在自动出口系统中电子出口信息的备案要求。

1、 关键定义

（1） 军事最终用途

根据EAR第744.21节的规定，“军事最终用途”指将（某物品）“并入”（incorporation）《美国军品管制清单》（U.S. Munitions List，USML）中所述的军事物项的含有物项（incorporation）；将（某物品）“并入”（incorporation）ECCN编码以A018结尾以及600系列物项（主要包括军用物项）的含有物项；或支持或有助于《美国军品管制清单》涵盖物项与ECCN以A018结尾以及600系列物项的运行、安装、维护、修理、翻修，翻新、“开发”或“生产”的物项。

（2） 军事最终用户

根据EAR的748.5（f）条，“最终用户”（包括军事最终用户）指在国外接收并最终使用被出口或再出口物项的主体。最终用户可以是购买者或最终收货人但不包括货运代理或中介。

根据EAR第744.21节的规定，“军事最终用户”指（i）国家武装部队（陆军、海军、海军陆战队、空军或海岸警卫队），及国民警卫队和国家警察，政府情报或侦察组织以及（ii）任何人或行为或功能旨在支持上述“军事最终用途”的其他实体。“其他军事最终用户”涵盖其他外国国家政府组织以及开发、生产、维护或使用军事物品物项的国有企业（SOE）或其他特定实体。[1]

在第二种情况下，判断目标最终用户是否为“军事最终用户”时，必须确定特定最终用户所从事的活动，即其行为或功能是否旨在支持上述“军事最终用途”。例如，某美国企业长期向中国企业（包括中国国有企业）出口EAR管制物项，用于制造零件，而零件的最终用于制造商用飞机；在判断是否需要出口许可证时应判断接收物项的特定最终用户是否从事744.21条（f）款中定义的“最终军事用途”活动。若答案为肯定的，则该最终用户属于“军事最终用户”，即使物项的具体出口目的是民用最终用途。相反，如果接收物项的特定最终用户完全从事民用活动，则不属于“军事最终用户”。

在实践中，对“军事最终用户”的判断可能需要结合各种因素并通过尽职调查以得出结论。在判断某些附属机构，如在中国、俄罗斯以及委内瑞拉的国防部的附属机构（如军事医院），国防部下属单位的财政、人力资源以及行政办公室，以及向公众提供一般的大学学术培训的属于军队或者由军队资助的大学等是否为“军事最终用户”时，需要通过尽职调查认定其是否属于中国、俄罗斯以及委内瑞拉国家武装部队的一部分，或者是否研制、生产、维修、使用军品。认定时需要考虑多种因素，如“军事医院”与该国国家武装部队的实际关系、医院服务的患者人数、医院是否作为开发、生产、维护或使用军事物品物项的实体等。

2、通用禁令：744.21(a)

（1）具体规定

除了《商品管制清单》（CCL）中指定项目的许可要求外，在出口、再出口或进行（国内）转让时，若“知悉”出口物项的全部或部分将用于在中国、俄罗斯或委内瑞拉的“军事最终用途”或“军事最终用户”，则不得将列于第744部分附录2中所列EAR受控物项在没有许可证的情况下出口、再出口或（国内）转让到中国，俄罗斯或委内瑞拉。

依据EAR第772.1条，“知晓”不仅包括对这种情况存在或实质上肯定会发生的肯定认识；而且还包括对这种情况存在或将来发生的可能性很高的认识，这种认识可以从有意识地无视所知道的事实的证据中推断出来的，也可以从故意回避事实的情况下推断出来。[2]

此外，关于“军事最终用途”与“最终军事用户”之间的关系，触发启动许可证要求并不要求知悉“最终军事用户”试图将EAR第744节附件2涵盖的物项在“军事最终用途”上才会发生，即只要最终用户符合744.21条（g）款中“军事最终用户”的定义，则EAR第744节附件2涵盖的物项的出口、再出口或转让（国内）都需要许可证，即使该物品物项将被最终用于非军事用途。

（2）涉及受限物项

第744部分附录2中所列物项主要包括以下九类：材料、化学品、微生物和毒素；材料加工；电子器件涉及、研制和生产；计算机；通讯与信息安全；传感器与激光；导航与航空电子学；海事；推进系统、航天器及相关设备。关于第744部分附录2的具体内容，请见本文附件2。

值得注意的是，材料加工、电子、电信、信息安全、传感器和激光以及推进有关的控制水平相对较低的物项和技术是在4月28日BIS针对EAR的修订中的新增内容。该范围内的新增ECCN包括如移动电话、笔记本电脑和“智能”设备在内的消费品，以及某些芯片和集成电路、某些电子测试和处理设备以及电信测试设备。

四、关于MEU清单的增设

（一）法律基础：744.21(b)——BIS通过通知实施额外禁止

BIS可能会通过通知的方式，即通过对联邦公报中发布的EAR修订，或通过向出口商发布独立通知的方式，以在中国、俄罗斯或委内瑞拉存在将其用于、或转用于“军事最终用途”或“军事最终用户”的不可接受的风险为由，针对任何物项的某些出口、再出口或（国内）转让设置出口许可证要求。

具体通知将由出口管理副局长助理（Deputy Assistant Secretary for Export Administration）或在其指导下发出。在提供口头通知后，两个工作日内将形成书面形式通知，书面通知由出口管理副局长助理或其指定人员签署。BIS未予以通知时，并不能使出口商免于遵守本节（a）的许可要求。

值得注意的是，此处授权BIS针对任何物项的某些出口、再出口或（国内）转让设置出口许可证要求，即理论上作为可以针对符合条件的任何主体实施任何物项的专项出口管制措施的依据。根据以上分析我们可以推断，744.21(b)在功能性上，是美国出口管制规定中以“军事最终用途”或“军事最终用户”为由的具有很强灵活性的补充性管制措施。

（二）MEU清单的具体规定

1、实质含义

本次通过修订增设MEU清单未改变任何744.21的实质性规定，仅作为744.21(b)规则中实施“通知”的一种方式。BIS称，MEU清单的增设及首批117个实体的列入也是应公众要求所做的回应。具体而言，自2020年4月28日以来，BIS收到了许多来自出口商、再出口商或转让方以及BIS的技术援助委员会就§744.21的适用问题提出的咨询意见。应公众的需求以及为减轻公众的合规负担，特此增设MEU清单，以尽可能在法规中标明已确定“军事最终用户”的名称和地址。

据此，我们可以从理论上分析得出，此次被列入MEU清单的实体很可能并非初次受到744.21规则的限制，而是此前仅将相关限制通过向出口商发布独立通知的方式告知，而并未将该限制公之于众。例如，BIS称自2020年6月29日（2020年4月28日最终规则生效之日，扩大了§744.21中规定的“军事最终用户”的管制）以来，已有334项批准（122）或拒绝（212）的决定被发布，共涉及50多家中国实体的许可申请。

2、管制范围：第744部分附录2范围内物项

根据此次MEU清单的增设修订规则，向被列入实体出口、在出口或（国内）转让第744部分附录2中的物项，将受到出口许可证的管制。这与上述MEU规则中744.21(a)项下的通用禁令管制范围一致。基于此，我们可以判断，MEU清单的设置实质上是对被列入实体施加了较通用禁令更为严格的许可证管制要求，即任何情况下，无论是否“知悉”出口物项的全部或部分将用于在中国的“军事最终用途”或“军事最终用户”，均需要首先获得许可证。

3、性质：非尽述清单

如上文所述，本次通过修订增设MEU清单未改变任何744.21的实质性规定，BIS仍可依据744.21(b)的规定通过其他非公开方式向出口商告知由BIS判定为“军事最终用户”因而受制于MEU规则的实体，且不将相关受制实体列于MEU清单。此次增设MEU规则的公告也明确表示，MEU清单中所列“军事最终用户”并非尽述清单。

值得注意的是，由于MEU清单实体的受管制物项为第744部分附录2范围内物项，而根据744.21(b)通过通知实施额外禁止的规则，BIS能够通过向出口商发布独立通知的方式对相关实体施加关于任何物项的出口管制，因此理论上而言，BIS可能会因希望施加的管制范围不适当（甚至例如管制范围大于第744部分附录2物项）的原因，而不将某实体列入MEU清单。

此外，我们发现中芯国际及其关联企业并未在此次被列入MEU清单。9月底期间，有多家外媒提及网传美国商务部制裁中芯国际的信函流出。依据该信函，美国BIS依据EAR第744.21节对中芯国际及其子公司进行审查期间，判定中芯国际及其子公司与合资公司出口产品可能会造成出口物项被转用于“军事目的”的“不可接受的风险”。供应商若希望向中芯国际其某些子公司与合资公司出口、再出口或境内转移被EAR第744节附件2涵盖的物项，须事前向BIS申请出口许可证。继该事件后，10月4日，据港交所网站消息，中芯国际发布公告称，中芯国际已知悉，美国商务部工业与安全局根据EAR 744.21(b)向部分供应商发出信函，对向中芯国际出口的部分美国设备、配件及原物料会受到美国出口管制规定的进一步限制，须事前申请出口许可证后，才能向中芯国际继续供。中芯国际称将继续就该事项，与美国相关部门进行沟通。然而，此次MEU清单并未涵盖中芯国际及其关联企业，这进一步证明MEU清单并非受MEU规则限制的实体的尽述清单。

（三）MEU清单与其他美国相关管制清单的对比

1、与实体清单制度的区分

首先，744.21(b)项下的制度与BIS管理的实体清单制度基于完全不同的EAR规定。如前文所述，744.21(b)措施下的MEU清单基于第744.21节所规定的MEU规则设立，依据该规则实施的出口管制措施指向的是关于“军事最终用途”与“军事最终用户”相关的出口活动。实体清单制度则是基于第744.16节确立，以识别被判定从事或有重大可能从事涉及违反美国国家安全或外交政策利益的活动的主体；因此，依据实体清单制度的出口管制措施指向的是关于违反“美国国家安全”或“美国外交政策利益”相关的出口活动。

其次，就管制措施而言，如前文所述，MEU清单实体受出口管制措施限制的物项仅限于第744部分附录2的物项范围。而对于针对被列入实体清单的主体的管制措施而言，受额外管措施限制的物项范围通常为所有EAR受控物项，因此较MEU清单而言，受限范围大很多。

2、与美国国防部“中共涉军企业”的关联

我们注意到，此次增列的“军事最终用户”清单与美国国防部此前公布的31家“中共涉军企业”清单所针对的企业存在一定重合与关联。首先，此次增列的“中国航空工业集团”、“中国航空发动机集团”、“中国船舶重工集团有限公司”及“中国兵器装备集团有限公司”此前就被列入了“中共涉军企业清单”。其次，此次增列的部分企业是“中共涉军企业”的股东或子公司，例如：（i）此次增列的“中国兵器工业集团有限公司”是“中共涉军企业”清单中“中国北方工业有限公司”的控股股东；（ii）此次增列的“中国航空技术国际控股有限公司”是“中共涉军企业”清单中“中国航空工业集团有限公司”的控股子公司。

（四）MEU清单实体列入、移除程序：与实体清单一致

根据此次增设MEU清单的公告可知，MEU清单中实体的列入、修订与移除将与实体清单的相关程序保持基本一致，并同样由最终用户审查委员会[3]（End-User Review Committee，ERC）决定。具体而言，MEU实体的列入将由ERC以多数票通过的方式决定。然而，相较于列入，移除则具有相对更高的要求，即ERC全体一致同意方可移除MEU清单的任何条目，因此移除的门槛相当高。

MEU清单企业可向ERC提出移除请求，并必须提交相关材料以证明该企业非“军事最终用户”或涉及“军事最终用途”。

根据我们在业务中协助企业进行实体清单移除的经验，ERC要求申请者提供的材料信息极其详细，不仅包括涉及美国物项的进口、销售以及最终用户，也可能涉及申请者的公司架构、股东、员工信息及商业秘密等。

通常情况下，ERC会在收到申请后的1-2个月正式回复是否启动移除程序。ERC将主动审查来自公共或非公共来源的信息，同时也可能要求申请者主动按照ERC的要求提供证明材料。若ERC所掌握的书面信息不足以作出一致决定的，ERC也可要求申请者在美国或第三国的美国使领馆与美国商务部代表面谈。

由于美国国家安全问题以及ERC审查的商业信息的保密性质，美国商务部工业安全局不向公众公布其作出决定所依据的任何详细信息或申请方与ERC之间的任何沟通。

（五）MEU清单实体相关许可证例外及许可证

1、可适用许可证例外

根据MEU清单增设公告的规定，有关MEU清单的禁止规定仅适用许可证例外GOV。GOV许可证例外授权国际核保障监督（例如，国际原子能机构）；美国政府机构或人员；合作政府机构（例如，北大西洋公约组织、瓦森纳协定成员国政府、香港政府、新加坡政府与台湾政府等）；禁止化学武器组织，及依据禁止化学武器公约进行的国际检查所需的；以及国际空间站的某些出口和再出口活动。若符合上述许可证例外情形，则无需在开展出口或再出口活动前向BIS申请许可证。

2、许可证申请程序

根据EAR的规定，提交许可证申请时，申请人必须在“其他信息”（“additional information”）栏中声明：“该申请是基于EAR第744.21节的规定提交。”

另外，在申请表中的额外信息栏中或申请表中附件里，申请人必须提供所有关于涉案物项的“军事最终用途”或“军事最终用户”的所有已知信息。

3、许可证审查标准

根据MEU清单增设公告的规定，向MEU清单实体出口、再出口或（国内）转移项目的出口许可证申请将使用“推定拒绝”标准予以审查。若最终用途涉及某些武器扩散活动，则该许可证申请将使用生化武器、核不扩散或导弹技术审查标准[4]予以审查。

在推定拒绝的前提下进行审查意味着除非可以克服这一推定，否则原则上该类申请将被驳回。然而通常而言，能够克服这一推定是罕见的特例，因此相关企业总体将面临较新规生效之前更为重大的阻碍。但同时，该项审查是否能够通过，很可能取决于BIS在接受许可证申请时的对政策目标是否能够实现的考量：例如，BIS若认为该出口满足人道主义需要，且不会影响其政策目标的实现，则可以克服上述拒绝推定。

五、对中国企业的启示

（一）识别MEU规则受限交易

美国出口管制中的MEU规则所关注的是“军事最终用途”以及“军事最终用户”相关的交易。由于EAR对于“军事最终用途”以及“军事最终用户”的定义十分广泛，并不仅局限于传统意义上的“涉军”，因此供应链中存在美国物项与技术的中国企业，除注意实体清单相关问题外，还应当根据美国出口管制规定所给出的相关定义解释，结合自身所从事的业务领域、自身的商业伙伴，研判是否存在可能与MEU规则相关的“军事最终用途”或“军事最终用户”元素，以确认相关交易是否存在受限风险。

（二）跟进MEU清单的发展

虽然MEU清单非尽述清单，但是对于被列入企业而言，仍旧被明确施加了更为严格的管制标准。因此，相关中国企业应当就现有被列入MEU清单的中国实体所从事的业务范围，与自身业务进行差异性分析，从而判断自身业务是否受限于MEU规则，并开展自身被列入MEU清单的风险分析。

对于在此次修订中被列入MEU清单的中国实体而言，应当积极申请移除程序，通过专业人士与BIS和美国政府其他利益相关方就解决美国政府的顾虑的方案进行谈判。

此外，值得注意的是，此次被列入MEU清单的企业与美国国防部中共涉军企业清单存在一定的关联性。据此，我们建议被列于中共涉军企业清单的企业审慎研究MEU规则相关内容以及立法动态，并亟早就应对决策的作出考虑。

（三）美国的进一步对华动向

鉴于美国政府近期针对中国高新技术产业通过出口管制规定、跨境投资审查等措施的打击与限制，我们可以推测美国很可能继续通过立法、或对现有法律的修订与延伸，来探寻更多有效限制中国某些行业领域的针对性措施。

美国基于EAR 744.21(b)规则设立MEU清单，体现出美国运用该灵活的制裁规则，对与“军事最终用途”或“军事最终用户”相关的其他中国企业实施更严格的出口管制措施的手段。

此外，基于本次事件，我们可以发现美国立法政策的连续性：从通过4月的修订扩张MEU规则项下的物项管制范围，到此次修订中通过MEU清单的设立对列入实体施加更为严格的管制措施。我们不排除美国在未来会继续采用灵活的制裁措施实施某些针对性制裁的可能性，因此我们建议相关企业积极关注与自身业务相关的美国立法动态，尽早调整业务决策以提升抵御制裁风险的能力。

（四）降低对美国物项、技术的依赖度

对于经上述研判后认为存在风险的中国企业而言，其供应链若涉及美国出口管制受控物项，而该受控物项具有可替代性，则该等企业应尽早就美国物项进行替换，例如采购美国之外第三方的相关物项，优化自身供应链。另外，企业还应通过增强自主研发能力，提速对美国依赖性较高的相关软件、技术的研发进程，从根本上降低美国出口管制的可能对企业产生的风险。