国际仲裁的主要类型

栏目编者按：随着国际贸易、投资活动的日益频繁，对可能发生或已经发生的跨境争议，国际仲裁是公认的首选争议解决方式。然而，国际仲裁与国内仲裁程序有着巨大的不同，且更加繁复，使得不熟悉国际仲裁程序的当事人处于天然的劣势之中。金杜的国际仲裁团队成员分布在北京、上海、深圳、香港特别行政区、悉尼、墨尔本、珀斯、伦敦、马德里、布鲁塞尔、迪拜、东京、纽约和硅谷。“国际仲裁微课堂”系列文章由中国和澳大利亚的国际仲裁团队成员联合撰写，内容涵盖国际商事仲裁和国际投资仲裁，旨在从国际仲裁从业律师的角度，为读者介绍国际仲裁知识及分享经验。如能对国际仲裁参与人起到增益作用，我们将倍感鼓舞。本系列文章将在每周一在金杜研究院微信公众号上发布，欢迎关注。

从仲裁争议的不同属性角度，国际仲裁可以分为商事仲裁（Commercial Arbitration）和投资仲裁（Investment Arbitration）；从仲裁程序的组织方式角度，国际仲裁可以分为机构仲裁（Institutional Arbitration）和临时仲裁（Ad Hoc Arbitration）。

“国际仲裁微课堂”的第二篇文章将从这两个维度分别介绍国际仲裁的不同类型，并对各类型的区别做简要说明。

一、国际商事仲裁和国际投资仲裁

国际商事仲裁和国际投资仲裁的定义

国际商事仲裁是解决商主体在国际经贸往来之中发生争议的仲裁机制，解决的纠纷主要包括商业合同纠纷、对外经济纠纷、贸易纠纷、运输合同纠纷、海商海事纠纷等传统商事纠纷。

国际投资仲裁则解决东道国与在其境内投资的外国投资者之间的争端，一般包括东道国政府在税收、外汇监管、环保要求、劳动保护、征收征用等监管行为中与外国投资者发生的争端。

国际投资仲裁机制的历史背景

相对于广为人知的国际商事仲裁，国际投资仲裁历史短、案件数量少，是对外经贸活动参与者更加陌生的领域。了解国际投资仲裁机制的历史背景，有助于读者理解国际投资仲裁与国际商事仲裁在规则体系上的区别。

国际投资仲裁诞生于上世纪60年代。在这以前，受到了东道国的不公正待遇的外国投资者只能在东道国提起诉讼，或者向本国政府提出请求，由国家政府出面与东道国通过外交渠道解决。对外国投资者来说，以上两种方式均不甚理想，前者需要承受东道国政府保护主义的风险，后者则是一种间接的救济，投资者无法自己直接主张权利。与此同时，东道国也希望能通过建立更加合理、高效的争议解决手段，吸引更多的外国投资。

1966年，《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States ，简称“华盛顿公约”）生效。出于东道国和投资者的共同需求，华盛顿公约设立了解决投资争端国际中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，简称ICSID），作为缔约国自愿通过调解或仲裁解决国际投资争议的平台，并提供了一套程序规范。目前《华盛顿公约》已有163个缔约国，ICSID仲裁成为了解决国际投资争端的主流机制。中国于1990 年2 月9 日签署了《华盛顿公约》，并于1993 年1 月7日正式核准。

自上世纪80年代以来，随着越来越多的国际投资协定将国际投资仲裁约定为争议解决手段，国际投资仲裁的案件数量逐年攀升。目前中国与超过100个国家签署了双边投资协定。随着经济的发展，中国逐渐从外资吸纳国向对外投资国转变，可以预见，日后中国与外国，特别是“一带一路”国家新签、重签、补签的投资协议将会越发重视对投资者权利的保护。

国际商事仲裁与国际投资仲裁的主要区别

国际商事仲裁和国际投资仲裁在仲裁争议的性质、参与主体、仲裁协议的来源、透明度以及裁决的执行机制等方面有较大不同。

仲裁的争议性质和参与主体不同

国际商事仲裁解决的是传统跨境商事纠纷，其参与人是地位平等的私主体。国际投资仲裁则解决的是东道国和外国投资者之间因国家政策、政府行为产生的争端, 其参与人有一方是主权国家，参与人地位不平等。

仲裁协议的来源不同

商事仲裁协议来源于私主体间的合同约定，而投资仲裁协议来源于投资来源国和东道国之间的双边投资协议或自由贸易协议。投资者不能自主决定投资争议解决的方式，而需要遵循两国在先协议的约定。

仲裁准据法不同

商事仲裁的准据法为当事人选择的或根据冲突规范确定的某国国内法作为准据法。而投资仲裁的准据法包括东道国国内法、东道国和投资者母国之间签订的投资协定以及包括习惯法在内的一般国际法。因国际法本身的内容较难精准识别，并且也缺少具有既判力的先例体系，就在具体的投资仲裁案件中应当适用的国际法标准往往会产生大量的争论。

透明度要求不同

商事仲裁的保密性往往是程序前提，当事人也会倾向于选择保持程序的保密性。而投资仲裁因为涉及公共利益，其公开性要求很高。投资仲裁案件的产生、裁决与程序性决定、庭审过程都对公众公开，在有的情况下甚至向公众直播庭审过程。

独立性与执行力不同

基于《纽约公约》，商事仲裁受到仲裁地国内法院依据仲裁地法对于仲裁协议及仲裁裁决的审查。一国法院可以依据国内法，拒绝承认执行外国国际商事仲裁裁决。而投资仲裁的效力基于国际协定产生，不受仲裁地国内法律和法院约束，独立性强。投资仲裁裁决也不受仲裁地国内法审查，除非ICSID临时上诉机构撤销裁决，《华盛顿公约》的生效国应基于国际法义务承认和执行ICSID 裁决。

因国际投资仲裁案件数量相对国际商事仲裁较少，以及上述的特殊性，在本系列文章中，若无特别说明，“国际仲裁”一词专指国际商事仲裁。对于国际投资仲裁的具体内容，国际仲裁微课堂将在此后的国际投资仲裁专栏部分通过系列文章详细介绍。

二、机构仲裁和临时仲裁

机构仲裁与临时仲裁简介

1. 机构仲裁

机构仲裁是指由专门的常设性仲裁机构根据自己颁布的仲裁规则对仲裁程序进行管理的仲裁。仲裁机构主要负责委任仲裁员、确定仲裁费、处理要求仲裁员回避的申请、指定开庭地点、推动仲裁程序的进行等一系列事务性工作，但仲裁机构本身不对当事人的争议作出裁决。

在国际上，最具影响力的仲裁机构包括国际商会仲裁院（“ICC”）、美国仲裁协会(“AAA”)、伦敦国际仲裁院(“LCIA”)、斯德哥尔摩商会仲裁院（“SCC”）、新加坡国际仲裁中心 （“SIAC”）、香港国际仲裁中心（“HKIAC”）等。

在中国，对涉外仲裁案件具有管辖权的常设性仲裁机构包括中国国际经济贸易仲裁委员会（“CIETAC”）、中国海事仲裁委员会（“CMAR”）、北京仲裁委员会（北京国际仲裁中心）(“BIAC”)、上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）（“SHIAC”）、深圳国际仲裁院（深圳仲裁委员会）（“SCIA”）等。近年来，香港国际仲裁中心（“HKIAC”）、新加坡国际仲裁中心（“SIAC”）和国际商会仲裁院（“ICC”）等国际知名仲裁机构先后在上海自贸区登记设立上海代表处。

此前，最高人民法院已经通过复函的形式认可了境外仲裁机构在中国境内管理仲裁程序的效力[1]，也有地方法院将境外仲裁机构在境内作出的裁决认定为“非内国裁决”[2]，从而按照《纽约公约》第1条第1款裁定予以承认和执行，这些司法实践已经在一定程度上扫清了境外仲裁机构在中国境内从事国际商事仲裁活动的法律障碍。随着境外仲裁机构正式进驻上海自贸区，中国境内涉外仲裁的发展将进入新的阶段。

2. 临时仲裁

临时仲裁指当事人依照自己设定的程序规则进行的仲裁，临时仲裁的当事人也可以约定按照某一既有的仲裁规则或者在某一既有的仲裁规则基础上根据自己的需要加入更详细的细节性程序规则来进行仲裁，比如当事人可以约定仲裁适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（UNCITRAL Arbitration Rules），并在此规则基础上约定更详细的细节性程序规则。在临时仲裁中，没有仲裁机构对仲裁程序进行管理。一般来说，临时仲裁不适用仲裁机构颁布的仲裁规则。临时仲裁的历史和传统比机构仲裁更为悠久。在大多数国家和地区，只要仲裁当事人约定适用的规则符合《纽约公约》和/或仲裁地法对于程序正当性的原则性要求，平等对待当事人，并允许每一方当事人有合理的机会陈述案情，临时仲裁就是有效的。

由于临时仲裁需要当事人自己负责组织管理仲裁程序的进展，临时仲裁常见于有仲裁传统的行业，比如大宗商品交易、海商海事等领域。

选择机构仲裁还是临时仲裁？

机构仲裁和临时仲裁互有长短，国际仲裁的参与人可以根据实际情况进行选择。此外，由于中国法仅在例外情况下承认临时仲裁协议的效力，国际仲裁参与人应谨慎选择在中国境内进行涉外临时仲裁。

1. 机构仲裁的优缺点

选择机构仲裁，首先意味着将一套行之有效的程序规则纳入仲裁协议之中，这也是机构仲裁最大的优势。常设性仲裁机构颁布的仲裁规则一般都经过实践检验，且经常根据法律和国际仲裁实务的最新进展修订更新，能够为仲裁程序的顺利进行提供框架性的保证。

其次，仲裁机构的专业人员承担了组成仲裁庭、收取仲裁费、推进程序按预定时间表进行等工作，如果案件争议涉及具有高度专业性的问题，仲裁机构还能应当事人要求为当事人委任具有专门知识背景的仲裁员，减轻了仲裁当事人在仲裁程序中的事务性负担。

另外，仲裁机构往往会在裁决下达给当事人之前进行审查，“把关”裁决质量。仲裁机构不会干预仲裁庭的决定，但会确保裁决处理了所有争议焦点，并在裁决金额中考虑了利息和费用的问题（即使是经验最为丰富的仲裁员也有时会遗忘这一点）。

最后，机构仲裁规则设置了处理仲裁员回避申请的规程，尽可能避免了因法院介入仲裁程序而造成的程序延宕。

机构仲裁最显著的缺点在于费用较高。仲裁参与人除了需要支付仲裁员的报酬，还需要支付仲裁机构案件管理费。

此外，机构仲裁需要按照既定的仲裁规则进行，规则规定的程序时限看似紧凑，但实际上当事人在仲裁程序中常常申请延期，导致仲裁经常不能够在时限内完成，在某些情况下甚至比诉讼更加耗时。

如仲裁庭颁布一个紧凑的仲裁程序时间表，还引申出另一个问题：仲裁申请人在提起仲裁申请前有足够的时间准备相关材料，一般能够在时限内完成文书提交等工作，但对被申请人来说，如时限的要求过于严苛，以致于被申请人没有充分的时间准备，时限的规定变成了对被申请人单方面的压力，造成了不公平，被申请人即需要向仲裁庭申请延期。

2. 临时仲裁的优缺点

临时仲裁相对于机构仲裁来说，最大的优势是赋予了仲裁参与人和仲裁庭更大的程序选择权。如果争议当事人都有解决问题的诚意，临时仲裁相当于为特定争议“量体裁衣”，能够在程序上更加灵活高效。

然而，临时仲裁的效果取决于当事人能否互相配合，也取决于仲裁地法律体系对于仲裁程序的监督是否有力。如果当事人不能就仲裁程序规则顺利达成一致，仲裁地法律也没有临时仲裁适用程序的规定，以及不能有效保障临时仲裁程序的进行，临时仲裁协议就失去了事实上的约束力。

中国法下的临时仲裁

对于参与国际仲裁的中国当事人来说，中国仲裁法原则上不承认临时仲裁的效力，限制了当事人选择在中国境内进行临时仲裁的空间。

《中华人民共和国仲裁法》（“《仲裁法》”）第16条第2款规定，仲裁协议的内容应当选定仲裁委员会；第18条规定，仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，且当事人达不成补充协议的，仲裁协议无效。这意味着，中国法原则上以选择机构仲裁为仲裁协议有效的前提。

然而，中国拒绝承认临时仲裁协议效力的规定已经开始松动。根据2016年发布的《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号）第9条第3款的规定，自贸区内注册的企业之间签订的仲裁协议，如果满足特定条件，即约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁，该仲裁协议就可以认定为有效。虽然该意见并未明确“特定条件仲裁”即是临时仲裁，但由于“特定条件仲裁”没有要求约定仲裁机构，学界和实务界的普遍认为“特定条件仲裁”即是“自贸区临时仲裁”。这一规定在小范围内突破了中国《仲裁法》及其司法解释的机构仲裁原则。因此，在中国现行法体系下，只有参与人都是自贸区注册企业且符合“特定条件”的涉外临时仲裁协议才有效。至于“特定条件”的具体内容，还有待法律法规、司法解释的进一步规定。

值得注意的是，临时仲裁协议在中国法下是否有效，和临时仲裁裁决能否在中国境内得到执行是两个独立的法律问题。虽然中国法原则上不承认临时仲裁的效力，但由于中国是《纽约公约》缔约国，只要确认临时仲裁协议效力的准据法（除非当事人另有约定，一般是仲裁地法）认可临时仲裁，域外临时仲裁裁决就可以在中国得到承认和执行。因此，对于希望使用临时仲裁的当事人来说，可以与交易方约定域外临时仲裁，不必担心仲裁裁决无法在中国境内得到承认和执行。

混合仲裁：结合机构仲裁和

临时仲裁优势的新型仲裁模式

近年来，一种处于机构仲裁和临时仲裁交集之中的“混合仲裁”模式开始在国际仲裁实践中流行开来。

具体来说，“混合仲裁”的当事人往往会在仲裁协议中选择现成的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（“UNCITRAL Arbitration Rules”），并另行选定某一仲裁机构作为仲裁员指定机构，仅负责处理与选择仲裁员/组成仲裁庭有关的事项，其余所有程序事项都由独任仲裁员/仲裁庭推进。

这种“混合仲裁”既有行之有效的仲裁规则作为保障、又能最大程度降低仲裁机构管理成本，结合了传统机构仲裁和临时仲裁优势，且在中国境内不存在法律障碍。从法条文义上看，《仲裁法》仅要求选定仲裁机构，并未要求仲裁机构必须承担完整的案件管理职责，选定仲裁机构担任仲裁员指定机构，也符合“选定仲裁委员会”的法定要求。

当前，香港国际仲裁中心（“HKIAC”）、新加坡国际仲裁中心（“SIAC”）和深圳国际仲裁员（深圳仲裁委员会）（“SCIA”）都针对“混合仲裁”发布了相应的程序指引或操作手册，可以根据当事人的选择灵活提供各类管理服务。对于希望在中国境内进行涉外仲裁的当事人来说，“混合仲裁”不失为一种不错的新选择。

脚注：

[1]《最高人民法院关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.R.L.申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》，[2013]民四他字第13号。

[2] DUFERCOS.A.（德高钢铁公司）申请承认与执行ICC第14006／MS／JB／JEM号仲裁裁决案，宁波市中级人民法院[2008]甬仲监字第4号。

主要参考文献：

1.《我国对外签订双边投资协定一览表Bilateral Investment Treaty》，载中华人民共和国商务部网站2016年12月12日，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml.

2. Database of ICSID Member States, ICSID, https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx, last access: June 18, 2020.

3. Database of Bilateral Investment Treaties, ICSID, https://icsid.worldbank.org/en/Pages/resources/Bilateral-Investment-Treaties-Database.aspx, last access: June 18, 2020.

4. Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Second Edition, Kluwer Law International, 2014.

5. Nigel Blackaby and Constantine Partasides QC with Alan Redfern and Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, Sixth Edition, Oxford University Press, 2015.

6. David ST. John Sutton, Judith Gill QC, and Matthew Gearing QC, Russell on Arbitration, Twenty-Fourth Edition, Sweet & Maxwell, 2015.