论国际商事混合争议解决机制背景下中国“新法律中心”的建设

摘要：“一带一路”给中国和新加坡成为亚洲国际争议解决中心提供契机，中国“新法律中心”的建设需要混合争议解决的密集投入和精准服务。打造能够高效解决国际争端、保证裁决所确认利益得到有效实现的多种争议解决方式结合体，是打造亚洲乃至中国“新法律中心”的重点工程。但因其无法兼容的程序正义观念，多种争议解决方式之间的流动结合较易导致正当程序下裁判者中立性和程序保密性等原则的合理质疑。以新加坡的AMA机制、阿联酋政府与伦敦国际仲裁院联合投资创设的DIFC-LCIA仲裁中心为典型案例，在选择逐步靠近程序正义的道路上为提高涉外法律服务的质量和水平提供重要制度创新参考。因此，中国应紧随“一带一路”的贸易开放脚步，加快中国内地以及粤港澳大湾区“新法律中心”建设，提升以混合争议解决机制为中心的“新法律中心”核心竞争力。

关键词：跨境商事争议；混合争议解决机制；ADR；调解；仲裁；“新法律中心”

1、问题的提出

中国在推动“一带一路”区域合作倡议至今，国际商事争议解决需求的指数型增长在不断加剧中国混合争议解决机制的“内卷化”。最高人民法院于2018年6月建立的中国国际商事法庭坚持以法庭为基础，组建集调解、仲裁和诉讼等多种纠纷解决方式为一体的综合性国际商事争端解决平台，即“三位一体”国际商事争端解决机制。出于中国人对商事仲裁裁决执行终局性的天生不信任以及中国仲裁机构缺乏广泛的国际认可决定了中国司法审查在国际商事仲裁中的必要性。迪拜国际金融中心法庭（DIFC）诉讼判决向仲裁裁决的转化机制、新加坡国际商事法庭（SICC）的仲裁化进程都给中国新法律中心“一站式”混合争议解决机制内部的有机衔接和资源共享提供实践经验。除了着眼于中国国际商事法庭对仲裁裁决的保障以外，调解与仲裁之间的相互转换也是中国“一站式”新法律中心构建的另一重要特色，这是因为在被定为“纯司法”的传统国际民商事诉讼视角下，以国际仲裁（包括国际商事仲裁和国际投资仲裁）为主的“准司法“和替代性争议解决方式（ADR）为代表的”非司法“成为现如今国际跨境争端解决和国际投资的重要选择性方案。以ADR为例，其通常所指的“不经正式审判而解决纠纷的多种方式”为长时间以来各国程序成本改革、效率改革以及优化司法资源配置提供正当性基础。美国自五月花号公约发展以来，为了实现决策权力的分散化以及决策过程的多元竞争和妥协性，美国在立法中明确了中立评估、调解、小型审理和仲裁等程序作为ADR的具体法定解决方式。但欧陆国家（以国际商会为代表）则将仲裁也剔除出ADR的法定范畴，这也是中国学界所坚持的观点，即现代意义上的ADR除了不包含诉讼，也不应当包含仲裁。[1]

相比之下，作为ADR诸多手段中最具代表性的手段之一——调解，对突出ADR自身灵活性和非强制性的特点具有重大意义。虽然不可否认，调解的司法性较弱，但因其承载的文化和地域特征的因素较强，调解在司法不便介入的很多场合可以发挥其不可替代的作用。就国际实践来看，国际社会在联合国牵头下制定的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（以下简称《新加坡调解公约》）很大程度上促进了调解协议的跨境执行问题，大力提高了调解的最终质效，也充分显现其被选择使用的概率相当频密才会导致国际社会足够的政策重视。但是随着国际商事争端本身日益复杂化以及争端双方当事人的多元化，诉讼、仲裁或ADR的分别单独适用已经不能满足争端的不确定性和流动性的特点。因此，争议解决的改革方向应当从单一争议解决方式的选择扩展到多种争议解决方式的横向连接，形成所谓的国际商事仲裁争端解决领域重大的“混合争议解决机制”。在常见的混合争议解决方式中，仲裁和调解这两个高频使用的争议解决方式被广泛结合，比如“调和式仲裁”，即“调裁”、“仲裁——调解”和“仲裁——调解——仲裁”。

虽然长期以来美欧共同主导着国际法律体系，但是随着新兴市场国家的兴起，一些发展中国家的经济开始腾飞，国际投资者的本土引入也让这些国家认识到建立起一个由非传统西方国家主导的国际商事争议解决中心成为必然路径，这就是所谓的“新法律中心”[2]。新法律中心的核心就是构建国际民商事混合纠纷解决机制，但是由于目前国际法层面和国内法层面都缺乏对这一特殊机制的统一规范，加上自身较为特殊的程序设计，国际民商事混合争议解决机制本身就其正当性面临多方质疑和批评。因此，本文将试图全方位分析和考量这一机制：第一，拟讨论混合争议解决构造的内在基本逻辑以分析不同争议解决方式结合的几种不同模组以及这么结合的原因；第二，从程序正义的角度分析混合争议解决机制中裁判者因阶段性流动而引发的中立危机、程序保密性危机以及对各种排列方式的优势和劣势进行深入探讨，考察其是否符合正当程序要求等程序正义的价值追求；第三，通过探讨混合争议解决机制和亚洲乃至中国“新法律中心”的因果关系，对构建亚洲“新法律中心”提出建设性意见。

2、 混合争议解决机制的概念及其内在法理逻辑

相对于混合争议解决机制，单一的程序显得尤为“简单”，虽然单一的程序仅仅是争议双方选择适用诉讼、仲裁或ADR中的某一种方法的代称，但是如果当事人意识到单一的程序无法满足争议解决的最终需要时，又变得极为复杂（因为要迫使当事人转而寻求他法）。因此，为了增加观点与实践趋异的可能性，在可以被统称为“混合模式场景”、由不同复杂情形组成的光谱中，涉及的是仲裁（或公共审判）、评估、调解或旨在促成特定合意的其他程序之间的互动，以弥补单一机制的局限，从而以多元角度和综合化进路促进争议解决的质效。不管是在国际的还是在国内的商事争议解决中，混合模式进路都变的越来越重要，但有时因为文化和法律体系的差异，人们会从不同视角加以审视。

（1） 不同解决方式进行混合应当考虑的因素

需要明确的一点是，各种争议解决方式的结合并不是随机的，因为不同的争议解决方式之间的适配性和衔接性会因为其各自的种种因素而受到影响。这种混合机制的组合方式应当紧紧围绕着如何让当事人快速、便捷的适应和及时融入为核心来进行，并最大限度避免组合后对程序原本功能的消解。因此，本节将从不同程序的设计初衷和所产生的不同结果来重点讨论将各种争议解决方式进行混合应当考虑的因素以及背后的深层逻辑。

1. 司法主权的强弱

一般来讲，相比较于诉讼的强制管辖，仲裁的协议管辖特征使得仲裁具有一定程度的灵活性。仲裁之所以是协议管辖且相对于诉讼具有较弱的司法主权，是因为仲裁侧重于充分尊重当事人意识自治，必须有双方事前或事后达成的仲裁协议，仲裁机构才能依法受理。这就意味着仲裁是允许争议解决的选择权保留在当事人手里，不仅仅体现在选择程序的基础是双方合意性文件，而且对仲裁庭人选的选任和仲裁程序选择的问题上，都会留有很大的空间给予当事人。但正如前文所提到的那样，仲裁之所以可以从ADR程序中独立出来，其被定位为“准司法性”而相对于诉讼以外的其他争议解决方式具有较高的司法主权，是因为在仲裁裁决做出之后，以至仲裁裁决执行阶段，未被法院撤销仲裁裁决在一国境内所具有的效力与合法作出的判决具有同等法律效力。因此，就诉讼和仲裁两个都具有相对较高的主权性，两者往往只能“择一”进行，即两者是“或裁或审”的关系。

既然是“择一程序”而非“混合程序”，则如果当事人合意选择了仲裁程序解决彼此争端后出现反悔想要进入诉讼程序，会显得相当困难。仲裁协议以当事人的意思自治排除了法院的一般司法管辖（专属管辖除外），只有在仲裁环节出现严重的违法情形，通过诉讼程序进行纠正才是可能的。同时，涉外诉讼一般而言要求在诉讼过程中适用该国程序法、使用该国的语言和文字进行诉讼，甚至诉讼代理人都要求必须是该国国民，这充分体现在某一国所进行的国际民商事诉讼是一国司法主权的体现，不会随意与仲裁进行程序流动互换，赋予当事人可选择的空间非常有限。

2. 各争议解决方式之间的兼容性

诉讼与仲裁两种解决方式一般被认为是一种替代或竞争，所以当事人也许更偏向于结合自身需求选择这两者之间的一种。对于诉讼和仲裁这种兼容性较弱、或“强强相斥”的组合方式来讲，不如重点着眼于彼此的优势和劣势以形成优势互补才是最优解。因此，本部分将重点探讨国际商事仲裁最具吸引力的优势，以及这种优势能否被国际商事法庭所替代。

1) 裁决的可执行性

裁决的可执行性可以被认为是国际商事仲裁最具吸引力的优势。国际商事仲裁裁决可执行性如此之高主要得益于1958年的《纽约公约》。截至2018年5月，《纽约公约》的缔约国共有159个。《纽约公约》第5条规定了七项缔约国可拒绝承认与执行仲裁裁决的情形，除此之外，在《纽约公约》任一缔约国作出的仲裁裁决均应在其余缔约国内得到承认与执行。

相对于国际商事仲裁而言，国际商事法庭目前缺乏一个像《纽约公约》一样拥有众多缔约国的国际性公约，以保证所作判决在其他国家和地区的可执行性。尽管《选择法院协议公约》（以下简称《海牙公约》）旨在使根据排他性法院选择协议所选的法院作出的判决可以在缔约国内得到承认与执行，但迄今为止《海牙公约》仅有32个缔约国。因此，本文认为国际商事仲裁在裁决的可执行性上仍然具有绝对优势，且无法被国际商事诉讼所替代或超越。但日后如果越来越多的贸易大国，如中国和美国，成为《海牙公约》的缔约国，以及随着各国际商事法庭在寻求更广泛的承认与执行机制的努力，国际商事法庭作出的裁判在其他国家和地区会获得更大的国际执行力。届时，国际商事仲裁在裁决的可执行性上的优势将会相对减少。

2) 灵活性

意思自治原则是国际商事仲裁的基石，当事人有权约定仲裁机构、仲裁员、仲裁规则、仲裁地、证据规则等内容。其中，就灵活性而言两者差别最大的就数能否自由选择裁判者。国际商事仲裁的当事人可在选定的仲裁机构的仲裁员名单中选择仲裁员，从而组成仲裁庭审理案件。当事人想选择仲裁员主要出于两个方面考虑：一方面，当事人想选择在特定领域具有丰富经验的仲裁员，以保证裁决的公正性；另一方面，当事人担心仲裁员的国籍和对方当事人相同，或仲裁员所在国的法律制度和对方当事人所在国的法律制度趋同并因此会对己方不利。

相比之下，国际商事法庭在制度设计上也赋予了当事人一定的自主权。比如，在管辖方面，当事人可以在争议发生前后通过选择法院协议选择与争议无实际联系的国际商事法庭审理当事人之间发生的国际商事纠纷；在程序方面，一些国际商事法庭也做出了更灵活的制度安排。但抛开这些灵活性，国际商事法庭无法赋予当事人选择法官的权利。尽管如此，国际商事法庭努力地解决当事人的上述担忧。譬如，迪拜国际金融中心法院、阿布扎比全球市场法庭等国际商事法庭纷纷选任了许多具有丰富商事裁判经验、背景多元并深具威望的、来自不同法系的国际法官。

3) 避开特定法律制度或国内法院

国际贸易中的当事人往往由于担心法院的公正性而不愿在对方当事人所在国法院进行诉讼。因此，国际商事仲裁赋予了当事人自由选择适用法律、仲裁地、仲裁员、证据规则的权利，准确地迎合了国际商事贸易中不同国籍的当事人避开对方当事人所在国法律和法律制度的需求。

为了尽可能满足当事人这一需求，大多数国际商事法庭，包括新加坡商业法庭、迪拜国际金融中心法院，以及荷兰商事法庭，均允许当事人协议约定将管辖权赋予当事人所在国以外的国际商事法庭，而不论该争议是否与该国际商事法庭有实际联系，从而实现避开对方当事人所在国法院的目的。此外，一些国际商事法庭还允许当事人避开特定法律制度。譬如，新加坡国际商业法庭允许当事人申请庭令将诉讼程序进行保密处理、允许当事人协议适用新加坡证据规则之外的证据规则，如《国际律师协会国际仲裁取证规则》、允许采用与国内案件不同的文件出示规则，以及允许当事人申请通过律师的陈词而非专家证人的证词证据对外国法律的问题作出裁定。

既然诉讼和仲裁的结合是一种“强强相斥”的状态，那么可以试图去“强弱相容”的角度寻找新的搭配方式。弱司法属性的争端解决方式，如调解、和解或协商与诉讼或仲裁的“竞合”存在一般不会发生嫁接程序与原生程序间相互排斥的现象。从本文后面要展开讨论的新加坡《AMA协定书》和其他国家间法域合作产生的混合争议解决新实践来看，调解程序能够广泛嵌入到诉讼和仲裁程序之中，并在很多案件处理过程中都被积极鼓励调解。调解在很多国家的程序法中都占有一席之位的深层次原因是，调解与仲裁相比，调解的文化负担更重，司法化程度更低。尤其在中国，调解是儒家文化得以传承的产物，中国的传统思想文化观念里，一直把“中庸“思想作为人们交往之间的标尺，任何过激的对抗和报复都不是中国人所鼓舞的。儒家主张用较少对抗或争吵的方法来解决争端，强调主动调停，而通常的诉讼或仲裁，对维护个人和社会之间预定义的和谐社会构建不太有利。虽然最终目的是一样的，但崇尚调解作为社会治理的国家更倾向于工具主义。

3. 调解的困境

在不同的早期争议解决方法中，商事调解是最常见的一种，如果调解不成功，通常会进行仲裁。调解是一种争端解决形式，当事方寻求通过没有裁决权的中立第三方的协助达成和解，成功调解的结果是对双方具有合同约束力的调解和解协议。然而，当将“经典”调解用作仲裁的前置程序时，存在许多实际问题，这有时会使客户对该过程不满意。例如，当事方在起草调解条款时往往过于关注和思考调解是否能够即刻解决争端并不影响未来的彼此合作可能。如果在调解过程中出现激烈对抗，这可能会让调解变成整个争端解决的“前奏曲”，最终可能会导致程序不止一次的延长而不是提高该过程的效率。当事人（及其律师，有时甚至是调解员) 将像“小型仲裁”一样进行调解，使其几乎与成熟的仲裁或诉讼一样耗费时间和成本。如果调解最终不成功并且他们不得不在随后的任何仲裁或诉讼中重复整个过程，这对当事人来说尤其令人沮丧。

最后，即使调解被证明是成功的，当事人也“只会”最终达成无约束力的调解协议。如果一方不遵守该协议，是否以及如何执行该协议是一个值得探讨的问题。尽管在实践中，当事方通常会自愿遵守调解和解，但如果顽固的一方坚决不遵守，用户对于和解协议的价值仍会感到不安和不确定。一些学者和评论员认为，调解协议可以通过启动仲裁程序（在双方同意的范围内）来执行，其唯一目的是“执行”该协议而不是解决争端本身。这个想法是要求仲裁庭（也可能是将之前的调解员任命为仲裁员）在不审查争议的案情的情况下根据和解条款作出同意裁决。 然而，也有质疑会认为这样的“执行机制”是否真的可行，仲裁庭行使管辖权的基础是双方自愿达成合意将争议上交给仲裁庭解决，当事方之间需要存在还未解决的争议。如果争议已通过调解解决，则不再存在可提交仲裁庭的争议。即使克服了这一障碍，根据《纽约公约》或任何其他适用的强制执行制度，根据在仲裁启动前达成的调解和解协议作出的同意裁决是否可以执行也是值得怀疑的。在最坏的情况下，调解协议的各方将别无选择，只能对该协议引起的争议提起诉讼。这不太可能是双方考虑的成本和时间效率高的过程。

这些可以统称为“调解困境”的问题可能会在潜在的调解用户中引起很大的不确定性。这种对调解的不信任可能会导致当事人完全避免在其合同中援引调解条款。如果他们确定将调解作为仲裁的先决程序条件，一旦发生争议，索赔方通常会主张跳过分层争议解决机制的调解阶段，认为这将浪费时间和金钱。如果他们预想到调解不太可能取得成功且可执行的结果，则还不如直接通过正式程序更省时间。因此，这种“调节困境”也是很多混合争议解决程序设计或程序间搭配需要重点考量的因素之一，如果不能旨在解决这些困境，将无法达到各程序间混合后的理想效果。

（2） 争议解决机制的典型样本分析

在探讨了各争议解决方式之间进行混合需要考量的因素后，不难发现混合争议解决机制这一领域在理论和实践上并未被大规模的探讨和发掘，仍有很多价值且待开采的“富矿”。纵观当下国际典型的混合争议解决机制，“原生——嫁接“这种初级结合方式早已不能满足国际商事纠纷的需要，而是已经出现了更高级和更有机的结合方式。所以，为了以调解和仲裁的混合方式为例，本文拟选取Med-Arb和Arb-Med-Arb两种模式作为混合争议解决机制典型样本进行分析讨论，但考虑到不同国家经济发展水平不同以及特殊的司法战略地位，也不排除存在司法主权性较强的诉讼与仲裁之间的结合方式。需要说明的是，Med-Arb和Arb-Med-Arb具有不同的语义，这两个术语展示的是仲裁和调解发生的阶段顺序，也表明了其顺序的严格要求，不能轻易调换程序所处的顺序和阶段。

1. 新加坡国际商事法庭的仲裁化进程与《AMA协定书》

新加坡所提供的Arb-Med-Arb模型以及新加坡国际商事法庭（SICC）在HDRM里属于相对复杂的程序服务。先就SICC来讲，虽然成立的时间较短（2015年），但SICC选择利用自己的后发优势，积极响应世界国际商事法庭向国际仲裁机构靠拢的趋势，改变自身的诸多结构性安排。一方面，其在管辖权方面便作出了相对于普通商事法庭而言更大的改变：SICC允许双方当事人通过书面协议约定相应事由为其管辖，这也形成对普通商事法庭管辖权联系要求的突破。另一方面，SICC放宽了对外籍律师参与诉讼的要求，不同于国际上大多数国家法院对不具有本国律师职业资格的人士予以排斥的态度，SICC规定，外籍律师只需在商事法庭注册，其便可向该法庭起诉乃至提起上诉。此外，在案件审理的保密性上，只要是离岸案件，即不对新加坡有实质性联系，且双方当事人皆同意申请，便可依据SICC的规定不公开审理相应案件。

除了SICC在寻求与仲裁和调解之间的互联互动，新加坡国际调解中心（SIMC）在2014年11月5日正式成立后也在一直努力寻求与新加坡国际仲裁中心（SIAC）的密切合作，其中最具意义的合作是双方达成的新的“Arb-Med-Arb“（AMA协议）以促进国际仲裁中的调解。

AMA程序的开始以争议双方在仲裁协议中明确书面选择依据《AMA协定书》进行审理[3]为标志，具有形式上的要式性。在进入到由SIAC主导的仲裁程序后的四个工作日以内，SIAC会通知SIMC并移送一份仲裁通知书副本，在熟悉案情和双方的仲裁请求、事实和理由后，SIAC主簿官把案件档案连同各方当事人所递交的所有文件发送给 SIMC，仲裁程序自动暂停，随即转入调解程序。在收到案件档案后，SIMC 将通知SIAC主簿官依据SIMC调解规则展开调解的日期（“调解展开之日”）。在SIMC 的调解结果出炉前，所有仲裁的后继步骤应予以搁置。由SIMC主导的调解程序通常子在调解之日起8周内结束，除非SIMC主簿官与SIAC共同协商并同意延长。在法定的8周期限以后，双方争议案件在调解过程中会产生两种结果：第一种情况是，如果双方当事人在SIMC的主导下成功达成调解协议，将是比较满意的预期效果，因为这一调解协议虽然是SIMC做出来的裁决，但也一样被视作为SIAC所认可的裁决。因此，该调解协议转而可以依照《纽约公约》在其缔约国内流动，获得承认与执行，实现了混合的所追求的快捷、高效的设计初衷。当然，这只是一种理想的状态，第二种结果即要考虑调解失败的后果，当SIMC调解失败或未完全达成争议事项的最终解决时，仲裁程序将要自动复位。

不管是这两种情况的哪一种，都会遇到一个严峻的问题，即程序转换之间裁判者身份流动的中立性问题，即双方是否允许中立的第三方调解员自动转化为下一阶段程序中的仲裁员，或曰“换帽子”问题。但AMA 协议似乎早以考虑了这个问题并作出了近乎完美的回应：仲裁员和调解员将由 SIAC 和 SIMC 根据每个中心适用的仲裁规则和调解规则分别独立任命。为确保这两个过程的公正性和中立性，仲裁员和调解员通 常是不同的人，除非当事人另有约定。虽然这直面回应了很多国际学者对HDSM客观公正的质疑，但这与亚洲对仲裁和调解程序由同一人进行的传统仲裁程序的理解背道而驰。

从AMA协议本身的条款设计来看，可以挖掘出一些程序设计的特色：第一，AMA机制中仲裁与调解之间的切换与跳跃恰好说明了其具有很强的灵活性，这一机制能够集不同争议解决方式之优势，弥补各自的劣势，从而高效地促进争议得到有效解决；第二，调解程序在AMA机制的适用，弘扬了儒家文化圈经典的“无讼”“厌讼”“息讼”以及和谐的思想精髓。调解之所以在AMA机制中发挥独特的作用，是因为国际商事纠纷的当事人希望用最缓和的方式来保证未来的合作能够继续进行。调解在早期仲裁阶段的及时干预，引导当事人走进更温和的程序，即使纠纷最终并没有得到双方都满意的解决，也不应让双方处于敌对的状态，这不利于国际商事贸易合作秩序的长期维稳。第三，仲裁裁决和调解协议都能够同等得到《纽约公约》覆盖的160多个国家和地区的承认与强制执行是当事人选择AMA机制的自信心所在，不管最终得到的是哪种结果，当事人都可以信赖这份结果带来的实际收益。第四，AMA机制虽然允许当事人协商一致选择同一人同时担任仲裁员和调解员，但考虑到彼此程序的保密性和中立性，防止前阶段仲裁员对所获悉的信息和接触的证据材料产生偏见后影响调解程序过程中的客观中立性，因此AMA机制规定了由不同人分别担任不同程序的裁判者，这是对程序正义的靠近，但偏离了对成本和效率的兼顾。

我们不可否认AMA机制以及与SICC间的高度互信确实促进了争议解决问题上的相互配合、相互协作，形成了高度默契并实现了深度融合。一方面，SICC的设立，完善了新加坡争议解决框架，最终也将促进新加坡成为亚洲商事争议解决的中心。但是实质上，通过这些改变，我们也值得怀疑和思考SICC的仲裁化进程是否会削弱在SIAC现有的“虹吸效应”从而对其产生竞争。另外，SIAC-SIMC合作的AMA协议倡议解决了与国际争端解决实践真正相关的问题，因此值得称赞，因为它结合了调解的效率和仲裁裁决的确定性和可执行性。它还提供了流程的仲裁和调解阶段之间的无缝过渡，这是调解和仲裁的许多其他组合所不能保证的。AMA 程序在成本方面也是透明且高效的。SIMC与SIAC一样都提供有竞争力的价格，并在其网站上公布。此外，AMA 协议规定了财务事项规则，以协调仲裁和程序调解阶段的申请费和预付款。例如，启动 AMA 程序的一方只需提交一份案件申请费。仲裁和调解阶段之间的无缝转移也有望提高成本效益。虽然对成本和效率的担忧仍然存在（会在后文详细展开），但从SIAC目前显示的数据统计来看，2020年的海外案件占宗案件比为94%，相比2019年的国际案件占比上升7个百分点，其余的为国内案件占比。自2014年至2018年间，SIAC-SIMC联合机制受理了50多个案例，其中约五分之一援引了《AMA协定书》。正是基于上述特点，AMA机制能够成为混合争议解决机制中最具代表性的方式。

2. DIFC-LCIA仲裁中心

作为中东地区最有名望的经济金融中心，迪拜似乎不愿意将所有的赌注都过分依赖石油资源。为了扩大影响力和扩展国际业务，并吸引和鼓励国际直接投资，让资本回流国内，阿联酋建立了DIFC作为金融发展的自由区。DIFC成立于2004年，DIFC内的法律制度是在英美律师和法官的精心设计以普通法程序和原则建立起来的独立的司法管辖区域，也是阿联酋新法律中心的实践典范，完全与阿联酋自身的国内法院体系割裂开来。DIFC在成立后于2008年与伦敦国际仲裁院（LCIA）共同合资成立了DFIC-LCIA仲裁中心，根据该中心的相关协议与安排，DIFC内的法院做出的判决能够自动转化成仲裁裁决。但判决的转化需经过程序筛选，根据2015年3月修订的DIFC法庭2015年第2号诉讼程序指南修订案，若是判决在普通法国家、海湾阿拉伯国家合作委员会地区（GCC region）或者与阿联酋有双边协议的国家执行，则无须考虑转化该判决。只有在上述情况均不符合的情形下，法官才可以根据当事人的意愿将判决转化为DIFC-LCIA的仲裁裁决，并应当符合以下条件：（1）判决已依据DIFC法庭规程第36.30条规定生效；（2）判决无关消费者合同与雇佣劳动合同；（3）判决无法上诉，且当事人申请上诉期间已经届满；（4）判决为金钱判决；（5）判决中的债权人和债务人已书面约定，双方之间的任何判定付款争议均可根据本能诉讼程序指南提交仲裁。

DIFC-LCIA中的机制似乎是为数不多的采取了具有高主权性的法院诉讼与仲裁[王1] 的结合方式，颠覆了传统通常意义上对混合争议解决的认知，但其最终目的又是以仲裁裁决的流通性为载体促使法院判决在全球范围的承认与执行。迪拜的这一创举是在给国际当事人提供诉讼、仲裁、调解服务的基础上，其在制度层面上对仲裁与诉讼的衔接赋予了实质性的通道保障。对国际商事当事人来说，仲裁裁决有《纽约公约》作为执行保障，相较于法院判决在世界主要贸易国家或地区更易于被承认与执行。除此以外，迪拜DIFC为了继续构建和形成具有国际影响力的国际争议解决中心，DIFC内的法院广泛采用备忘录的形似与世界各地的机构均建立起联系（第一份合作备忘录即是与LCIA达成的）。其中也包括与中国法院的合作备忘录。

（3） 混合争议解决的渊源探讨

从法律渊源的角度来看，国际商事混合争议解决方式几乎没有国际法或任何国家的国内法对此类做法进行背书。如果没有法律渊源的支撑，那么混合争议解决将面临合法性与正当性的合理质疑。比如，一国仲裁法对仲裁和调解关系是否紧密、是否能够结合的可能性大小以及两者所预留的发展空间等相关问题的规定都属于对混合争议解决法律渊源层面的具体考察。以中国为例，涉及商事仲裁的法律渊源主要有制定法、最高人民法院的司法解释以及国务院的行政规章、通知和意见等。除此以外，国内外知名的仲裁机构所制定的仲裁规则，也在仲裁裁判实践领域中对仲裁和调解的关系发挥重大影响。虽然这些机构的仲裁规则理不属于法律渊源，但也必须考虑在影响混合争议解决机制产生和形成的变量之内。

以中国为例，仲裁与调解相结合是中国仲裁的一个重要特色，其最主要的做法是仲裁庭在进行仲裁程序过程中，对审理的案件进行调解。在当事人完全自愿、案件事实和是非曲直基本清楚的情况下，仲裁庭通过灵活的方式促成双方当事人自愿达成调解协议的可能性非常大。这样通过仲裁与调解相结合而达成和解，不仅能加快结案速度，节省当事人费用，同时也利于双方保持友好合作关系，促进经济贸易往来。随着经济社会发展涌现出大量民商事纠纷，这种结合显示出越来越强大的生命力。在中国仲裁与调解之所以能够结合，其法律渊源主要体现在《仲裁法》第五十一条的规定——即“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。……调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”。《仲裁法》第五十二条规定：“调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。”据上述规定，仲裁调解书自双方当事人签收之日起生效，与裁决书具有同等法律效力，可以作为执行的根据。如果一方当事人不履行调解书，另一方当事人可以据此向有关的人民法院申请强制执行。

这种“东方经验”似乎和西方的现有实践有所不同，因为虽然其他一些国家的仲裁法或仲裁机构也开始借鉴“东方经验”，允许在仲裁过程进行调解，但对于调解的结果并未明确可以调解书形式结案。而《纽约公约》也未对调解书的承认与执行作出规定。因此，可以说仲裁调解书是我国仲裁特有的一项制度。尽管在当前仲裁制度下仲裁调解书与裁决书具有同等的法律效力，但裁决书及调解书形成基础存在不同——裁决书是仲裁庭在认定证据、查明事实上依法对当事人的请求作出决定，调解书则是依据当事人双方合意而形成的，体现的是当事人的意思自治。调解的灵活自主导致实践中时常出现双方达成的调解协议超出了仲裁请求的范围或者调解协议涉及到第三人的权益。

除了中国《仲裁法》对仲裁与调解的关系进行了相应阐述，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2015年版）（以下简称《贸仲规则》）就调解和仲裁关系这一问题的规定上出现了更耐人寻味的情形。《贸仲规则》第47条允许当事人双方自行达成和解，当然也允许在仲裁庭的主持下进行调解。但与中国《仲裁法》不同的是，《贸仲规则》提出调解过程中，任何一方当事人提出终止调解或仲裁庭认为已无调解成功的可能时，仲裁庭应终止调解，这种对调解的苛刻程度似乎在中国《仲裁法》中是找不到类似规定的。显然，《贸仲规则》比《仲裁法》的要求更高，一方面，《贸仲规则》规定只要一方当事人提出终止调解，仲裁庭便要满足其要求，但在《仲裁法》中似乎解读不出（或未明确表示）任何一方单方面要求终止调解便可导致调解无法进行的意思。另一方面，除了当事人可以随时终止调解，仲裁庭也被赋予了自行判断调解无成功可能性时可终止调解的权力，即仲裁庭对是否允许调解的自由裁量权被扩大。从这两个方面来看，这已然对《仲裁法》构成了不小的突破。

虽然中国《仲裁法》和《贸仲规则》对调解和仲裁的关系都做了基本的规定，也保持了对当事人采取调解的鼓励态度，但实践操作中可能会对调解作用的发挥有大大制约。中国仲裁和调解的结合与AMA机制有很大的差距，其主要体现在三个方面：第一，虽然中国也明确允许并鼓励在仲裁中使用调解，但对调解的启动似乎都是“临时起意”，而调解在AMA机制中是一套完成制度安排中的重要一环，往往调解前当事人会做好充足的准备进入调解程序；第二，从仲裁前的仲裁合意上看，AMA机制的启动需要明确在双方的仲裁协议（或仲裁条款）中载明同意和允许仲裁与调解的程序转换。这就与我国仲裁程序中调解作为副属性的地位天然迥异，即使双方同意在仲裁中使用调解，该程序起到的作用也只是辅助性的而非决定性的。第三，从主导机构上看，中国暂时未形成能够与仲裁机构平分秋色的调解机构，一旦案件进入仲裁程序，仲裁机构便完全支配整个仲裁程序进行的过程。即便仲裁庭根据和解协议或调解协议做出裁决书，仲裁机构也不大可能会放弃其在仲裁程序中的主导地位。

3、 混合争议解决与程序正义的兼容探讨

我们不可否认仲裁和调解的互通互动可以让彼此扬长避短，但本身两种截然不同的争议解决方式结合在一起势必会产生一定程度的化学反应，即利益冲突和价值冲突。效率和程序正义之间的平衡一直是法学界学者对一个程序深入探讨的问题，混合争议解决也一样。一旦涉及到仲裁和调解的抽象组合问题，势必会引发程序转变的灵活性和程序正义之间的冲击。其中最主要的突出问题就是仲裁员和调解员在程序中的定位问题，以及其各自的立场和价值追求的不同会让彼此身份的融合产生矛盾。如果为了追求案件审理的最大效率，那么选择仲裁员和调解员为同一人是个很好的选择，但是在前一程序中所知悉的案件信息和形成的心理判断会带入下一程序，这无疑会形成裁判者的预判、助长偏见。但是如果像AMA机制那样，仲裁员和调解员分别由SIAC和SIMC挑选不同的人担任，虽然两个裁判者各自独立且不受干扰，但因为人员聘任带来的成本和当事人需要每个阶段与不同人交流所消耗的时间成本来看，似乎又是不划算的。因此，本节将继续讨论混合争议解决中效率与程序正义的兼容性问题，以最大层面找出是什么因素影响了这类混合程序在正式的国际商事争议解决法律安排中落地生根与全面铺开。

（1） 裁判者的中立性与程序的保密性担忧[王2]

一个公正的程序应包括中立性、平等性、公开性、参与性等众多要素，而中立性无疑是判定程序公正与否的重要标准。为了维系仲裁机构乃至整个仲裁行业的声望和名誉，仲裁机构对于仲裁员的选拔一直保持较高门槛，比如基于仲裁员良好的道德素养、高度的政治素养以及能够迅速抓取争议焦点的专业素养。可见单一程序对人员选拔的高门槛给混合争议解决机制的人才引进有更高的参考要求。因为这种“不规则程序”的流动性和不确定性打破了传统单一程序的固定遵循顺序，无时无刻都会引发消息泄露的风险，对保密性等程序正义要求形成巨大挑战。因此，需要重点考虑混合争议解决中身为裁判者身份的仲裁员身份与调解员身份互换、互换后会在程序法上带来什么样的法律后果以及是否可以满足正当程序要求等。

调解在争议解决过程中相当于一挤缓冲剂，通常是指争议双方在中立的第三方帮助下达成或满足双方合意的不具有法律约束力的解决办法。调解人作为中立第三方一直起着“穿针引线”的作用，引导当事人双方自行达成满意的结论，即使调解过程中常常伴随着愤怒、失望、争吵以及对抗。而在程序运作上，仲裁相对于调解至少有如下三个方面的不同：第一，仲裁程序的启动始于双方达成一致的仲裁合意（通常是达成仲裁协议或援引仲裁条款），这明显要在形式上比调解双方达成的合意要正式的多。第二，仲裁员与调解员的“穿针引线”作用不同，仲裁员是尽可能说服双方接受自己提出的解决方案而非引导双方自愿达成协议，如果仲裁庭不能形成多数意见，则以首席仲裁员的意见为准。这一点充分表明了对于司法主权性越高的解决方式（仲裁和诉讼），当事人对争议解决结果的控制程度就越低，反而调解则赋予了当事人更大的控制主导权。第三，仲裁之所以具有准司法性的原因在于仲裁庭所达成的仲裁裁决具有司法约束力，这也是和无法律约束力的调解书的重要区别所在。

基于上述区别可见仲裁员与调解员身负的责任是不同的，所有在程序中应当遵循的底线也不同。所以，如果混合争议解决机制为了减低成本，确保同一裁判者在不同程序中坚守客观中立价值是非常困难的。这也是AMA机制一直关注的内容所在，虽然这一做法不能满足“成本—效率”上的考量，也违背了AMA机制尽可能降低案件审理的人力成本和信息获悉成本的初衷。但过于注重争议解决的效率，会引发对程序保密性的担忧，裁判者在前一程序中获悉的信息和接触的证据材料中产生心里判断甚至偏见，影响裁判者的决定作出，从而难以确保在下一程序中保持客观中立。由此可见混合程序对保密性的保障要比单一程序难得多。

4、 混合争议解决与“新法律中心”的构建

不同程序之间的混合能够在不同国家或地区产生什么样的化学反应，很大程度上取决于程序设计者的主观意愿和程序所应当适应的本土条件。无论是国际争议解决机构间的合作文件，还是争议解决当事人的选择因素，都是客观上促使混合争议解决产生的外部原因。催生出混合争议解决机制的主观愿望，是一些国家正积极促进其境内的一些窗口成事形成新的法律中心。一些国家已经拥有或即将建成具有国际影响力的金融经济中心，但这些中心的跨境交易面临的特殊性要求当地必须拥有一套更灵活、更先进的跨境争议解决纠纷体系，为跨境民商事纠纷提供“一站式“法律服务的机构及其形成的网络就可以称之为”新法律中心“。”新法律中心“的思想和实践受到早先的”多元门径法庭“[4]的影响和启发，即未来的法院那将为当事人提供一系列的争端解决机制，不仅提供诉讼，还提供调解、仲裁和专门调查员，并且还设立一个处理争端的主要部门。”新法律中心”在争议解决机制上的创新，某种程度上就是这种愿景在当下的实现。

（1） 混合争议解决应当服务于“新法律中心”的建设

纵观世界历史，由于国际法既不是民主的，也不是专制的，所以能够形成法律中心的城市与所在国家的政治体制、意识形态以及经济模式都没有必然联系。不管是诞生于君主制的阿联酋还是诞生在带有浓厚苏维埃性质的艾萨克斯坦，以及政体混合的新加坡，都有可能形成全新的新法律中心。照此看来，很多后发国家或地区发展并采用混合争议解决视为了促进中心内的国际贸易、投资以及金融活动的配套发展，坚持区域中心经济活动与便利的争议解决机制相辅相成是新法律中心的主要特征。同时，在此基础上形成的经验还能辐射到国内层面，以此为杠杆撬动相关法律和诉讼制度改革，使之尽量与国际水平或发达国家所能提供的服务水平相一致。

混合争议解决诞生于新法律中心又服务于新法律中心，但从全球新法律中心的构建数量来看，供客户选择的混合争议解决非常有限。以新加坡为例，由于新加坡国土面积狭小以及人口资源的限制，国内法律市场需求相对其他国家较低，所以政府可以调用更多的资金推动和发展法律服务的国际化，并努力使之达成成为引领亚洲的国际争议解决中心，这恰好说明了与需求巨大的国际正义解决市场相比，可供选择的国际商事混合争议解决的场所不是太多。

（2） 中国“新法律中心”的构建

最近，中国中央政府、国务院于2018年6月下旬发布了《关于建立“一带一路”国际商事争议解决机制和制度的意见》(《机制和制度意见》)《机制与机构意见》强调，应坚持纠纷解决方式多元化原则，有必要建立争端解决机制和机构，以应对“一带一路”司法管辖区法律和法律文化的不一致。考虑到“一带一路”建设参与主体的多样性、纠纷类型的复杂性以及各国立法、司法、法治文化的差异性，积极培育并完善诉讼、仲裁、调解有机衔接的争端解决服务保障机制应当早日提上日程，切实满足中外当事人多元化纠纷解决需求。建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构，有利于营造稳定、公平、透明、可预期的法治化营商环境。

1.国际商事法庭助力国际商事仲裁保全制度

英国学者曾将仲裁程序法分为仲裁内部程序法与国家法院对仲裁程序的外部干预法。前者与仲裁程序的启动、仲裁员任命、临时措施的采用等内容有关，而后者则由于国家政策的不同，存在“支持仲裁”与“诉讼优先”两种取向。即使有新加坡和中国香港这两个处于亚洲的可供选择的法律中心，但中国仍然有意推动中国内地的“新法律中心”建设，其中就包括了设立位于深圳特区和西安市的中国国际商事法庭（CICC）等新型审判体系架构。CICC设立了由12名中国专家和20名国际专家共同组成的“国际商事专家委员会”。除此以外，CICC还尝试国际商事调解机构、国际商事仲裁机构与国际商事法庭共同构建调解、仲裁、诉讼有机衔接的纠纷解决平台、“一站式”国际商事纠纷解决机制。在“一站式”解决机制中，司法与仲裁的结合为中国司法监督和审查仲裁提供了便利，突出体现在中国法院依法在财产和证据保全等方面提供司法支持，在快捷便利司法审查的基础上，及时执行仲裁裁决。当然，当事人也可以直接向国际商事法院申请撤销或者执行仲裁裁决，而不用另外提交有资格的中级人民法院裁定。因此，中国“一站式”混合争议解决机制在处理仲裁和诉讼的关系所持的基本立场是，在不符合仲裁条件的情况下，转回司法程序进行，在符合仲裁程序的情况下，司法化身为仲裁的支持者。

但CICC在发展过程中仍面临着不少来自内部和外部的挑战，表明中国“新法律中心”的建设仍面临不小阻力。从内部上看，中国CICC是基于传统大陆法国家的法治传统，由于自身原因一定程度上未能突破现行法对法院组织和诉讼程序的安排。而世界上大多数国际商事法庭则是以普通法、判例法体系为核心的。如果当事人选择普通法和判例法国家规则作为争议解决的依据，CICC则要在熟悉和使用这些规则上花费更多成本。在服务提供方面，CICC的直接竞争对手是其它国家和地区的国际商事法庭。这些商事法庭在案件审理经验、法治传统以及多元化九分解决机制方面已近乎成熟——这是处于起步阶段的CICC短时间内难以突破的瓶颈。从争议解决方式上看，混合争议解决机制在我国现实语境下仍未有进展，这造成了CICC在争端解决中调整方式的单一。缺少与仲裁中心、调解中心的合作，便不可能从本质上对争议解决机制方式进行创新。长远来看，这些内在方面的制约和限制因素很大程度上不利于提升作为中国主导下的“新法律中心”的竞争力。

除了离不开专业人才和专业机构的支持，也需要引入更多的专业信息平台来协助中国“一站式”混合争议解决机制发挥最大作用。根据《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》指出，国际商事专家委员会享有接受调解委托、对规则进行解释和提供咨询意见的专业职权，但在信息化时代，国际商事法庭应当着眼于人才系统的流动性培养，加强专家委员与专业法官以及仲裁、调解机构人员的良性互动、交流和衔接，鼓励更多精通国际法、国际商贸规则的专家参与其中。

2.国际商事法庭管辖的适度扩张

最高人民法院设立的国际商事法庭明确将离岸案件排除在管辖权以外，因为最高人民法院认为这些案件与中国没有实质的联系，包括投资者与东道国的国际投资争端案件。随着中国签订多双边国际条约数量的增加和国际条约内容的日益扩展，将离岸案件排除在管辖权以外显然不合时宜。从新加坡国际商事法庭和迪拜国际金融中心法院的管辖权实践来看，受理离岸案件是国际商事纠纷当事人对国际商事法庭专业性和公正性的认可，也充分表明国际商事法庭国际化和中立性的突破。从中国目前签订的投资保护协定和自由贸易协定的内容来看，有些规定投资者与东道国的国际投资争端的解决途径之一就是诉诸争端缔约方的管辖法院，这显然与中国国际商事法庭的管辖权是有矛盾的，这必然会导致外国投资者无法实现其诉权，中国也将因此违反依据投资保护协定和自由贸易协定承担的义务。因此，放宽对国际商事纠纷的界定势在必行，这不仅有助于扩大国际商事法庭的受案范围从而增加其司法动力，也有助于为我国吸引包括投资者与东道国国际投资争端在内的仲裁案件。国际商事法庭应充分利用自贸试验区“先行先试”的政策优势，争取最大限度的管辖权，在最大范围内吸引国际商事纠纷案件。对国际商事纠纷从国际法的视角做广义解释，充分考虑中国签订的条约和国际趋势，以便与中国签订和将要签订的条约顺畅衔接，这也有益于中国履行条约义务。

3. 国际商事法庭的审级设计

鉴于中国国际商事法庭是由最高人民法院设立，那就意味着中国国际商事法庭采取“一审终审”的审级设置。正如前文所论述的，许多跨境投资客户或境外争端当事人选择国际商事法庭而非国际商事仲裁的原因之一就是得益于其上诉机制、追加第三人以及涉及系列协议或多层次协议方便合并审理等，这些优势都是传统仲裁所不具备的。对于“一审终审”的CICC审级改革，本文提出以下两点设计思路：其一可以试图让CICC保留传统诉讼特点，为当事人提供上诉机制。在最高人民法院内部设立上诉法庭也许会成为CICC审级改革一大亮点，但考虑到在中国最高司法机构原有稳定、权威的基础上做出重大创新会撼动自上而下司法体制的全方位格局，仍存在较大的时间成本去推动。，因此，鉴于深圳和西安贸易试验区相较于最高司法机构的容错率更高，试验难度较低，不妨采取将国际商事法庭分别下沉为深圳和西安的特别法庭，审级可以是高级人民法院建制，法官在全国范围内遴选，要求具有丰富审判工作经验，熟悉国际条约、国际惯例以及国际贸易投资实务，能够同时熟悉运用中文和英文作为工作语言。其二，对于一审终审的优势来讲，上诉机制可能会带来争端解决时效的延长，这与为了满足高效解决国际商事争端需求的初衷不符，没法与国际商事仲裁形成潜在的竞争与替代关系。因此，CICC审理案件的公平、公正由最高人民法院的权威和法官的专业素养来保证，其最后的保护机制是再审，即司法解释中所规定的，当事人可就CICC已经发生法律效力的判决向最高人民法院本部申请再审。

混合争议解决除了应当服务于中国“一带一路”沿线国家的贸易合作外，对于中国粤港澳大湾区的跨境法律合作也应当注入新鲜血液。但由于中国内地与香港、澳门的法律传统和社会习俗不尽相同，对程序公正的重视程度也有差距。最经典的Keeneye案[5]恰好反应了这一点。中国的仲裁机构应当进一步提高仲裁程序的中立性和公正性，以提高仲裁结果的可执行性。

五、 结语

国际商事混合争议解决机制的出现并不是独立的现象，其背后往往联动着诸多复杂因素。中国要建立的“一站式”国际商事纠纷解决机制，是诸多意图为“一带一路”国际商事纠纷解决提供服务机制中的一个，如何脱颖而出，其核心在于提供国际化、中立、高效、多样的争议解决服务。构建“新法律中心”是法治后发国家在全球法律竞争中实现“弯道超越”可预见的选择，而混合争议解决机制的创新则是这些“中心”定会采取的主要方式。奉行实用主义观念的混合争议解决机制能够以更大的灵活性、综合性以及更高效的制度设计，“削足适履”地满足“新法律中心”的个性化需求，极大地推动中心的内部法律基础设施建设，并最终成为各“新法律中心”彼此竞争中的王牌。因此，在尊重中国内地和香港之间的法律文化差异的基础上，应继续加强两岸司法区际合作，在程序正义这条路上求同存异，尊重彼此门槛标准。混合争议解决机制不是各种争议解决机制本身的“增量减少，存量竞争“，更不是简单的排列组合，而是在结合各个地区的传统文化和人文特色来实现优劣互补，给未来”新法律中心“们带来更多正向的外溢效应。

作者：王程贤