谷辽海：澳洲加入GPA所带来的启发（1）
谷辽海/文
在世界贸易组织，GPA（Agreement on Government Procurement）是政府采购市场的国际文书，也是WTO框架内的诸边协定，意味着并非所有WTO成员都是GPA的缔约方。只有加入该国际文书的WTO成员，才会受到政府采购国际规则的约束。GPA管辖的重大建设工程，系我国贿赂犯罪高发的领域，也是无数高官巨额受贿犯罪的主要标的，如果能够早些日子加入GPA，肯定能够有效地遏制腐败现象不断蔓延。
GPA的根本目标是在其成员之间相互开放政府采购市场，确保各成员在公共合同授予方面体现公开、透明和公平的竞争环境，扩大政府采购市场的准入，促进善治、遏制腐败，促进公共资源的有效管理，特别是在当前的世界经济诸多不确定的环境下，更需要政府采购的统一规则进行规范。
1976年，在关贸总协定东京回合期间开始政府采购谈判，从1979年第一个GPA开始，经过几轮谈判，由GPA各方供应商或承包商提供建筑工程、货物和服务的政府采购活动，每年已经开放了估计价值超过1.7万亿美元的国际市场。
在经济形势普遍不景气的情况下，庞大的公共合同市场，对WTO成员有巨大的吸引力。比如作为拉丁美洲第一个寻求加入GPA的国家，巴西渴望证明“世贸组织所有成员都可以获得成为GPA缔约方的好处”。
2020年5月18日，世贸组织政府采购委员会收到了巴西加入GPA进入谈判程序的申请。巴西在声明中表示，一旦新冠肺炎危机允许恢复正常工作条件，它希望提交其最初的市场准入报价，并回复有关巴西政府采购立法的问题清单。巴西表示，其申请加入GPA的请求反映了巴西人民实现经济现代化和改善公共资源管理的愿望。
2021年3月3日，GPA缔约方在政府采购委员会在线举行会议，启动了有关巴西加入GPA的谈判程序。这是自2021年2月份巴西分发其初始市场准入出价清单以来委员会进行的第一次会议。
巴西驻世贸组织大使表示，鉴于加入《政府采购协定》为巴西进一步融入世界经济提供了机会，因此加入《政府采购协定》是巴西的优先事项。巴西表示，尽管新冠肺炎大流行，巴西仍能够向GPA缔约方分发“非常雄心勃勃”和“全面”的市场准入初始出价清单，这可能每年为GPA涵盖的政府采购市场提供高达1450亿美元。
我国比巴西早了十三年就提交加入GPA的谈判申请，且经历了一波又一波的讨价还价，近几年还在积极、努力地推动加入GPA的工作。
2018年4月，习近平出席博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式并发表主旨演讲：……我国将加快加入世界贸易组织《政府采购协定》进程。随后，我国相关部门加快了有关加入GPA谈判的节奏。
据WTO官网报道：中国递交了加入GPA最新修订后的报价。该修订后的报价已于2019年10月21日分发给GPA缔约方。在2019年10月23日的WTO政府采购委员会非正式会议上，中国代表团向GPA缔约方详细介绍了第六次修订后的市场准入报价。中国代表团告诉委员会，其修订后的市场报价有所改进，表现在以下方面：
修订后的报价涵盖了中央和省级的其他政府实体及其下属实体。它还涵盖在铁路、高速公路、港口、机场、城市交通、供水等领域运营的其他国有企业。中国进一步纳入了额外的服务部门，所有建筑工程现在都包含在过渡期优惠的加入清单里面。中国代表团还表示，在过渡期结束后，它将对所涵盖的拟议商品和服务（涵盖建筑工程）适用GPA的标准阈值。中国重申其尽快加入GPA的承诺，并支持多边贸易体系。中国于2007年12月申请加入GPA。
什么是政府采购
政府采购又叫“公共采购”，是指公共部门获取建筑工程、货物和服务。GPA的采购标的“服务”，涵盖建筑工程。
我国对“政府采购”这个概念的立法定义，估计是世界上最难懂最费解的，当年这部法律颁布的时候，我还很年轻，却花了好几天时间才记住《政府采购法》第二条第二款：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”此款现在读起来，还是感觉实在是拗口！
在适用范围、管辖领域等方面，这部《政府采购法》均非常狭窄，这也是我们当年对国际规则不太了解、不太熟悉的主要原因所在。
依照联合国国际贸易法委员会最新版本的《公共采购示范法》及其立法指南的定义，“公共采购”系指任何政府部门、机构、机关或其他单位，或其任何下属机构或联合机构等公共部门获取货物、工程或服务。
根据WTO官网的定义，政府机构为了履行其公共职能，通常需要使用公共资源、并为公共目的而获取建筑工程、商品和服务。此类采购通常被称为“政府采购”或“公共采购”。
政府采购在所有国家或地区都普遍存在。任何国家或地区，在人类历史上任何时代都需要进行市政建筑、道路、桥梁、隧道、机场、医院、供电、供水、供气、水利、码头、港口、城市公园、办公大楼等公共工程的建设和开发，由此必然会吸引无数的企业等相对一方当事人的积极参与，从而形成参差不齐的公共合同市场。
对于任何国家或地区来说，各行各业的供应商群体都非常庞大。不同规模的公司，能够获取公共合同的商业机会都是非常有限的。公共部门将广大纳税人有限资源拿来与不同企业之间进行合作，必须遵循公共合同的运行流转规则，服从信息透明、公平竞争、程序法定、机会均等、物有所值等公共合同的基本原则和法治理念。而实现“物有所值”是大多数采购制度的首要目标。
可是，我们如何达到这样的首要目标呢？实施公开、透明和非歧视性的采购，通常被认为是实现这一目标的最佳工具，因为它优化了供应商之间的竞争。与此同时，还有相互竞争的政策目标：许多政府还利用政府采购来实现其他国内政策目标，例如促进特定的地方产业部门或社会群体的发展。
规则差异影响贸易
在公共合同市场，在GPA覆盖范围获取建筑工程、货物和服务，均必须遵循统一的规则。无论哪个参与方的供应商或承包商，均适用同样的资格条件参与建设工程、货物和服务的竞争，与本地企业都有相同的资格获得平等的机会；而当公共合同授予程序不符合共同规则时或者自身合法权益遭遇公共部门侵害时，有异议的或者受伤的参与企业，均有权利依照同样的质疑审查机制寻找权利救济、重新获得商业机会。
然而，更多的WTO成员，并不具备国际文书的统一规则。
为建筑工程、国内商品和服务以及供应商提供优惠待遇、歧视外国供应商，因此成为相关部门的贸易壁垒。
对于还没有加入GPA的，在工程建设、货物或服务方面的采购，普遍缺乏公平竞争机制和公开透明度的市场环境，参与供应商或承包商受伤后，往往很难获得有效的权利救济，尤其是重大建设工程领域的公共部门，其腐败遍及各个角落。对此，世贸组织总干事恩戈齐·奥孔乔-伊韦阿拉（Ngozi Okonjo-Iweala）女士在2021年12月15日举行的透明国际英国年度反腐败讲座上说，世贸组织规则可以支持打击腐败、非法贸易并提高透明度。《政府采购协定》和其他世贸组织规则可以帮助各国政府最大限度地减少授予公共合同的腐败，解决非法贸易，并提高透明度。她还强调了减少腐败的重要性，以帮助各国应对新冠肺炎疫情，并“重建更好的经济和社会”。
由于历史文化、贸易发展和财政收支、中小企业和少数族裔等弱势群体存在不同情况，需要扶持的本土产业等方面的政策不同，各个国家和地区之间会形成不一样的政府采购市场，由此而来必然会给不同地域的企业参与政府采购带来困惑，一定程度上妨碍了国际贸易的自由流通。
比如未来的日子里，我将要展开细聊的澳洲，历史的原因存在庞大的原住民群体，依照澳大利亚法律，在满足土著采购政策的情况下，国家对澳洲土著人拥有的中小企业给予相应合同阈值的豁免，而且公共部门在获取工程、货物和服务方面，必须遵循为中小企业强制性预留合同份额的义务。这些公共政策举措，对于许多国家的企业来说是歧视、不公平的做法，也是加入GPA谈判过程中最大的法律障碍。
双周年的隆重纪念
2021年10月12日，为庆祝1996年WTO《政府采购协定》（GPA）生效25周年、1981年关贸总协定《政府采购协定》生效第40周年，为了这个双重周年的到来，世界贸易组织专门制作了“纪念政府采购协定周年的新网页”，[2]推出了不少令人感觉很亲切的照片，发布了许多让我记忆犹新的重大事件。[3]我也在微信公众号“公共合同”专栏发表了长篇论著《GPA诞生四十周年回眸》怀念许多我自己熟悉的日子。
1979年12月17日，在GATT环境下的第一份《政府采购协定》，由加拿大、欧洲经济共同体、日本、挪威、美国等10个缔约方在日内瓦签署，即《1979年政府采购协定》（关贸总协定东京回合的结果），于1981年生效。
对1979年的GPA，加拿大认为这项协定极其重要……该协定是关贸总协定朝着新方向迈出的第一步。日本认为，这个GPA是1976年开始东京回合贸易谈判中最重要和最困难的成就之一，为公共采购领域带来了新的国际纪律框架。美国认为，该协定是多边贸易谈判的一项重大成果。有了这项特别的协定，人们首次成功地将国际纪律和贸易自由化带到了一个领域，在这个领域，各国政府传统上发挥了最大的创造力。
首个GPA于1986年进行了修订，修正案于1988年生效。对这个第二版的GPA，美国认为，《1986年政府采购协定》系达成的一揽子计划向前迈出的重要一步……。在改进方面，在提高透明度、弥补漏洞和使协定更符合当前采购做法方面取得了一些重大突破。欧洲经济共同体认为，谈判在一定程度上取得了重大进展，特别是通过纳入租赁和出版物的某些改进。然而，仍有许多文本改进的空间，例如关于单独出版物的改进。
然后，GPA各方进行了新的谈判，以扩大GPA的适用范围和覆盖领域。
作为谈判的结果，《1994年政府采购协定》于1994年4月15日在马拉喀什签署，与《建立世贸组织协定》同时形成，并于1996年1月1日生效。
对1994年GPA的看法，当时关贸总协定新闻公报有如下的评论：
新的政府采购协定……将大大扩大这一领域的国际竞争范围，首次涵盖服务，包括建筑工程，次中央一级的采购，例如州、省、部门和州，以及公用事业采购。总的来说，与旧协定相比，覆盖范围将扩大约十倍。此外，该协定将加强在这一领域适用的规则，以保证国际竞争的公平和非歧视性条件。例如，它将要求各国政府制定国内程序，使受屈的私人参与企业能够质疑采购决定，并在此类决定不符合协定要求的情况下获得补救。
《1994年政府采购协定》实施后不久，GPA缔约方根据1994年GPA第二十四条第九款的规定，启动了这部《协定》的重新谈判。整个谈判活动于2011年12月结束，谈判结果于2012年3月正式通过。
2014年4月6日，《2012年政府采购协定》对所有已批准《2012年政府采购协定的《1994年政府采购协定》缔约方生效，同时允许《1994年政府采购协定》的其他缔约方继续完成其国内批准程序。
最后一个缔约方，瑞士，于2020年12月2日交存了2012年《政府采购协定》的接受书。《2012年GPA》于2021年1月1日对瑞士生效。
同一天，《2012年政府采购协定》取代了《1994年政府采购协定》。
对2012年GPA的看法，欧盟认为，刚达成的这个协定，一项新的文书将生效，这是对现有协定的重大改进。各方商定了一系列规则，这些规则将……作为任何其他政府采购国际协定的重要参考。此外，各方还获得了更大的市场开放度，这将在透明和公平的条件下刺激国际竞争。
美国认为，该协定在使协定文本现代化以及扩大协定涵盖的采购机会方面都很重要。修订后的协定为WTO成员加入GPA提供了至少两个重要的好处。首先，协定文本的修订大大明确了各方在《政府采购协定》下的义务，这将有助于希望加入的世贸组织成员向其国内利益攸关方通报加入《政府采购协定》所需的内容。第二，修订后的协定包括寻求加入GPA的发展中国家的过渡措施。这些措施将允许发展中国家在过渡时期维持一些限制，同时逐步开放其采购市场。
以色列认为，修订后的GPA具有双重意义。第一，扩大市场准入的成果十分显著。总的来说，扩建每年提供数百亿美元的额外机会。第二，修订后的协定为各方提供了政府采购领域的独特政府间文书，该文书明确、方便用户，并符合21世纪的惯例，例如，包括使用电子手段。
瑞士认为，重要的是更新GPA，以考虑到技术发展，特别是电子工具领域的技术发展，以促进采购程序。这些改进以及今后的一套工作方案，包括关于中小企业和其他系统方面的工作计划，都是在经济困难时期作出的重要贡献。修订后的GPA允许在经济上合理分配公共资金，并在各方企业明确和更可预测的规则基础上促进竞争。
美国认为，修订后的协定为美国公司向外国政府出售其商品和服务提供了新的和扩大的机会，这为美国工人打开了机会，并支持了美国的就业机会……这是世贸组织中的一个多边成功案例，应继续扩大发达经济体和发展中国家的参与。
随后，缔约方将继续改进《政府采购协定》。《2012年政府采购协定》明确规定，各方应进行进一步谈判，以逐步减少和消除歧视性措施，并最大限度地扩大覆盖范围。本着这种精神，GPA各方还同意开展一些工作方案，比如可持续性采购、实施中小企业优惠、分包合同的具体落实，等等，这些工作方案将影响《政府采购协定》的未来演变。
GPA覆盖的成员
GPA目前有21个缔约方，包括48个世贸组织成员。在GATT时代，第一个版本的GPA于1979年诞生、1981年生效。首个GPA共有10个缔约方，他们分别是：加拿大、欧洲经济共同体（含九个成员国：比利时、丹麦、法国、德意志联邦共和国、爱尔兰、意大利、卢森堡、荷兰和联合王国）、芬兰、日本、挪威、新加坡、瑞典、瑞士、英国(负有某些国际责任的领土，比如我国香港)和美国。经历了40多年时间，如今的GPA是一个非常大的家庭，他们分别是：亚美尼亚、澳大利亚、加拿大、欧洲联盟及其27个成员（奥地利、比利时、保加利亚、塞浦路斯、克罗地亚、捷克、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、法国、德国、希腊、匈牙利、爱尔兰、意大利、拉脱维亚、立陶宛、卢森堡、马耳他、荷兰、波兰、葡萄牙、罗马尼亚、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典）、中国香港、冰岛、以色列、日本、大韩民国、列支敦士登、摩尔多瓦共和国、黑山、新西兰、阿鲁巴、挪威、新加坡、瑞士、中国台北、乌克兰、英国、美利坚合众国。
GPA有35个WTO成员作为观察员参加了政府采购委员会。这些观察员分别是：阿富汗、阿尔巴尼亚、阿根廷、巴林、白俄罗斯、巴西、喀麦隆、智利、中国、哥伦比亚、哥斯达黎加、科特迪瓦、厄瓜多尔、格鲁吉亚、印度、印度尼西亚、约旦、哈萨克斯坦、吉尔吉斯共和国、马来西亚、蒙古、北马其顿、阿曼、巴基斯坦、巴拿马、巴拉圭、菲律宾、俄罗斯联邦、沙特阿拉伯、塞舌尔、斯里兰卡、塔吉克斯坦、泰国、蒂尔基耶、越南。
在35个观察员中，有11个WTO成员正在加入GPA的工作中，他们分别是：阿尔巴尼亚、巴西、中国、格鲁吉亚、约旦、哈萨克斯坦、吉尔吉斯共和国、北马其顿、阿曼、俄罗斯联邦、塔吉克斯坦。
GPA的第48个成员
如果从2021年1月1日加入GPA日期来看，英国系GPA的第48个成员。可是，我不认为联合王国系GPA的最新成员（详见我在“公共合同” 公众号发表的《脱欧后的英国重新加盟》系列论著）。英国于2021年1月1日正式变更为缔约方的身份之前，澳洲已经加入GPA，成了GPA的第48个成员。从GPA的规则来看，联合王国在政府采购方面的法律制度与欧洲联盟的规则是完全一样的。英国从1973年1月加入欧共体开始，在接近五十年的历史长河中，联合王国的公共合同市场依照《1972年欧洲共同体条约》第二条第二项规定进行构建，联合王国的公共合同法律体系始终遵循欧盟法律执行。比如在二级立法体系下诞生的英国公共合同条例。尤其是最近十几年时间，联合王国的军队采购、公用事业合同、特许权PPP与非特许权PPP、公共合同审查机制、扶持中小企业的优惠政策等方面的政府采购法律体系，与欧洲联盟2007年后的系列指令完全一致。
比如公共合同救济方面的规则，欧盟2007年颁布修订后的有关协调与适用授予公共工程合同、公共供应合同有关的法律、法规和行政规定的方面的指令，联合王国紧随其后就颁布实施类似法律；又如武装部队的公共合同，2009年7月13日，欧洲议会和理事会发布的有关协调国防和安全领域订约当局或实体授予某些工程合同、供应合同和服务合同的程序的第2009/81/EC号指令，联合王国紧随其后，就将这部指令转化为本国法律，并颁布实施；再如公用事业方面的规则，2014年2月26日，欧洲议会和理事会发布有关水务、能源、运输和邮政服务部门运营的实体采购的第2014/25/EU号指令，根据这部指令的要求，联合王国也颁布实施本国公用事业条例。
总的来看，英国政府采购方面的不少规则与欧洲联盟诸多指令是完全一致的。比如在脱欧之前，联合王国根据前述诸多指令，在二级立法的情况下，先后修订并颁布实施《2016年公用事业合同条例》《2016年特许权合同条例》等政府采购规则。这些规则，当然与WTO-GPA也是一致的。因为欧盟前身欧共体系GPA规则的创始者。欧洲经济共同体系GATT- GPA创始成员，包括九个成员国：比利时、丹麦、法国、德意志联邦共和国、爱尔兰、意大利、卢森堡、荷兰和联合王国。GPA长达四十多年的立法和实践，使各成员的政府采购法律制度与国际文书的规定的完全一致。但是，这里需要明确的是，我所说的“一致”，是指GPA的覆盖范围。
由于联合王国是欧共体成员之一，也是GPA的创始成员，真正的GPA最新成员系澳大利亚，是我未来计划讨论、叙说的主角。虽然澳大利亚与英国一样，也属于英联邦53个成员之一，但澳洲在加入GPA之前，政府采购方面的法律制度与联合王国完全不一样。澳大利亚虽然系发达国家，加入GPA之前有许多本国的公共政策，比如各州都有土著原住民企业、获取本地产品的立法，显然在加入GPA的谈判中，这些地方政策均系非常大的法律障碍，肯定会给谈判带来不少的困难。在获取建设工程、货物和服务方面，澳大利亚的主要法律系《2013年公共治理、绩效和问责法》和《联邦采购规则》等，后者类似美国的《联邦采购条例法典》，内容非常庞大，涉及到许许多多的公共政策。
从各州情况来看，联邦政府及其实体在权力下放的采购框架下运作。比如维多利亚州，公共部门获取建设工程、商品和服务，受到约束的有《1994年财务管理法》《1994年项目开发和建设管理法》等法律，公共建设包括由部门和公共机构或代表部门和公共机构对土地上的任何改进所进行的施工、维护、修复、改建、扩建或拆除，包括：设计和施工实践；采购流程；项目交付；以及合同管理。根据《2003年维多利亚州产业参与政策法》的规定，医院和卫生服务采购受维多利亚州《1988年卫生服务法》管辖。维多利亚州政府采购委员会管理维多利亚州政府部门和选定实体的货物和服务采购。根据维多利亚州《1994年财务管理法》的要求，政府采购政策适用于维多利亚州政府部门和授权实体。
在新南威尔士州，《1912年公共工程和采购法》和《2014年公共工程和采购条例》为政府机构的工程、货物和服务采购以及政府机构采购活动的投诉解决提供了法定依据。新南威尔士州政府的所有其他政策和指导都是根据该法案和条例执行的。采购政策的基本目标是确保政府采购活动在支持政府项目交付方面实现最佳性价比。该法案设立了新南威尔士州采购委员会，作为采购的主要管理机构。该法案和条例实施了新南威尔士州政府采购的权力下放框架。各机构根据下放的采购政策框架，通过采购委员会授权的认证系统运行，对其货物和服务采购活动承担责任。
在西澳州，根据《1902年公共工程法》进行的工程采购，将通过相关政策执行有关规定。西澳大利亚公共部门的货物和服务采购，受《1991年州供应委员会法》（即SSC法案）管辖。在西澳大利亚州，根据《西澳大利亚州供应委员会法》获取货物和服务，将通过政策执行相关的规定。SSC政策可以在西澳大利亚州政府网站公开获取。尽管工程采购是按照许多不同的法案进行的，但每项法案都必须遵循SSC法案规则。每项工程法案都由不同的“工作机构”管理。这些工程机构的法案包括：西澳州主干道工程采购受《1930年主干道法》管辖；建筑管理和工程采购受《1902年公共工程法》管辖；为了更好地提供住房并改善该州的住房标准和条件，与住房有关的工程采购，受《1980年住房法》的管辖；有关《1980年住房法》下的工程采购（与住房有关），所有规定将通过采购指南、概况表和文件模板来实施，其中包含对适用规定的引用，并且其结构反映了SSC政策的实践和原则，如适用。公共交通管理局，根据《2003年公共交通管理局法》签订的合同，交管局将遵守SSC政策，以满足相关要求。由于西澳大利亚州主干道的所有采购均须符合SSC政策，因此将通过该政策执行有关规定。
前述只是对澳州加入GPA的例举性解说，澳大利亚的首都领地、北领地、塔斯马尼亚州、南澳大利亚州、昆士兰州等地方政府，均有独立、完善的政府采购法律体系，这些参差不齐的规则，无形中增加了GPA谈判的难度。除了知名的几个州级政府，澳大利亚还有大约570个地方政府，包括悉尼和布里斯班市议会等GPA完全能够覆盖、较低级别的大型政府。
扶持土著企业、获取本地含量产品、不同州的立法体例和数百个地方政府等方面的特殊性，均有可能会给加入GPA与各缔约方的谈判带来相当大的困难。我国相关立法时间较短，没有澳州庞大复杂的法律体系，但我国也有不少保护弱势群体的公共政策，也有多个层级的政府机构，当然，迟迟加入不了GPA的大家庭，我们可能还有许多根源上的原因，我后续根据文章内容进行介绍。
2015年6月2日，WTO政府采购委员会收到了澳大利亚代表团的要求分发的加入申请函。澳洲代表团负责人称：澳大利亚政府已决定寻求加入《政府采购协定》。澳大利亚贸易与投资部部长已公开宣布了澳大利亚的加入申请。澳大利亚拥有基于物有所值、非歧视原则的世界级政府采购体系，并对外国供应商的竞争持开放态度。相信澳大利亚将为GPA和未来国际政府贸易规则的发展做出巨大贡献。 希望在未来几个月内提供初步的市场准入报价和GPA文件要求的清单。联邦政府在宣布这一决定之前，已经与所有州和地区进行了广泛的协商。谨向所有GPA成员保证，澳大利亚中央和地方各级政府都致力于及时加入GPA。没过多久，澳大利亚兑现了承诺，提交并分发了相当让人满意的初始报价清单。可是，谈判迂回曲折，并没有在澳洲期盼的一年内完成加入工作。
GPA主要是由两部分组成：协定文本和各方的市场准入承诺安排。该协定的文本确立了规则，要求在政府采购中确保公开、公平和透明的竞争条件。然而，这些规则并不自动适用于各方的所有采购活动。相反，覆盖范围的计划在确定采购活动是否在GPA涵盖范围内方面发挥着关键作用。只有在获取合同价值超过指定阈值之上的建筑工程、货物或服务所涵盖实体进行的采购活动才包含在GPA范围之内。这些安排计划都是公开提供的。作为一项具有约束力的国际条约，GPA由政府采购委员会管理，该委员会由所有缔约方的代表组成。申请加入GPA的WTO成员，需要向委员会提供GPA的四个附录，第一个附录有七个附件构成，附件一至附件三系实体清单，附件四至附件六分别是货物、服务和工程的出价清单，附件七系对出价的总注释。GPA附录一系谈判的难点，我曾在《新西兰速战速决的加入故事》中概况解读了《政府采购协定》附录一七个附件的内容，有兴趣的朋友可以阅读我在微信公众号“公共合同”上的系列稿件。
（未完待续，敬请继续关注）
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