苏宇｜非同质通证的法律性质与风险治理

苏宇

中国人民公安大学法学院副教授，法学博士

要目

一、非同质通证的技术原理与业务场景

二、非同质通证的法律性质

三、非同质通证的潜在风险

四、非同质通证的风险治理与制度完善

结语

非同质通证是区块链技术与应用的重要创新，技术上主要包括染色方案和“以太坊征求意见提案”标准方案，业务场景丰富。将非同质通证作为物、货币、证券或合同标的处理均存在难以解决的法理难题，应将其视为加密数字凭证。非同质通证可能引发技术安全、网络信息安全、金融安全、知识产权保护等多方面风险，在治理上面临较大挑战。基于加密数字凭证的定性，非同质通证的技术层和应用层可以被有效区分，进而为明确非同质通证的合法性边界、确定监管主体与职权职责结构、完善治理框架与主要法律机制并建立必要的技术标准体系等主要风险治理工作奠定基础。

非同质通证（Non-Fungible Token，又译“非同质代币”，简写为NFT）的兴起是区块链领域一个引人注目的创新。自业界实践观之，广义上的非同质通证包括基于任意技术路线形成的带有特殊可追溯标记的区块链数字通证（代币），其技术路线可以是染色币或基于ERC-721、ERC-1155等标准的以太坊智能合约；狭义上的非同质通证则仅指基于以太坊智能合约及相关标准形成的带有特殊可追溯标记的数字通证。非同质通证的出现首先引起了区块链业界的轰动，随后迅速点燃了艺术收藏市场及文化娱乐行业的热情：美国艺术家迈克·温克尔曼（昵称为“Beeple”）的数字艺术品《日常——第一个5000天》以近7000万美元价格成交；印度加密货币交易所WazirX宣布已经为印度艺术家和创作者建立了一个NFT交易市场。一系列令人瞠目结舌的交易不断挑战市场的认知边界：“一张拼接而成的绘画照片卖出6934万美元，一条5个英文单词的推特卖出290万美元，一个猫咪表情包卖出58万美元”，这一系列不可思议的事件将原本只存在于“链圈”乃至“币圈”的非同质通证塞进社会公众的视野。不仅如此，非同质通证还被视为”元宇宙”（Metaverse）等新设想中的基础性技术，被寄予丰富的憧憬，甚至被认为将带来无尽的想象空间。

然而，非同质通证与其他数字通证一样，可能引发较多风险及治理挑战，需要通过法治的方式加以解决。首先，非同质通证可能影响金融安全或金融秩序稳定。它是一种数字通证，而数字通证本身就有威胁国家金融主权和金融秩序的可能性。其次，非同质通证的使用和交易模式与其他数字通证类似，容易引发偷漏税、违反外汇管理制度、赌博、非法集资、洗钱、诈骗等违法犯罪活动。再次，非同质通证在技术上仍然难言完善，可能会出现数字资产的安全风险。最后，非同质通证通过智能合约质押等方式加杠杆，在虚热的数字文化产品推波助澜下，很有可能以“空手套白狼”的方式凭空聚集巨量资金，形成扭曲的市场信号和流动性状况，同时形成“击鼓传花”式的炒作局面，造成难以估量的深远影响。不仅如此，非同质通证在法律上的定性尚属模糊，其潜在风险及监管需求亦未得到充分认识。截至目前，非同质通证的发行、使用和交易等仍然需要借助整个数字通证的法律架构，必要的分化和分流仍然有待探索，这都不利于对非同质通证实现精准监管或治理。尽管在可预见的未来，非同质通证蓬勃发展的确定性受到专家认可，但非同质通证的法律治理仍然任重道远。深入认识非同质通证的技术原理、业务场景与法律属性，对非同质通证与虚拟货币实行全面切割，探寻有效平衡其利弊的精准治理之道，将是未来数字经济领域一项颇具技术含量的挑战。

一、非同质通证的技术原理与业务场景

非同质通证的技术原理

非同质通证的技术原理并不复杂。从广义的非同质通证观之，其主要技术路线大抵可以归结为两种：一是通过染色方案形成通证，主要是利用比特币交易的附加功能以记录比特币以外的数字资产；二是按照一系列的“以太坊征求意见提案”（Ethereum Request for Comment，以下均从行业习惯简写为ERC）所规定的“标准”，利用以太坊智能合约生成通证，例如基于ERC-721可以形成不能分割的非同质通证，基于ERC-1155可以形成可分割的非同质通证。不同技术路线及与此相关的不同应用场景可以影响到非同质通证的法律性质、潜在风险及监管进路，因此在谈论相关法律问题之前，有必要先了解其技术基础。此处以染色方案和ERC方案为代表，展开对非同质通证技术原理的简要说明。

1.染色方案

染色方案分为基于OP_Return与不基于OP_Return的两大类方案。基于OP_Return的方案主要是利用中本聪（Satoshi Nakamoto）在比特币中添加的操作码之一的OP_Return完成资产标记。OP_Return的操作可以在比特币交易后附加一段信息，这段信息通过一定的编码规则可以被设计为一种特定资产的元数据，此后所有带有这一信息的特定额度比特币交易都可以被视为资产的转移。交易被确认后，被接入比特币区块链的此段信息同样具备防篡改、可追溯的属性，从而实现了染色资产的安全性。OpenAssets、Colu等项目是基于OP_Return染色的实例。为了正确解析此段信息，有时需要使用特定的电子钱包或浏览器。由于OP_Return可以附加的信息长度有限，有时相关染色资产的信息被置于特定链接中，解析附加信息可以获得指向染色资产相关数据的链接。比特币现金（BCH）对OP_Return的扩容使得这一路线发展出更为丰富的操作，例如OP_Return可以搭载智能合约，使基于BCH的染色方案也可以形成类似于以太坊的复杂生态（一个典型例子是“虫洞”项目）。不基于OP_Return的染色方案主要是通过在比特币交易中的nSequence中加入特定标签，经由此种nSequence附加信息的交易完成后，交易记录就被“染色”了。尽管此种操作更加节省区块空间（nSequence附加的信息比OP_Return少），但因为nSequence本身还承担着控制交易条件（时间锁）的功能，且有限的信息量难以承载大量的染色需求，这方面的应用相对罕见。

2.ERC标准方案

ERC标准方案是目前非同质通证的主流方案。ERC系列标准为以太坊智能合约规定了不同的接口，不同的接口及其组合决定了一种通证可以实现的功能，由此生成千姿百态的通证，在很大程度上激发了数字经济的想象力。与非同质通证有关的ERC主要包括ERC-721、ERC-998、ERC-1155等。其中，ERC-721真正奠定了“非同质通证”的概念及地位。在ERC-721以前，ERC-20定义了基于以太坊发行的通证（代币）的标准接口，基于ERC-20发行的通证就是同质化通证，所有同一个智能合约发行的通证可以被视作类似于民法上“种类物”的对象（但不能简单认定为“物”）。ERC-721在ERC-20的基础上增加了每个通证的独立编号（tokenId）及ownerOF等接口，此时每一个通证均有其“与生俱来”的编号，理论上可使每一个通证均为独一无二、不可分割的对象，其本质上是人造且防篡改的稀有品。单纯基于ERC-721的非同质通证是不可分割的，此种通证具有独一无二的属性，这也一度形成了社会公众对非同质代币的初印象。不过，ERC-998与ERC-1155的出现改变了这一局面。ERC-998提出了“可组合非同质通证”（Composable NFTs，简写为CNFT），可组合非同质通证中既可以包含非同质通证又可以包含同质化通证，此时可组合非同质通证就是“父通证”，被其包含的通证则是“子通证”，如此父通证可以被视为可分割的通证，但问题是只有拥有父通证才能交易所有的子通证，还不能算是彻底的可分割。影响更大的ERC-1155则更为彻底地实现了非同质通证的可分割化（亦有人称之为“半同质化”），可以在智能合约中界定各种自创通证的数量（例如30条“飞龙”、50柄“金剑”），并且还可以对不同种类和数量的通证创建“通证包”，进行打包交易。

除以上ERC标准外，涉及非同质代币的主要ERC标准还包括ERC-725和ERC-735（身份存储与认证）、ERC-809（实现非同质通证的可租赁）、ERC-1190（实现复杂的权益结构）、ERC-1948（允许非同质通证附带可变的存储信息）等。以ERC-1190为例，基于ERC-1190发行的非同质通证在被创制时包含了两种“证件”：“创制证”及“所有证”。通证的初始所有人可以将所有证单独出售，拥有所有证者则可以将非同质通证形式的数字资产出售或出租，此时创制证的拥有者将自动获得一定份额的收益；创制证的拥有者也可以出售创制证，一次性获得收益，产生类似于“卖断”的效果。随着ERC标准的不断发展，更丰富的权益结构将有可能继续得到构想、界定和实现。

非同质通证的业务场景

目前，非同质通证的业务场景集中于艺术、娱乐、游戏等文化产业，其在其他领域的发展前景尚难以估量。最初，非同质通证产生“链圈”以外的影响力是由“加密猫”游戏引起，该游戏允许用户收集、繁殖和交换区块链上的虚拟猫，每一只猫都是一个具有特异性的非同质通证。经过两年沉寂后，随着分布式金融技术（Decentralized Finance，简称DeFi）的兴起，区块链资产可以参与抵押、借贷、交易等金融交易活动，非同质通证亦因此重新活跃起来。例如，其点燃了数字艺术品交易市场：一幅基于非同质通证的数字画作在佳士得进行拍卖，底价100美元，最终以6934.6万美元的价格成交，创造了非同质通证拍卖的新纪录。据报道，2021年前3个月，数字加密艺术品市场总交易额超过15亿美元，环比涨幅超过2627%；2021年7月，仅NFT市场交易平台OpenSea单月交易量就达3.25亿美元，环比增长118%，创历史新高，主要交易内容包括数字艺术品、其他数字收藏品、游戏道具等。非同质通证数字艺术品市场火热背后的原因隐晦难辨，而非同质通证的雄心当然不止于“加密猫”“球星卡”（如NBA Top Shot）及游戏装备之类。四个方面的业务场景可以折射出非同质通证的潜在能量与抱负：

1.区块链社交平台

理论上，基于通证交易附加信息的功能，非同质通证无论是基于染色方案还是ERC方案都可以构建信息交互媒介。例如，memo.cash项目使用BCH钱包基于OP_Return的留言功能，制造了一个不可删除版本的新型“微博”。正因此种强大的信息传播功能，国家互联网信息办公室于2019年初公布并施行的《区块链信息服务管理规定》就是国内首个区块链方面的政府规章，其专门针对区块链信息服务进行规范。

2.非同质通证“创建+交易”平台

用户可以利用Bitski等平台提供的服务，在平台上创建商店、创制非同质通证并进行交易。这是目前非同质通证领域最活跃的应用。如果数字艺术、游戏等市场能够借助非同质通证持续扩张，此种平台很可能将重塑相关的市场业态。不过，由于非同质通证耗能巨大，一个多版本的非同质通证艺术作品的能耗可达260兆瓦/小时，可以煮沸一瓶水350万次，这也使得非同质通证形式的数字艺术受到部分艺术家的抵制。

3.非同质通证金融平台

用户可以利用非同质通证进行质押贷款等金融业务操作，即所谓的“NFTfi”。NFTfi的理念为“NFT+DeFi”（DeFi即“分布式金融”），利用智能合约实现非同质通证的抵押贷款（贷款形式为虚拟货币或数字代币），如到期未能偿还贷款，则平台按照智能合约设定的条件自动处置被抵押的资产。不过，此方面的业务目前在国内的监管态势下存在合法性方面的显著缺陷，在国外也存在明显的金融风险。

4.元宇宙

“元宇宙”的概念最早出现于1992年，是科幻小说作家设想的一个由计算生成的、平行于现实世界的虚拟世界。其后，元宇宙的设想逐渐吸收了区块链、5G、VR、AR等技术，力求发展为包含“沉浸式体验”的虚拟数字世界。在这个虚拟数字世界中，非同质通证正在成为构建元宇宙内部交易系统的关键中介，理论上其亦有承载虚拟物品及资产系统的作用。在可预见的未来，全球范围内的主要元宇宙的项目，其中的商品体系及虚拟交易系统等特需要广泛借助非同质通证的技术构建。

尽管非同质通证的技术研究和应用探索已经颇为活跃，有关非同质通证的讨论亦渐趋火热，其法律性质尚未得到明确的界定，多少影响到非同质通证及相关业务的法治化进程。因此，对非同质通证法律性质的探讨甚为必要。

二、非同质通证的法律性质

将非同质通证纳入法治轨道，以法治化的方式推进风险治理，必须首先明确其法律性质。然而，由于非同质通证本身就颇为丰富多样，其法律性质亦非常复杂，难以按照传统法律关系框架进行认知。

非同质通证是否为“货币”

数字通证可以被译为“数字代币”，盖因同质通证受比特币的启发甚多，且大部分以货币为蓝本设计。然而，大量非同质通证的技术架构并不适合一种货币取向也不以货币为其设计模板，而是以唯一的或限定数量的（稀有）物品为模板。这使得它的价值在大部分情况下缺乏足够的细分尺度和连续性，并不具有货币的价值尺度性质。这是它与同质化的“数字代币”进行切割的基础。不仅如此，在当前法律与政策框架内，非同质通证作为货币处理也有巨大的合法性问题，有必要在法律性质上与虚拟货币进行切割。它不由主权国家作为货币发行也从未作为虚拟货币而被任何国家正式认定货币属性显然在法律上不能作为货币看待。我国使用非同质通证技术的一些企业已将相关产品更名为“数字藏品”甚至不使用非同质通证或NFT的名称强调“代币与数字藏品分离”也反映了在实践中将其与虚拟货币在定性上进行彻底切割的必要性。

非同质通证是否为“证券”

数字通证可以被看作是对某一数字资产之全部或部分所有权或使用权的凭证在某些国家可能被纳入证券法律制度的监管范围。例如在美国只要能够通过豪威测试（Howey Test）即同时满足“金钱投资”“投资于共同企业”“存在利润预期”“利润的产生仅来自于他人的努力”四个条件就属于证券法的调整对象。大量数字资产至少在其创生阶段可以据此被界定为债券从而适用证券监管架构。不过大量非同质通证并不属于发行通证以吸引投资的创生阶段而是属于后续创建去中心化应用阶段在美国此阶段的许多活动（例如游戏中以非同质通证创制道具）也可以不触及证券法。况且我国证券法律制度并不承认此种类型的“证券”也不对区块链上的价值载体采取证券监管架构，在实践中对整个数字通证亦无作证券或债券认定的先例。因此，不可将非同质通证定性为证券或债券。

非同质通证是否为“物”

如果说同质化通证的设计往往是以现实世界中的货币为模板非同质通证的设计则往往以现实世界中的特定物或稀有种类物为模板。这很容易导致我们将其设想为法律上的“物”。尽管非同质通证中存在非常类似于物的令牌（如“球星卡”）但我们仍不能简单认为其属于“物”。民法典第115条规定：“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的依照其规定。”显然非同质通证并非不动产与既有的动产实例也存在较大差异同时并没有法律规定其作为物权的客体。在更深层的意义上非同质通证也并不适用一系列的现行物权法律制度。例如非同质通证的质押与受偿操作完全取决于智能合约的设定几乎不适用民法典第十八章第一节有关动产质权的所有规定。同样地非同质通证与民法上的物上请求权体系格格不入。非同质通证的权能组合完全依赖于智能合约的设定几乎可以任意架设比例性的权能结构不受民法教义学规则的限制。即便我们尝试将非同质通证视为无体物我们也很难在区块链上发现一个与物理世界中相当的物权体系。在智能合约的世界中此种“物权”并不天然地优先于“债权”保护顺序的先后往往取决于具体的合约设计和履约过程而其具体的权能结构相当灵活完全突破了物权制度的固有框架。

在全球范围内非同质通证也很难作为典型的“物”而受法律保护。即便德国、日本等国的民法学者将电力等视为无体物也是采用了保守的实物存在、物理感知说；而对于是否将无体物承认为民法中的“物”不同国家的民法典本身就存在较大分歧。这就导致非同质通证很难基于无体物的定性而被物权法律制度接纳。即便是按照普通法系国家的财产法框架由于相当一部分非同质通证在占有和使用上不呈现严格的此消彼长关系不满足“物”的对抗性条件也不具备“物”的法律属性。

不仅如此，非同质通证还可以用以作为债权、股权和知识产权的载体，即将一种特定的权利用非同质通证表达并上链流转，这使得它更不适宜被看作是单纯的“物”。固然，权利凭证的物理实体有时可以被看作一种特殊的“物”，但在法律实践中，诸如电子身份证、行程卡、学籍证明等无物理实体的电子凭证（技术上可以看作一组数字的特定排列组合方式），未必全然适用物权法律制度的保护框架。在非同质通证以非物权性的各种权利义务为其内容时，再将其作为“物”处理，容易导致法律关系出现过度复杂化的多重嵌套状态。因此，将非同质通证作为“物”看待面临一定的困难。

非同质通证是否为“债权”

既然非同质通证是通过智能合约生成和交易，是否可以将其视作一种合同法上的权利，或者在更抽象的层面上认定为一种债权？这恐怕是很有迷惑性的选项。此种定性面临的主要问题是智能合约能否被真正承认为合同，这一问题不仅在国内实务界罕有先例，在学界亦尚无定论，在全球范围内仍然是一个存在广泛争议的问题。不仅如此，如果以合同的框架处理非同质通证的法律性质，合同附随义务群及请求权体系能否适用将极为棘手，特别是无权代理、中止履行、合同解除权、抵销权、格式条款规则等制度几乎无法正常适用。即便是积极主张承认智能合约具有合同性质的学者，往往也会承认智能合约与传统意义上的合同有不可忽视的差别，甚至是存在本质区别，只能另辟蹊径地创设新型法律机制，或者认为智能合约中存在合同型与实体型的分野等。这都反映了智能合约按照我国民事法律制度定性为合同的困难，进而也不利于将非同质通证视为合同权利乃至债权。

一个更深层的问题是合同权利乃至债权之定性难以解决的。根据民法典第118条，债权是“权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”，然而即便能将智能合约看作合同，非同质通证也只是合同标的，而非债权本身；它本身只是表述特定虚拟实体的数据，智能合约的权利则存在于对这些数据的处理与利用方式之中。由于非同质通证的发行较为随意且高度模式化，发行人往往在发行完毕后不再承担任何义务（特别是开源的去中心化非同质通证项目），理论上还可以选择无法追溯到现实世界特定个体或组织的匿名发行方式，无法验证发行者为何人、是否具备法律主体资格，亦即甚至不必然存在具备法律主体资格的“债务人”（或合同相对人）这一角色。如此，要寻求实际的债务人就可能需要追溯到以太坊主链等大型公链的维护者，但公链本身也是去中心化的，如果又不存在承担公链运维工作的主体，债权法律关系中的关键主体就会实际缺失。这就更使得以合同权利或债权的进路对非同质通证进行定性难言可行。

最后，由于非同质通证相关的智能合约通常完全自动执行（甚至可以自动运行纠纷解决机制），再引入合同法制度无异于叠床架屋，不仅可能与智能合约运行的常规状况相悖，亦欠缺定分止争的现实价值（智能合约本身可以设计多种纠纷解决功能），对区块链运行结果的强行干预还可能冲击整条链的共识机制与信任基础，引起难以预料的深远影响。此种困境广泛见于各种传统法律制度应用于智能合约的情形，对此，或许有必要探索新的定性方案。

非同质通证是否为“虚拟财产”

民法典第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”这一概括性规定为非同质通证的法律定性开辟了新的空间。早在这一规定生效以前，将数字通证定位为一种新型数字资产或财产的主张，近年来已不时可见。例如，一种较有代表性的观点认为：“对于打着区块链幌子进行ICO发行的应该全面禁止，而区块链共识算法中的Token机制，应该承认其为一种新型财产权。”这一论断应用于非同质通证时可能存在两个根本性的问题。第一个问题是合法性基础。2021年《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（下称“《通知》”）明确对“比特币、以太币、泰达币等虚拟货币”一概禁止，对包括虚拟货币衍生品交易在内的相关非法金融活动“一律严格禁止，坚决依法取缔”。尽管《通知》并非法律规范，但以“两高八部门”的规格联合发文亦具有相当强的实效。《通知》的监管范围不仅是针对“虚拟货币”，更将“虚拟资产”“加密货币”“加密资产”等概念亦囊括其中，尽管此处的用语仅为“资产”而非“财产”，也使类似定性的非同质通证面临较大合法性风险。如果在定性上不与虚拟货币及其他公链加密资产彻底切割，非同质通证恐怕亦难逃数字代币之覆辙。第二个问题是应用场景。退一步看，即便可以实现“虚拟财产”与“加密资产”之间的彻底区分，也不利于非同质通证在我国的应用场景扩展。非同质通证不仅可以应用于数字文化艺术市场，更可以被广泛应用于制作几乎任何具有唯一标记及限定数量的可追溯电子凭证，在电子政务及智慧司法等领域均有应用潜力。如果直接将其限定为“资产”或“财产”，恐怕不仅将人为堵塞非同质通证的应用途径，还将不利于将非同质通证与各种设计时就瞄准虚拟货币的数字代币进行有效切割。

非同质通证是否为“加密数字凭证”

如果对非同质通证采取上述定性均不可行或困难重重，可以考虑还原其技术本质，将其定性为一种加密数字凭证，将作为载体的标记与其上附加的价值及产品分离，通过独立于数字代币及其他加密资产的法律定位，另建监管制度框架。非同质通证相关的权益结构设计完全取决于智能合约及区块链“标准”，自发和自治性质相当强，甚至一般情况下并不希冀法律的介入。然而，法律又必须介入非同质通证的相关活动，防范经济和社会风险，从安全与秩序的目标维度对其加以调整。对此，重要的是将作为技术载体的加密数字凭证及其附加的价值设定进行切割，每一个加密数字凭证可以被连接于何种数字文化产品、金融产品、电子文档甚至法律文书，可以由法律规范作出明确地限制。如果在定性上实现了技术载体与连接内容的切割，则以非同质通证的技术特点，完全可以用于支持带有唯一标识或数量有限标识的电子凭证实现可追溯、可验证的流转，在2021年10月中央网信办、中央宣传部、国务院办公厅等18个单位联合发布的《关于组织申报区块链创新应用试点的通知》中提及的“区块链+制造”“区块链+税费服务”“区块链+版权”“区块链+贸易金融”“区块链+股权市场”等多方面有巨大的应用潜力。惟有采取加密数字凭证一类的独立定性，才能实现载体本身与指向内容在合法性层面的切割。

采取加密数字凭证的定性意味着需要建立新的法律关系框架。数字代币的监管框架基本上脱胎于各国的金融监管体制。例如，新加坡政府基于证券与期货法第八章的资本市场产品监管架构对于货币导向的数字通证（代币）采取了分别纳入股份、债券、商业信托单位、证券衍生品合同或集合投资计划（Collective Investment Scheme，简称CIS）单位的分化归类处理的方式，通过《数字代币发行指引》之类的解释性行政规则将数字代币纳入现有的制度框架，进而再细化和完善其具体监管制度。对于非同质通证而言，既然在理论和实践中选择与同质化的数字代币进行切割，并且预计其应用及风险将远不止于金融领域的范围，我们必然需要建立全新的治理框架。对此，有效平衡风险防范与市场创新需求的制度建设仍需要更多积极的探索，尤其是需要首先充分认识非同质通证的潜在风险与治理挑战。

在更深层的意义上，非同质通证的物理本质是机器生成的一组数据，而此类应用广泛的机器生成数据“实质上是一组权利束，它并非一项简单的物权、知识产权或某一种新型财产性权利，而是一种涉及多个主体的权利集合”。尽管此种观点尚可商榷，但亦表明一种新的潜在需求：在非同质通证的未来应用非常广泛的情况下，不应一开始就对其法律性质作方向性的限制。因此，在考察非同质通证的法律定性时，应当尽可能保留其应用上的开放性，这就可以考虑区分技术层面与应用层面，进而创造性地对非同质通证的法律性质进行有限制的界定。

三、非同质通证的潜在风险

技术性安全风险

非同质通证的潜在风险首先来自其自身的安全性。以太坊及比特币现金等公链本身的安全性就不是绝对可靠，所有公链的共识算法都存在不同程度的缺陷。不仅如此，公链的安全性还受到现实条件制约，必须依赖于较强的人性假设。例如，以太坊依托权益证明（POS）的共识算法但持币结构较为集中；比特币现金依托工作量证明（POW）但算力结构过分集中；两者的安全性在理论上均存在缺陷，只能依托理性经济人的假定和硬分叉的保留手段支持其安全性基础。

公链的安全性尚属其次，发行非同质通证的智能合约的安全性是一个更为直接面临考验的问题。在以太坊中，一度有89％的智能合约代码存在安全漏洞或隐患，对各种基于智能合约的应用而言是一个巨大的风险因素。尽管在DAO事件以后以太坊出现了针对智能合约的形式验证机制，但对于越来越多的ERC标准及日益复杂的大型智能合约而言，高度模式化的形式验证机制并不能完全保证相关智能合约不存在安全性漏洞。一旦智能合约本身受到针对性的攻击，整个合约相关的价值流都有可能面临基础性的巨大风险。不仅如此，由于我国区块链行业发展的一些特点，非同质通证的技术安全还有若干需要特别注意之处。例如，“日蚀攻击”一直是区块链安全中一个并未彻底解决的问题。理论上，参与节点越少，越容易遭受日蚀攻击。在我国区块链的发展中，由于政策影响，联盟链将日益占据重要地位，但由于其参与节点相对较少，防范日蚀攻击的风险也将更具挑战性。因此，基于联盟链生成和转移非同质通证时，此种风险亦需纳入技术安全方面的考量。

网络信息安全风险

自2016年网络安全法将“网络信息安全”单列一章以来，网络信息安全风险规制在我国网络治理中一直占据重要地位。区块链可以被用来在全球范围内传输各种各样的数据，且所有节点可以同步存储这些数据，这一特征早已被各界高度关注。我国在区块链领域实施的第一个部门规章《区块链信息服务管理规定》,就是针对区块链信息服务所带来的违法网络信息传播风险而设。非同质通证的网络信息安全风险主要在于交易附加信息。OP_Return附加信息本身就处于《区块链信息服务管理规定》的监管范围内，基于扩容后的OP_Return或ERC-1948等标准发送附加信息时，这些信息与交易记录本身同样不可篡改和删除，这将引发政府极力防范的违法犯罪信息传播风险。基于扩容后的OP_Return或ERC-1948等标准发送信息可能包含较多的非交易类信息，在我国法律制度框架内，更容易触发网络信息安全风险，冲击整个非同质通证的合法性空间。

金融安全风险

非同质通证有可能成为金融领域影响最大的安全风险。非同质通证常以虚拟货币（或数字代币）购买，由于虚拟货币具有去中介化、去国界化、非当面性、匿名性以及交易快捷、全球流动性大等特征，且以非同质通证为载体的数字艺术品容易产生高溢价，因此显然存在利用非同质通证进行洗钱的风险。尤其是以太坊2.0的公链设计增加了比较自由的资产质押功能，在灵活的质押合约加持下，非同质通证极易变为洗钱工具。不仅如此，ERC-1155的出现使非同质通证同样可以被分割和用于支付场景，导致非同质通证在一定程度上可能对金融、外汇及税务体系造成类似于同质化数字代币带来的冲击。不仅如此，对于同质通证项目而言，通过硬分叉恢复被盗资产是一种可用的最后手段。然而，对于单一的非同质通证而言，硬分叉在此可能形成的结果是对于同一标的的权属认定出现重大分歧，甚至意味着某一非同质通证将永久负担此种权属缺陷，这对于非同质通证的最关键属性—单一或珍稀产品的可靠认证是不利的。当非同质通证如果通过智能合约承载着质押、投资等复杂的金融操作时，硬分叉对金融安全所产生的影响更是难以估量。因此，非同质通证必须慎用硬分叉作为最后手段，这就进一步加剧了其在金融安全方面的隐忧。

知识产权风险

非同质通证目前主要聚焦于文化艺术产品，有引起知识产权风险的可能。尽管非同质通证对于保护知识产权而言有相当积极的价值，但如果最先完成上链的作品本身就存在知识产权缺陷，发行非同质通证将有可能使侵权引起的损害大幅升高。易言之，区块链固然可以通过其防篡改、可追溯的功能固定证据以保护知识产权，但如果从一开始就发生了知识产权纠纷或侵权的情形，损害后果也可能通过公链的金融杠杆效应被不断放大，甚至产生难以精确衡量的严重侵权结果。不仅如此，同一个作品可以用于生成多个非同质通证，一旦各个非同质通证的发行方都声言其为唯一的、原创的来源，对于普通投资者和消费者而言有可能引起颇为棘手的困惑局面；作品的所有权人和著作权人也有可能将不同的权利分别配置于不同的非同质通证中发行（理论上甚至可以分割所有权或著作权的不同权能而发行多种非同质通证），导致更复杂的知识产权冲突。

因此，对非同质通证的华丽想象背后实际上潜藏着多重风险。将其视为一种加密数字凭证，保留其应用层面的多元性与差异性，不仅有利于精准设计非同质通证治理的制度框架，也有利于针对其各种应用风险进行精准的制度化预防。然而，正是由于非同质通证在应用层面的多元性与差异性，相关风险治理与制度完善很难简单套用既有的规制路径，平衡其潜在社会经济价值与风险治理需求需要相当有开拓性和前瞻性的制度方案。

四、非同质通证的风险治理与制度完善

非同质通证在实践中方兴未艾，相关风险治理工作的主体结构、制度框架、主要法律机制、治理精度及相应的技术标准体系等或者未尽明确，或者尚付阙如，对于法治化的风险治理带来了难题。但是，也为新的规制路径与制度方案留下了空间。在制度初创之际，相关法治建设需要聚焦若干基础性的目标：一是界定非同质通证的合法存在空间；二是明确监管主体及其权责结构；三是完善治理框架与主要法律机制；四是建设相应的技术标准体系。此四者可以初步构建非同质通证治理的法律框架，有效回应技术面和应用面的风险治理需求，为探索具体而精准的治理方案奠定基石。

明确非同质通证的合法性边界

非同质通证的合法性边界是未来其面临的最主要问题。将非同质通证定性为加密数字凭证，并不能完全消除其合法性风险。理论上，非同质通证虽然可以与虚拟货币及其他加密资产进行界分，但还需要获得明确的政策认可方能确认其合法性状态与边界。尤其在ERC-1155等可分割技术出现后，非同质通证与普通数字代币之间的界限理论上又有进一步模糊的可能性。对此，如果将非同质通证定性为加密数字凭证，其合法性问题就可以转换为如何生成与使用此种凭证的问题，无论分割与否均不影响载体本身的合法性。由政府、公共事业单位、公有制企业或私主体生成凭证应当均被允许，但利用此种凭证进行非法集资之类的违法活动须被禁止，同时也根据既有的实体法规定限制或禁止部分凭证的交易活动。如此，在相当一段时期内，非同质通证的合法性边界可以采取“线下—线上”直接对应的规则加以界定：相关凭证生成和流转的合法性边界直接取决于其线下原始形态的生成和流转合法性边界。尽管放弃华丽的质押融资、期货交易、复合权益结构设计等金融运作空间可能引起“区块链原教旨主义”支持者的不满。但是，基于风险预防原则，在非同质通证引起复杂金融风险的不确定性尚相当高的情况下，有必要选择较为谨慎的处理方式，待相关技术更为成熟、风险更为清晰、国家与社会对此有更高接受度以后，再稳步扩展合法性空间和允许开展的业务范围。

确定监管主体与职权职责结构

即便非同质通证与此前常见的同质化数字代币能够实现完全切割，在监管架构方面仍可能存在一定的制度惯性。由当前我国数字代币（含虚拟货币）的监管态势观之，非同质通证风险治理的行政主体构成可能颇为复杂。《通知》的联合发文单位包括央行、网信、工信、公安、市场监管、银保监、证监、外汇等八个部门，以及最高人民法院和最高人民检察院，即“两高八部门”。负有监管职责的“八部门”基本上也是非同质通证监管的主要部门，而一旦非同质通证被确认合法，由于其主要涉及文娱产品，宣传、文化、新闻出版、知识产权等部门还很可能需要介入。众多相关部门构成一个复合型的监管主体框架，其中“八部门”的职权职责要划分清楚已非易事，再加上文化领域的各主管部门，监管职权职责结构的具体划分将更为棘手。不过，只要非同质通证的法律性质能够合理确定，仍有可能形成初步的整体性制度安排。总体上，若对非同质通证采取加密数字凭证的定性，即可一定程度上区分技术与应用（业务）层面的规范问题，形成一种层次化的职权职责结构设计：非同质通证自身作为加密数字凭证的技术安全问题由工信部门监管；非同质通证中的信息流、业务流、价值流分别由网信部门、市场监管部门等业务主管部门、央行等金融管理部门监管，相关活动构成犯罪的，移送公安机关处理；以非同质通证名义或利用非同质通证进行的诈骗或传销等违法犯罪活动，由公安机关处理。这样一种层次化的职权职责结构尽管只是一种总体性的构思，但可以最大限度地与各部门当前在综合性监管活动中的职权职责结构相衔接，可以为进一步展开具体的权责清单提供基础性的框架与方向。

完善治理框架与主要法律机制

非同质通证的治理不能仅依靠自上而下的监管。来自市场与社会的治理合力对于实现精准治理、平衡非同质通证的技术发展、应用价值与风险防控需求而言，有着不可替代的作用。鉴于区块链技术和业态发展的高度自发性和充沛的市场活力（知识社区及投资界尤为活跃），非同质通证项目的风险治理可以首先依托区块链自身的治理手段，而来自政府的监管力量则作为治理方向的积极引导者和风险底线的有力保护者，利用“后设规制”的方式完善非同质通证的治理体系。由于我国的非同质通证（数字藏品）主要基于联盟链发行，此种较多依赖企业合规的治理方式即更有可行性。具体而言，政府可以推动建立多种国家标准或行业标准，要求相关企业对非同质通证的发行、使用和流转建立合规体系，尤其强调非同质通证的程序设计必须包含充分的安全保障措施，并一定程度上包含基于区块链的交易追溯、权益证明、纠纷解决、合约审计等机制；在此基础上，政府根据不同标准及合规评估结果确定非同质通证发布平台的“白名单”，在持续全面监测风险的前提下稳步推动非同质通证业务的健康发展。

建立必要的技术标准体系

非同质通证的风险治理需要确定合理的精度，既要充分防控风险，又要避免过度干预区块链自身内生的治理机制和逻辑，人为削弱非同质通证乃至区块链的安全性及可用性，以及限制有益的技术与业态发展。由于非同质通证的风险治理是高度技术化的，精准治理的许多具体安排很有可能将主要通过规范性文件中的政策性要求及技术标准进行。其中，经由法律规范中的授权性条款、准用性条款等连接的技术标准体系，可以在针对非同质通证的专业治理中发挥不可替代的重要作用。技术标准往往并不仅仅承载纯技术性的要求，也包含了较多具有价值内涵的行为规范在内，可以实现贯通非同质通证技术层与应用层的精准治理。

对于非同质通证而言，技术标准体系主要可以解决以下几种问题：一是防控非同质通证自身的技术性安全风险。例如，相关智能合约安全性的形式验证、重要的ERC提案及合约部署平台的安全性要求等，都可以一定程度转化为指引非同质通证技术安全的技术标准。中国电子学会发布的《区块链智能合约形式化表达》（T/CIE095-2020）就是一次典型的探索。二是防控非同质通证所可能引发的金融风险。非同质通证源于公链平台，在法律与政策对其不加限制的情况下，其本身就可以基于智能合约与同质代币及各种虚拟货币联动，构成复杂的金融运作。非同质通证如获认可，在可预见的未来只能以人民币直接或间接交易。一旦非同质通证形式（尤其是可分割的非同质通证形式）的数字文化艺术产品或其他产品需要链接数字人民币的支付通道及智能合约，就需要通过技术标准建立规范的、安全的操作形式和风险监测机制，防止引发金融风险。三是引导非同质通证提供符合社会经济需求的衍生功能和服务。非同质通证如用于开具各类电子证明、单据，则在非同质通证自身的技术标准以外，证明和单据的内容本身也需要基于一定的标准生成，以便满足相关信息上链乃至进行多种复杂链上操作的要求。

结语

在区块链掀起的数字经济浪潮中，非同质通证是极具想象力的一个新事物。它的特殊标记能力和有限分割机制与区块链的其他功能相结合，就可以在广泛的领域发挥积极作用，有可能成为构建未来数字社会的关键技术之一，甚至直达所谓“元宇宙”。然而，种种有关非同质通证的想象虽有“心游万仞”之意蕴，但切不可演变为“挟山超海”的冲动，而试图跨越一国法律与政策所设定的风险底线。秉持务实的立场，从一开始就对非同质通证进行全方位的风险监测与深度治理，才是对这一新生事物最好地保护与支持。

非同质通证的风险治理是一项极具专业性的工作，不仅在全球范围内并无成熟先例可供借鉴，技术和业态上的不断发展变化也令相关风险的不确定性持续居高不下，在公有链及数字代币遭遇严厉监管政策的环境中探索专门针对非同质通证的精准风险治理框架需要格外谨慎。尽管如此，我们仍然可以未雨绸缪，强化技术与制度层面的基础性研究，通过范围有限、风险可控的渐进式试点，在合法范围内不断探索有益于我国社会经济发展的非同质通证应用与业态，以更丰富和安全的加密凭证技术与应用迎接数字经济和数字社会的繁荣未来。