李徐伟律师：国际工程项目管理对争议解决的风险及建议「上」

摘要：

国际工程项目管理，不仅会影响项目实施的成败，更会左右争议解决的胜负，我国工程企业不可不察也！在本文中，笔者结合其所参与的大型国际工程项目实施的第一线项目管理经验，及其所办理的大型国际工程项目仲裁案件所得之感悟，分析与论述我国工程企业在国际工程项目管理中所存在的主要问题，并指出其对我国工程企业的国际工程项目争议解决所造成的潜在风险，最后给出相应建议，以供我国工程企业在相关的国际工程项目投标、项目管理以及争议解决时参考。

关键词：

国际工程；项目管理；争议解决；专业培训

一、前言

英国著名学者Max W. Abrahamson在其经典著作《Engineering Law and the I.C.E Contracts》中指出：【“A party to a dispute, particularly if there is arbitration, will learn three lessons (often to late) : the importance of records, the importance of records and the importance of records”】。此句经典名言，深刻揭示了工程项目管理对争议解决产生的巨大影响，可谓是国内外任何大中小型工程项目管理之精髓。

然而，我国工程企业，不管是大型央企、国企还是民营企业，无论是在国内的工程项目管理实践中，还是在国际工程项目管理实践中，均普遍存在不重视，不习惯，不愿意做记录（同期记录）的情况，不少工程企业还因此在争议解决（诉讼或仲裁）中遭受到了非常惨重的教训，甚至是因此破产。

由此可见，记录作为工程项目管理中最为基础的工作内容，其对争议解决产生的影响，或造成的潜在风险，是非常巨大的；而作为国际工程项目实施中最为全面与核心的工作内容，国际工程项目管理的好坏，对争议解决的影响，或造成的潜在风险，更是无法估量。

所以，面对如此一个长期存在的惨痛的教训，是让其继续，还是让其及时得到终结？是摆在我国工程企业面前的一个不可不面对的问题，尤其是对于那些有意走向国际化，长期深耕国际市场，与国际先进工程企业竞争的我国工程企业。

二、国际工程项目管理之理解

关于国际工程项目管理之定义，仁者见仁，智者见智。依笔者理解，国际工程项目管理系指运用一定的理论与方法，对国际工程项目全周期范围内的所有工作内容，包括但不限于国际工程项目投标风险评估、国际工程项目投标报价、国际工程项目的合同谈判与签订，以及国际工程项目的设计、采购、施工、试运行、验收、移交、结算与运营等，进行计划、组织、指挥、协调和控制的全过程。其中，有关工程造价、质量与进度的项目管理，是国际工程项目管理的核心任务，并兼顾健康、安全及环保等项目管理工作。

具体而言，国际工程项目管理包括但不限于以下重要工作内容：

国际工程项目投标风险评估管理；
国际工程项目投标报价管理；
国际工程项目签约管理；
国际工程项目设计管理（如有）；
国际工程项目采购管理；
国际工程项目施工管理；
国际工程项目验收管理；
国际工程项目结算管理；
国际工程项目分包管理；
国际工程项目履约管理；
国际工程项目人力资源管理；
国际工程项目财务管理；等等。

以上关于国际工程项目管理的定义与内容划分，是比较理论化的，对于每一位接受过高等教育的工程专业人士而言，其实并不陌生，甚至这些内容，还是国内各类工程类考试（如建造师与造价师考试）的重要考试内容。而且，这些内容，也是笔者在以资深专业人士路径参加英国皇家特许测量师PM面试时被提问到的主要考察内容之一。所以，关于工程项目管理及国际工程项目管理，在理论上，国内外专业人士存在比较大的一致性。

但是，在实践中，国际工程项目管理会因为不同国家、语言、文化、宗教、法律等因素而存在巨大的差异。笔者列举以下两个例子予以说明：

例一，某位国际工程前辈曾对笔者言：“李律师，您文章中提到的X重大国际工程失败案例，正是我们的项目，我们经常是在同一个地方，反复跌倒，无奈”。这至少说明两点：第一，这位国际工程前辈深知存在问题，但无力改变；第二，企业并未及时吸取教训，损失继续。而这，不正是国内工程专业人士普遍认为的，我国工程企业在国际工程项目管理上一直原地踏步的情况吗？

例二，笔者在作为国际工程项目的风控负责人时，就曾专门多次向公司及相关领导汇报，说明做好同期记录对于做好国际项目管理的极端重要性，笔者甚至把这种重要性提高到关乎国际工程项目实施成败的程度，并获得了相关领导的大力支持，但具体到项目实施层面时，却面临重重困难，甚至是存在难于克服的内部阻力；而笔者在作为国际工程专业律师时，就一直反复向企业强调并解释同期记录的重要性，以及其对于国际工程争议解决所可能带来的巨大风险，但是，同样遗憾，当这种理念传达到具体的项目实施层面时，往往效果都不是很理想，甚至是根本就得不到重视与执行。这种情况，与例一中的那位国际工程前辈的情况，又何尝不是很相似？

所以，在探讨我国工程企业的国际工程项目管理问题时，如果仅从理论上去理解与分析，是远远不足于解决该问题的，甚至很多时候是在做无用功，自我吹嘘与安慰，这就好比理论派与实践派之间的差异。故，若想真正彻底地解决该问题，尚需从我国工程企业的国际工程项目管理的第一线实践情况入手，深入了解实务问题、解析实务问题，才有可能最终找到行之有效的解决方案，而不是夸夸其谈，脱离实务讲理论。

三、我国工程企业的国际工程项目管理的主要问题

鉴于个人能力与文章篇幅有限，笔者无法论述我国工程企业在国际工程项目管理中所存在的所有问题或绝大部分问题，所以，根据实务经验，以及着眼于解决主要实务问题，笔者选择以下我国工程企业在国际工程项目管理实践中普遍存在的主要问题，进行详细的分析与论述：

（一）语言问题

如说仲裁条款是国际工程合同中最为重要的条款（关乎性命，故最为重要，而付款条款则可能是项目经理心中最为重要的条款），则语言问题是笔者所认为的我国工程企业在国际工程项目管理中所普遍存在的首要问题，由此导致的风险无法估量。可以说，语言问题是我国工程企业参与国际工程项目竞争与实施的第一风险来源。

根据笔者的经验，我国工程企业在进行国际工程项目管理时，面临的语言，不仅仅是指双方明确约定的合同语言，还包括了实际履约的语言（通常涉及当地语言与汉语），甚至还可能会涉及仲裁地语言。例如，项目所在国为越南，约定的合同语言为英语，实际履约中涉及大量的越南语与汉语，仲裁为新加坡国际仲裁中心仲裁，同时又涉及中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁等。

所以，语言问题，如水之险，人们普遍以为通过翻译就能解决，实则其造成的风险隐患，无穷无尽。如果我国工程企业没有充分理解并意识到国际工程项目管理中的语言问题与风险，则其将很难处理好如此复杂的语言问题，势必会给将来的争议解决造成难于预测的潜在风险，甚至会直接或间接导致争议解决的失败。

关于语言问题，笔者主要从以下两个层面进行分析与论述：

1.语言之难

语言究竟有多难？笔者就以英语为例。英语是国际工程项目中最为常用的合同语言，也是中国人最为熟悉的外语，毕竟当年的四、六级考试，曾逼得不少大学生选择跳楼。虽然近年我国英语教育取得了巨大的进步，但在专业英语领域，尤其是在工程合同英语方面，并不见得有多少能人出现，以凤毛麟角来形容亦不为过。

以笔者为例。笔者在2017年曾经审核过一份长达400页的英美法下的英文工程合同（Conditions of contract for building and civil engineering-Design and construct），足足花费了笔者7天的国庆假期及外加一个星期的全部工作时间，才将其理解并给出具体的详细的法律意见；而对于当地语言，笔者在中东参与实施国际工程项目时，只能无奈地选择放弃，并建议项目同事，凡涉及当地语言（阿拉伯语）的文件应附上准确的英语翻译（事实上连官方机构都难于做到准确），才能进行评审与安排盖章，否则不能盖章并提交给第三方，尤其是对于可能会导致公司对外承担重大责任的担保性文件。可见，在面对语言问题与风险时，作为一名毕业于著名高校、出自著名工程律所，并且一直坚持学习工程合同英语的笔者而言，同样是一个巨大的挑战。

相信有人会提出疑问，甚至是质疑，目前我国留学归国人数众多，各大高校中英语好的能人更是无数，并且国际工程项目的合同语言大多约定为英语，我国工程企业怎么可能会解决不好这个问题呢？

确实，我国不少工程企业，比如中国建筑、中国中铁，中国中交等，即使是外派到国际工程项目上的管理人员，不少人都是具有多年的海外留学经历或具有比较好的英语基础的人才，更别提那些在当地高薪招聘的外籍管理人员，比如Project Manager， Commercial Manager等。但是，一个比较残酷的真相是，在判断这个问题时，人们很容易忽略了法律英语（更准确讲是工程合同英语）即使是对于母语为英语的专业人士而言，也同样是第二门语言，而所谓的“懂”，并不是一般人所理解的知道个大概，或懂其表面意思，或知道如何选择ABCD，而是要非常准确地理解其背后的法律含义及合同含义，例如，在某国际工程项目中，因对某计价条款的理解发生错误，我国工程企业对部分工程少计算了几个点的工程价款；再如，在发生承包商是否已依约履行了合同约定范围内的所有工作内容并具备竣工验收条件的纠纷时，就有可能会涉及到某个关键条款的理解，而之所以发生此类纠纷，基本上是出现在双方对合同语言的理解能力上，在实践中，最终吃亏的基本上是我国的工程企业。

所以，笔者在中东参与国际工程项目的具体实施时，对项目的参与程度越高，越深入地了解项目，就越深刻地体会到（当然更多是无奈），大多数高薪聘请来的并被寄予厚望的外籍项目管理高管，几乎都不具备起草好一份合格的工程英语函件的专业能力。当然，因笔者在出国参与国际工程项目具体实施时，已是参与了大大小小几十个房地产与工程项目或案件的工程专业律师，所以，在对于这一问题的理解与判断上，基本上是基于国内外诉讼与仲裁实践的认定标准，不同于一般的国际工程项目管理人员。一言以蔽之，在国际工程项目管理中，业主的内部管理团队，尤其是咨询工程师，通常在语言问题的处理能力上，会远远高于我国工程企业，这是很难改变的一个不利局面。

最后，为了进一步印证语言之难，笔者以自身所在的律师行业为例，对该问题做更为深入的论述。律师的工作以严谨精确著称，因为一旦表达不慎，就有可能会给客户造成损失，甚至会引发执业风险。所以，律师行业对于律师的书面语言表达能力的要求，要远远高于一般的其他职业。但是，即使是母语为汉语，并且以书面语言生存的律师，在从法学院（律师的职业属性决定了大多数人需要毕业于知名法学院校）毕业并进入律师行业时，仍需要至少几年的时间去锤炼其书面语言表达能力，才有可能独立起草好一份合格的法律文件；而若要独立起草好一份合格的商业合同，可能会需要更多年的刻苦锤炼与执业经验积累，但对于比较复杂的合同文件，比如，投资并购类合同或工程类合同等，大多数律师同行注定是一生无能为力（真正读懂都困难），尤其是对于工程类合同，已远远不是汉语好、法律专业能力强，就能够独立起草的。令人惊讶的是，据笔者观察，在我国，即使是那些已具备了丰富的诉讼与仲裁经验，并且已执业十年以上的老律师同行，不少人的汉语书面语言表达能力，仍会让法官或仲裁员感到苦不堪言。换言之，即使是作为一名资深的法律专业人士，也有可能会面临严重的合同语言上的障碍与困难，更何况是那些普遍没有接受过法学教育并且经过合同语言专业训练的国际工程项目管理人员！

值得注意的是，即使是资深的欧美专业工程律师，亦会在要命的国际工程仲裁中犯下低级的语言错误；国内不少专职法律英语翻译机构人员，亦会经常出现把关键条款翻译反，甚至是漏翻主要权利义务的情况；而对于我国不少具有欧美著名法学院教育背景的专业律师，亦会存在大量的基本语法错误。

总而言之，语言之难，尤其是工程英语合同语言之难，必将是一个长期严重困扰着我国工程企业及其国际工程项目管理团队的几乎难于克服的实务问题。

2.语言问题引发的风险

语言问题，似水之柔，平时感觉不到其危险，但要命时却能杀人，所以，我国工程企业必须要认识到并重视语言问题所带来的风险。

以笔者经验，能否掌握并坚守合同语言，尤其是能否将合同语言约定为英语，对于我国工程企业能否做好国际工程项目管理，至关重要。因为到目前为止，我国工程企业掌握最为熟练的外语就是英语，所以，如果在国际工程项目管理的过程中，未能将合同语言约定为英语并坚守之，则我国工程企业因无法阅读与理解合同语言所产生的问题与风险，将可能会比其他任何一种外语都要高；而事实上，如果无法正常阅读与理解合同语言，我国工程企业几乎是不可能做好国际工程项目管理的相关工作的，波兰高速公路项目就是一个非常惨痛的著名案例。

在国际工程项目管理实践中，我国的一些工程企业（某些领导或重要成员），为了方便、照顾业主或工程师，在项目合同明确约定合同语言为英语的有利情况下，不仅没有及时发函，对业主或工程师在相关的书面文件中使用当地语言的行为提出异议或反对，反而极力赞同、支持甚至是鼓励业主或工程师使用其几乎无法阅读与理解的当地语言，进行国际工程项目的书面往来与日常沟通，甚至是相关重要协议的起草等，这就造成了我国工程企业在国际工程项目管理上的语言混乱，甚至是因此发生重大履约错误。所以，我国工程企业应警惕与避免发生轻易让渡合同语言主动权的情况。

除此之外，有些国际工程项目所在地的当地政府部门或机构，甚至是业主，可能会要求我国工程企业向其提供担保等类似重要文件，这些重要文件的格式往往只有当地语言，没有英语，而我国有些工程企业的国际工程项目管理团队负责人，为了加快项目进度等原因，可能会在未准确甚至是完全未理解该文件具体内容的情况下，直接越过内部审查或流于形式，就安排签字盖章并提供给业主、当地政府部门或相关方，这种类似于国内的处事风格与对语言问题的处理方式，对于我国工程企业而言，是一种非常危险的行为，希望能够引起我国工程企业的足够重视。

语言问题之小结：

合同在国际工程项目中的超然地位，决定了我国工程企业亦需要像律师一样，准确读懂并熟练运用合同；而准确读懂并熟练运用合同，离不开对合同语言的准确理解与熟练掌握，所以，客观上，对我国工程企业参与国际工程项目竞争与实施，造成了难于逾越的语言障碍。无论如何，语言问题及其可能引发的风险，并不是完全无法解决或避免的，但前提是，需要我国工程企业充分意识到语言问题的存在以及其可能引发的潜在的巨大风险，尤其是我国工程企业绝对不能以国内的工程实践情况或经验，去判断语言问题在国际工程项目管理中的风险，因为无论是在国内的诉讼还是仲裁实务中，一方面由于农民工特殊问题的存在，另一方面由于各地各级法院的法官、各大仲裁机构的仲裁员以及代理律师的工程专业水平普遍薄弱，所以，在国内，合同文件、往来函件甚至是重要法律文书中的一些语言问题，并不一定会引发真正的法律风险（未必受到惩罚），但在国际工程仲裁中，我国工程企业面对的将是英美法背景并且水平普遍较高的国际仲裁员与专业律师，甚至是一些知名的欧美工程专业律师，如QC等，所以，国内与国外所面对的法律环境不同，决定了我国工程企业必须及时转变观念，方能比较有效地应对并解决国际工程项目管理中的语言问题，并规避其所可能带来的潜在风险。

（二）契约意识问题

契约意识问题，实际上就是规则意识问题或合同意识问题。通常，人们会把契约意识问题作为我国工程企业的国际工程项目管理中所存在的首要问题，因为其确实比较严重。

常闻国际工程人士感慨，国际工程项目太讲规则，什么都要依合同办事，明显不同于国内工程项目，很不好处理！这种现象，比较客观地、真实地反映出，在我国国内的工程实务以及相关的司法实践中，合同普遍得不到尊重与重视，甚至是部分丧失其应有的交易地位，而2021年1月1日最新实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，亦能印证笔者的观点。简而言之，我国国内无论是从个人、企业、立法以及司法等各个利益群体与层面，对于是否应彻底追求“契约精神”，存在比较大的争议。例如，我国工程立法与司法实践中，就经常会出现以对“承包商的公平合理原则”为由，代替在世界民法，特别是债法中的最高指导原则“诚信原则”（亦称“帝王规则”，见《中国民法典释评—总则编》）。

而笔者在提供国际工程项目争议解决的法律服务时，对于这种感慨，亦同样特别强烈。毕竟，我国工程企业的整体项目管理水平不高，若守规则，讲合同，吃亏的必定是我国的工程企业。

所以，加强与提高契约意识，严格按照规则与合同约定办事，对于我国工程企业而言，将是一个巨大的困难与挑战，这是由我国目前的工程实务大环境所决定的，而不仅仅只是某一家工程企业所存在与面对的问题。

关于契约意识问题，笔者主要从以下两个方面进行分析与论述：

1.未能严格按合同约定履约

未能严格按合同约定履约，对于我国工程企业而言，并不是什么新鲜或不为人知的问题，甚至是在国内工程圈里已形成一个广泛的共识，即严格按合同、按法律做工程，基本上是无法生存的。而这种情况，则随着我国各个大小工程项目团队，走出国门，普遍存在于国际工程项目中。所以，我国工程企业未能严格按合同约定履约，已是形成了一个众所周知、普遍存在并且根深蒂固的工程思维与习惯，这种工程思维与习惯，包括但不限于体现在以下主要方面：

第一，凡遇事时首先考虑的不是依合同约定，而是通过合同之外的手段解决；

第二，严重不重视前期项目投标报价风险与合同签约风险；

第三，严重不重视合同交底、研究合同、熟悉合同并依合同履约的相关工作；

第四，严重不重视同期记录的相关基础性工作；

第五，严重不重视项目合同资料管理的相关工作；

第六，严重不重视重要人员授权情况的相关工作；

第七，严重不重视分包合同、采购合同、补充协议、备忘录、会议纪要、往来函件等重要合同性文件的起草与收发的相关工作；

第八，严重不重视依合同约定主张自身权益以及规避重大风险的相关工作；等等。

我国工程企业存在的以上工程思维与习惯，在国内，在某种意义上造成了“农民工问题”；而到国外，则很容易造成重大国有资产流失（因参与大型国际工程承包的基本为国有企业）的情况。就这部分内容，笔者简要列举以下案例予以说明：

例一，我国某大型央企作为投资商与某大型工程国企作为总承包商，在某西方发达国家开发与承包某超大型铁矿项目，因未了解当地法律规定与习惯，亦未认真研究招标文件、合同与当地法律规定与习惯，就以国内的工程思维与习惯，进行投资、承包与建设，结果项目一开始就出现“铁三角”（质量、时间、成本）全面失控的情况，最终遭受让人无法想象的巨额经济损失。

例二，有一位国际工程项目负责人，征求笔者的法律意见，其问：“李律师，我把A工程分包给B公司，并且已签署分包合同，而B公司亦已实际履约；现在，我把A工程中的部分内容单独拿出来，再转交给C公司实施，有什么法律风险？”此类问题，是笔者在从事国际工程项目实施时遇到的比较头痛的问题，更让笔者无奈的是，经常会出现一些不签合同或签“一页纸”合同甚至是不应进行评审的声音，所以，即使笔者能够获得一些欧美专业律师同行的尊重，也不一定能够说服项目成员依合同约定履约。

例三，我国工程企业的某些国际工程项目管理团队成员，喜欢以“当地惯例”、“当地通常做法”为由，拒绝严格按照法律规定与合同约定履约。对于这种情况，笔者在不少的国际工程项目中遇到，而有的则对国际工程项目的争议解决造成了巨大的法律风险，甚至是经济损失。其实，对于该问题，应该很容易理解才对，比如，国内工程实务中的层层转包、违法分包与挂靠等，就是所谓的“当地通常做法”，但这种行为被我国相关法律所严厉禁止。

2.严重缺乏以合同或法律手段维护自身合法权益的意识

如上述，我国工程企业，习惯凡遇事时首先考虑的不是依合同约定或法律规定，而是通过合同与法律之外的手段予以解决，有些手段甚至是严重违反合同约定与法律规定。对于这种情况，比较典型的是等上级公司或领导出面，斡旋与协商解决。笔者并不是说这种做法不可许或不对，而是强调合同约定与法律规定优先原则。例如，发生承包商重大索赔事件时，我国工程企业的国际工程项目管理团队，应及时根据合同约定或法律规定的条件、期限与程序等提出权利主张，而不是一味等上级公司或领导斡旋与协商结果。

关于此问题，笔者列举以下案例予以说明：

例一，在某重大国际工程项目中，承包商面临非常严峻的重大工期违约风险，前期因种种原因，业主未能及时与工程师签署委托协议，工程师无法开展工作，导致承包商大量工作无法正常进行，项目法律顾问坚决提出通过书面函件，及时固定这一有利事实，以为后续的项目索赔打下基础，但承包商的项目负责人，因不愿意“得罪”业主，拒绝进行任何的书面函件沟通与索赔，从而痛失可以扭转败局的大好局面，让人痛心不已。这个案例，把国内工程思维与习惯展示得淋漓尽致，而其出现在国际工程项目管理中，几乎是等于自杀行为。以笔者的经验，这种情况非常容易出现在野蛮成长的国内项目经理或类似非洲区域经验的项目经理的身上，所以，我国工程企业在承包对履约要求比较高的国家、地区或约定在英美法背景下仲裁的国际工程项目时，务必慎重选择此类工程思维与经验的“专业人士”作为项目负责人，若说具体的典型教训案例，莫过于上述的某超大型铁矿项目。

例二，在某重大EPC国际工程项目中，我国工程企业因未能以协议的方式，把已商谈好的成果进行固定，最终导致因未能实施完毕合同约定范围内的工作内容，无法满足竣工验收条件，从而遭受重大经济损失。此类教训，在我国工程企业的身上，并不少见。

例三，在国际工程合同（如FIDIC合同条件）中，基本都规定了承包商的诸多具体权利，但我国不少工程企业在被业主或工程师拒绝或可能不予认可的情况下，往往不是按照合同的明确约定，提出或继续提出权利主张，而是选择沉默或放弃或口头沟通；当发生纠纷，诉诸法院或仲裁时，才迟迟提出权利主张，此时因为不符合合同约定的条件、期限或程序等，从而丧失重大权益。

契约意识问题之小结：

虽然笔者将语言问题列为首要问题，但契约意识问题确实是我国工程企业几乎所有基本问题之所在，若作进一步的分析与论述，笔者可能需要写成一本厚厚的专业书籍，很显然，在一篇篇幅有限的专业文章中，是无法实现的。所以，以上所述内容，只能是笔者对该问题之简要概述及典型案例列举，而不能将其视为该问题的所有内容，总之，若想做好国际工程项目管理，非常有必要进一步地详细了解与分析该问题。

未完，见下篇内容。