马婧禹：新加坡公约在我国落地的思考
马婧禹西北政法大学民商法学院硕士研究生。
内
容
摘
要
2019年6月新加坡公约顺利通过，对于解决国际商事争议而经调解达成的和解协议的跨境执行构建了法律框架。公约从适用范围、一般原则、当事人寻求救济、主管机关是否准予救济等方面做出规定，为我国商事调解在国际商事纠纷解决领域的地位构建奠定了法律基础，但从公约的签署到具体落地，仍需考量公约的规定与我国现有法律制度的衔接，如直接执行机制与我国现有司法确认机制的协调适用、协议执行的配套等制度构建。
2014年美国代表团在联合国国际贸易法委员会的一次会议上提出建议，拟制定一部关于执行通过国际商事调解达成的和解协议的公约，经过四年的讨论与起草，《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（以下简称新加坡公约）于2019年6月顺利通过。2019年8月7日，中国作为首批签约方之一，与美国、韩国等46个国家齐聚新加坡共同签署了该公约。
调解作为多元解纷的重要方式之一，与诉讼、仲裁一起在不同纠纷的解决、当事人多元司法需求的满足、社会的和谐稳定方面发挥着重要作用。同时，调解具有自身独特的价值，调解之方式，建立在当事人不同利益需求上，以低成本低资源将矛盾以大化小、以小化无，更多地彰显当事人的自由意志，在解决纠纷之外最大化的促成关系的修复与重塑。然面对国际商事争议，缺乏调解领域的有关和解协议执行之规则，这使国际商事交易的当事人不愿诉诸调解，从而使调解天然具有的节约成本、维护当事人友好关系之优势尚未充分发挥。而新加坡公约的通过，满足了此类需求。
新加坡公约正式生效后，将形成一种可为不同社会制度、法律制度的国家所接受的就调解所产生、解决当事人商事争议的国际性和解协议的承认与执行的新依据，为国际商事争议的多元化解决提供了新路径，并与订立于1958年的《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称纽约公约）以及2015年生效的《选择法院协议公约》、2019年最终确定的《承认与执行外国民商事判决公约》共同构成以调解、仲裁、判决为内容的国际商事争议解决框架。
一、新加坡公约之内容分析
新加坡公约在序言中肯定了调解办法的显著益处，正文16条就公约的适用范围、相关定义、一般原则、寻求救济、保留条款、效力等问题作出规定。下文仅就基础内容作出阐述。
（一）适用范围及保留
1.调解所产生的和解协议
新加坡公约适用于由调解所产生的当事人为解决争议达成的和解协议。“和解”即平息纷争，重归于好，我国民事诉讼法一般意义上的“和解协议”意味着诉讼当事人不经法院或仲裁庭之裁决，秉持自主自愿的原则就双方发生的争议进行协商以求得到解决，并达成协议的一种方式，不存在第三人的协助。而该公约所适用之情形并非一般意义的仅当事人之间形成的商事契约，而是调解产生的和解协议。
新加坡公约第2条第3款将“调解”定义为经第三人的协助，当事人自愿设法友好解决争议之过程，即必须有第三方调解人介入争议解决的过程中，从而促使当事方达成协议，且协议的达成需以当事人的自愿为前提，不可将调解人之意思强加于和解协议之上，新加坡公约第1条第3款又排除了法院批准或是作为判决执行之协议，以及作为仲裁裁决之协议的适用，这是对于不同争议解决机制所发挥的作用的尊重，是判决、仲裁、调解三方之平衡运用，法院判决以及仲裁裁决有其自身的承认与执行的有效途径，对于已有的解决方式再去重复规定并无必要。
需注意的是，即便争议当事方选择法院诉讼方式或是仲裁庭仲裁方式解决争议，当事方也有权利选择和解，法官以及仲裁员也完全可能参与到当事人的和解过程中，而法官、仲裁员参与争议调解所达成的和解协议是否也属于本公约排除适用的类型值得进一步考量。笔者认为经法官、仲裁员调解后形成的和解协议是被公约所排除的，是不同争议解决方式的礼让，彻底的排除才能体现该规定的目的，而诉讼或仲裁中经法官、仲裁员的调解一定是包含于诉讼、仲裁相关程序中的。故本公约所指调解产生的和解协议，指在非法官、仲裁员之外其他中立调解人的参与下达成的和解协议。
2.缔结时具有国际性的和解协议
新加坡公约第1条第1款明确表示公约适用于订立时具有国际性的和解协议，然缔结时具有国际性的和解协议并不等同于国际和解协议。国际和解协议适用于国家之间或是国际法主体之间，受国际法之约束，而缔结时具有国际性的和解协议适用于商事主体之间，受私法之约束。依公约之规定，具有国际性之标准为：第一，和解协议至少两方当事人的营业地位于不同国家；第二，营业地虽在同一国家，但营业地与义务履行地分属不同国家，或者营业地所在国并非最密切关系国。虽强调国际性特征，但该公约在适用方面并不要求当事方为缔约国国民，也不要求和解协议的缔结地必须为缔约国，仅以营业地与义务履行地来划分国际性。
3.为解决商事争议而缔结的和解协议
新加坡公约适用于当事方因解决商事争议而调解达成的和解协议，该公约第1条第2款将消费者权益保护方面、婚姻、继承以及劳务方面的和解协议排除在外。商事争议体现了当事方交易中的营利性，反映于当事方所建立起来的相互关系的多变、广泛、快捷、流转，而涉及当事方重大利益、反映特定身份地位之特征法律关系一般由各国以专门立法的形式予以规制，因而不适用于该公约。
4.缔约国保留声明
保留条款的设置可便于缔约国以声明的方式决定适用某个原则、某些条款或者排除、改变其对于本国当事人受约束行为之效力，同时也为公约的适用性提供了较大的弹性，以具备一定的可调节空间来吸引更多国家的加入。该公约第8条第1款规定了两种情况当事方可进行的保留：政府机构保留和明示适用保留。因政府机构这一主体具有特殊性，各国面对政府相关商事行为可采取的执行措施各有差异，如政府机构作为商事主体从事商业活动从而成为和解协议之一方当事人，公约赋予缔约国声明权利，以决定涉及自己政府实体之和解协议是否适用该公约。关于明示适用保留，公约第8条第1款第2项允许缔约国声明由和解协议当事方决定同意适用该公约。即对于公约的适用与否，若缔约国未以声明保留方式明确协议当事人约定同意适用才可适用，则对于公约视为自动适用，除非当事人在协议中约定不予适用。
（二）直接执行机制
新加坡公约在第3条“一般原则”中的赋予了符合条件的和解协议之直接执行效力，公约规定缔约国对和解协议作形式审查，依本国程序规则并按照公约之条件直接执行和解协议。若有当事人对已缔结的和解协议之事项持有异议，则意味着该当事人对于之前达成的合意不予认可，意欲推翻或是反悔，则缔约国主管机关应允许，主张该争议已由确已达成且符合要件的和解协议予以解决，当事人援引和解协议进行必要抗辩，以证明其主张的确定性。
值得注意的是，该公约并未使用当事人申请“承认”协议之表述，取而代之的是当事人向主管机关“寻求救济”与主管机关“准予救济”“拒绝准予救济”。相比“承认”所产生的对于某种行为或状态的主观确认而言，“寻求救济”与“准予救济”更能体现出当事人实际利益之考量以及主管机关所采取的具体措施，是一种主观确认的实在落地。
（三）寻求救济与准予救济
首先，寻求救济的前提是当事人之间经调解形成的和解协议需为书面形式，新加坡公约第2条第2款进一步规定“书面形式”可以是任何形式的记录，包括电子方式，只要满足可获取即可；其次，公约第4条第1款规定，向缔约国主管机关寻求救济一方当事人需提交已缔结的和解协议，以及该协议是在第三方调解人的调解下所形成之必要证据，如和解协议上调解人的签名，调解人出具的证明其协助了协议的订立的证明文件，调解过程管理机构的证明文件，以及其他用以证明该和解协议确属经调解而产生的主管机关可接受的证据。考虑到各缔约国对于调解的流程、所需材料，形成的调解文书，以及效力等规定不一，为便于各国实际操作以及灵活运用，该公约并未进行完全列举式封闭规定，而是在第4条中赋予了主管机关一定的自由裁量权，规定主管机关为确认和解协议是否符合公约所适用的范围，是否存在拒绝准予救济之情形等条件，有权要求当事人提供任何必要文件。最后，执行地主管机关应依新加坡公约第4条第5款“从速行事”之规定在合理时间内尽快提供救济，这也体现了调解所具备的快速、便捷、高效的优势，可以极大地缩短当事人实现救济、解决争议的时间，从而吸引更多的当事人调解达成和解协议以快速实现解纷目的。
准予救济建立在当事人出具的和解协议具备必要条件、具有可操作性的基础上，当然，并非所有的和解协议都很完备都适用无疑，主管机关也并非一定准予救济，公约规定了主管机关拒绝准予救济的理由，也即主管机关审查的对象，这是对于当事人经调解后订立和解协议的制约，是对于直接执行机制的再平衡。新加坡公约第5条提出不予救济的主体划分包括两类理由。第一，由反对一方当事人提出并自行提供证据予以证明之理由有：当事人为无行为能力人，和解协议适用的法律无效或失效，和解协议条款无效或是被修改，和解协议中规定的义务得到履行或是无法履行，调解员严重违反相关职业准则，以及调解员应披露某些情形而未披露致使当事人之利益深受损害。这些理由涉及当事人、调解员、和解协议无效之类，关系到协议最终能否顺利执行，因不涉及和解协议的实质内容，可归纳为程序上的瑕疵；第二，可由主管机关主动认定的理由有：准予救济将会与缔约国法律政策相悖，以及和解协议欲要解决之争议事项在缔约国并不属调解可解决之范围。该条规定为本公约与缔约国之间法律政策的有效衔接预留了空间，使公约具备了更好的适用性。
公约虽在和解协议的可执行性上细化审查内容，但未明确相关审查标准，如当事人之无行为能力的认定、调解员职业准则的内容，“严重违反”“实质影响”的认定等，在之后公约对各缔约国生效后的适用中还有待进一步明确。
二、新加坡公约对我国司法的影响
新加坡公约的诞生为解决国际商事争议经调解达成的和解协议的法律执行力的有效提升创造了可能，为商事调解在国际商事纠纷解决领域的地位构建奠定了法律基础，是体现以和为贵思想，和平解决争议，维护和谐关系的新途径。
（一）面对增加执行压力之质疑
有观点认为，新加坡公约中经调解产生的和解协议在解决纠纷方面提供重要途径的同时，可能因其直接执行机制而增加我国本就沉重且难以有效排解的司法执行压力。笔者认为，该种协议的适用不仅不会造成司法资源的负担，反而在减轻法院负担、节约司法资源方面有着独特的优势。
首先，该公约赋予经调解的和解协议直接执行效力，并不意味着所有的当事人之间订立的和解协议都要经过强制执行才能得以履行。经调解形成的和解协议是当事人自由意思表示的产物，是妥协让步的产物，而中立第三方的参与调解，使协议的内容在自主自愿的基础上更趋向于公平公正与合理，既是自己的意愿，又相对公正合理，一般情形当事人会主动履行，故而不存在强制执行，也就无所谓增加司法执行压力；
其次，退一步讲，若出现当事人对已订立的协议产生反悔意愿，不愿遵照协议如期履行，即便没有公约规定的直接执行，执行也不可避免。执行压力源于争议本身，与被申请执行人与执行地情况相关，并非由调解产生的和解协议内生，有争议即可能产生执行问题，即使调解后得到的和解不具直接执行性，当事人也可选择在被申请人所在地或者财产所在地的法院就该协议提起民事诉讼而后再进入执行环节。
因此，调解的和解协议本身并不会增加司法执行压力，当事人的不主动履行才是引起该种协议执行的原因，而新加坡公约赋予协议以可执行性的规定使缔约当事人在面对调解的和解协议解决纠纷时，或者更为慎重适用，毕竟可直接执行是一方之便利也是另一方之风险，或者更为主动的履行，等待申请执行得到的仅是时间效益，而主动履行则是关系的有效维护。无论哪种情形，都是社会关系的良性运作，是司法资源的合理分配有效分流。
（二）促进我国商事调解的新发展
我国商事调解现仍属于发展探索的新阶段，相应体系还未建立，对于现有调解的规定散见于民事诉讼法《仲裁法》人民调解法等相关法律法规、司法解释中，内容集中于人民调解、行政调解等。新加坡公约所赋予的调解的和解协议的执行效力优势有望使调解的司法位阶和社会认可得到大幅度的提升。同时，中国签署新加坡公约，为我国调解机构提供了与国际调解机构同台竞争相互学习借鉴的机会，有利于我国调解事业的新发展。
调解作为一种友好的纠纷解决方式，与我国“以和为贵”“和气生财”的传统文化高度契合，可借新加坡公约实现商事调解的新发展，推进商事调解的立法工作。
三、新加坡公约与我国法律制度的衔接
（一）调解协议的司法确认
新加坡公约创设的是一套对于经调解形成的和解协议的直接执行机制，而我国，当事人通过调解达成的解决纠纷的协议，其执行需向法院提出申请经过司法确认的前置程序。调解协议司法确认程序是经由人民调解机构的调解，通过法院的正当程序以裁定的方式赋予调解协议以强制执行效力，旨在提高调解的适用率，提高调解的实效化，健全多元解纷机制。人民调解在争议解决中的地位如何在于该种机制对于解纷而言是否具有实效性，而其实效性的关键取决于调解协议的效力及其执行力。学界对于应赋予人民调解协议以强制执行力的呼声一直存在，主张当事人如不履行，则强制其承担义务。之后对于调解协议效力的规定，均采取回避模糊的处理方式。直至2009年颁布的诉非衔接意见作了双重规定，当事人可以向人民法院提出申请确认协议效力，也可提起诉讼请求法院支持对方履行调解协议之诉请。2010年时人民调解法的颁布，申请确认协议效力独挑大梁，司法确认程序成为赋予调解协议执行效力的单一路径，该法第33条规定，经人民调解委员会调解达成的协议，双方当事人可以共同向法院申请司法确认。经确认赋予效力的调解协议，一方当事人可以在对方仅履行了部分或完全不履行时申请法院强制执行。2012年民事诉讼法第194条延续此种处理，协议当事人需共同向法院申请确认其效力。人民调解协议的司法确认程序一直适用至今。
虽司法确认程序促进了调解协议的实效性，但人民调解法事实上限制了商事调解的发展。我国人民调解法中将人民调解定位于社区民间调解，具有半官方性质，且当事人可申请司法确认后强制执行的仅限于人民调解委员会调解下形成的协议。而新加坡公约的适用范围前文已有论述，所适用的调解产生的解决商事争议的和解协议包括所有在非法官、仲裁员之外其他中立调解人的参与下达成的协议。加之人民调解不收取任何费用使资金支持不足、积极与热情不足。仍需进一步思考，在人民调解委员会调解下达成的协议的效力问题继续适用我国现有的司法确认程序，此外公约所涵盖的其他调解形式下达成的和解协议实行直接执行机制,或是将商事调解专门立法，作出更加专业化的规定，建立一支职业调解队伍，纳入除法官、仲裁员参与下的其他调解员调解之形式，进而全部采公约所规定的直接执行机制。
（二）与外国仲裁裁决、法院判决承认与执行机制并驾齐驱
现行民事诉讼法及最高人民法院颁布的相关司法文件基本形成了外国仲裁裁决与外国法院判决申请承认与执行的法律依据。民事诉讼法第181条、182条、183条规定，外国法院作出的生效判决、裁定以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决，可向我国法院申请承认与执行，法院经审查，发出执行令或是裁定不予执行。2015年民事诉讼法司法解释对于具体的申请方式、审查途径、程序等作出细化规定，随后2017年出台《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》进一步规定了对外国仲裁裁决的司法审查程序，以及《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》规定了对于仲裁司法审查案件的法院报核。至此，我国已初步形成与纽约公约相衔接的外国仲裁裁决的承认与执行框架以及与《选择法院协议公约》《承认与执行外国民商事判决公约》相衔接的外国法院判决的承认与执行框架。虽也存在有待继续完善的地方，如仲裁方面，缺乏统一的“国籍”判断标准、缺乏统一的保全申请受理规定等，但在处理司法与仲裁之间的关系、国际法在国内的适用，相关程序对于当事人利益的保障方面，对于新加坡公约经调解达成的和解协议在我国的执行的具体程序的构建具有借鉴意义。
（三）执行配套制度的构建
根据我国缔结条约程序法第7条第3款之规定，签署新加坡公约后，还需经过我国法定的审批程序才能正式落地，从签署到落地，需要辅以相关配套制度。
1.由法院专门机构进行必要审查
新加坡公约赋予经调解的和解协议以直接执行效力，意欲使缔约国仅对协议进行形式审查，但公约规定了和解协议无效、失去效力等主管机关可拒绝予以执行的情形，因此对双方提交法院的协议进行必要的审查是不可或缺的。经调解的和解协议中双方所约定事项相较仲裁裁决以及法院判决而言，更加自由灵活弹性，可能会涉及大量的实体权利与义务的处置，故而协议中涉及的权利义务出现内容含糊不明确等情形会更加普遍。根据我国《民事诉讼法司法解释》第463条之规定，以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条之规定，生效法律文书得以向法院申请执行需为权利义务主体、内容明确之文书，可见只有对当事人提交的协议作必要的审查才足以确定其确可申请执行。
在考量指定哪个机构具体承担这一审查职责时，在贸然提出设立独立机构前，更加合理的做法是考量法院系统内部现有机构是否有较为理想的具备相应人员配置、相应知识储备的机构。现有的涉外商事海事审判庭即为较理想的选择。随着我国对外开放的不断深入，涉外商事案件大数据增长，自2001年我国加入WTO后，涉外商事海事审判庭成为我国司法对外的窗口，在涉外的商事海事纠纷解决中发挥着重要作用最高人民法院2018年工作报告中显示，全国法院审结涉外民商事案件7.5万件，涉外商事纠纷涵盖了国际货物买卖合同纠纷、外商投资企业股东及内部相关纠纷、建设工程相关纠纷等多个领域。在对涉外商事海事审判工作的高度重视下，不断开拓进取，成长迅速，涉外商事海事审判庭具备充足的涉外审判工作经验，配置了知悉涉外专业知识的法院工作人员，提供了便利涉外当事人保护权益的完备诉讼服务，因此，是对经调解产生的和解协议进行适当查明的较为合适的机构。按照新加坡公约之规定，当事人申请启动强制执行程序，而后由涉外商事海事审判庭对于其认为协议中有待进一步确定的内容，该确定的结果将成为之后执行的依据。
2.个人调解的发展
新加坡公约中“调解”的界定较为宽泛，并没有局限至调解机构之调解，也并非仅指“有安排的或组织的过程”，除法官、仲裁员参与下的调解之外的任何正式的、非正式的，机构调解、个人调解达成的和解协议都包含在内。而我国现有法律认可的商事调解仅涉及法院调解、仲裁机构调解以及专门的商事调解机构调解，个人调解尚未获得一席之地。法院及仲裁机构的调解显然排除在外，而现有商事调解机构数量又不足以应对纷繁复杂的国际商事纠纷，如我国知名的上海经贸商事调解中心。作为独立的第三方商事调解机构，具备专业人才以及独立的规则，涉及范围涵盖贸易、投资、运输、房地产等领域的争议，但解决纠纷的高质量水准并不能一概解决纠纷的数量问题，尤其在我国签署新加坡公约后，在意欲提升竞争力的背景下，仅凭商事调解机构无法满足商事调解巨大潜在的市场需求，国际商事纠纷的数量如何有效合理分流是一个值得考虑的问题。此时，在增加商事机构数量的同时，个人调解的发展必然呈现出一种积极向上的趋势。
我国现阶段可考虑在法律上逐步认可个人调解的效力，鼓励具有专业法律知识和能力的人员专门从事商事调解工作，培养专业化、职业化、国际化的调解员队伍，指定专门的调解员职业规范，明确调解员在调解过程中应遵守的保密义务及职业道德要求，同时建立健全系统性的管理机制以及推动调解员队伍良性发展的薪酬体系。只有这样，个人调解在商事领域才能集中发力，与商事调解机构一同应对面向新加坡公约所带来的挑战与机遇。
2017年9月，最高人民法院、司法部联合发布《最高人民法院、司法部关于开展律师调解试点工作的意见》（以下简称试点意见），决定在北京、上海等11个地区开展律师调解的试点工作，将律师调解的工作扩大至全国范围，进一步健全诉调衔接机制，加强调解队伍建设，提高经费保障水平等，以求律师作为中立的第三方，在主持调解解决纠纷中更加顺畅的发挥专业自带优势，在更好的节约司法资源的同时，最大效益的保障当事人利益，适应多元化的主体需求。律师调解的试点开展可以看作是个人调解新发展中的重要一步，经律师调解达成的协议是律师利用专业优势保持中立，不强加自己想法于当事人的前提下，精英团体与当事人合作思考的结晶，在我国签署新加坡公约背景下，如能合理利用律师调解试点的有益成果，则更加有利于公约的现实落地。当然，律师调解在试点中也逐渐显露出仍需研究完善之处，如律师调解的收费、调解律师的选拔与回避等，加之如何协调试点意见中对于律师调解达成的协议，司法确认程序的衔接与新加坡公约中调解的和解协议直接执行机制的适用，仍需进一步思考。
3.虚假调解的规制
虚假调解本质上与虚假诉讼、虚假仲裁并无不同，都是当事人恶意串通，通过虚假合意来达到目的，只是选择了三种不同的具体方式，因而虚假调解其危害性并不在于调解本身这种纠纷解决方式，而是来源于协议当事人的恶意合意及背后动机。有诉讼、仲裁即产生了虚假诉讼、虚假仲裁之诚信体系中的怪象，那么应调解之势产生虚假调解实为人们意料之中且不可避免的现象，若为了杜绝虚假调解协议的出现而造成新加坡公约所赋予的直接强制执行的滥用，而排斥公约或是直接强制执行，利用现有规则去规制才是符合社会发展的长久之计。
我国民事诉讼法第112条规定，当事人恶意串通以调解等方式侵害他人合法权益的，可依法予以罚款、拘留，甚至是追究刑事责任。虚假调解虽然因当事人之间的虚假合意而具有隐蔽性，但并非不可识破，且调解员自身具备一定的专业技能以及长期从事调解工作积累的经验，虚假调解也绝非易事。再者，纵然存在有虚假调解之行为，在协议的执行中损害了第三人的利益，第三人依然可享有同判决、仲裁同等保护力度的救济权利。根据民事诉讼法第227条之规定，执行中案外第三人可向法院提出异议，以阻止损害自己合法利益之执行行为。在经调解达成的和解协议的执行过程中，第三人若发现该协议是虚假合意，且损害了自己的合法权益，可向法院提出执行异议，法院审查异议成立，则该协议的执行即告中止。此外，我国刑法第307条规定了虚假诉讼罪，对于虚假诉讼，妨碍司法秩序或严重侵害他人权益之行为予以刑事处罚。2018年最高人民法院、最高人民检察院联合出台关于虚假诉讼案件的司法解释，对进一步认定虚假诉讼提供实务上的指导。由此，我们可以期待，随着调解在解决纠纷中的地位的提升，对于虚假调解之情形也可纳入“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”之列，受到刑事规制。
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