区块链ICO项目合规与法律主体设立的问题探讨

前言：

对于首次代币发行ICO（Initial Coin Offering），我国中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会七部委在2017年9月4日联合发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》，在行政管理角度对于ICO项目的认定与处理方法总结为：

• 代币发行融资本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。各类代币发行融资活动应当立即停止。

截止目前，ICO在国内继续处于被政策叫停的阶段，对于ICO项目团队而言，项目的合规性应当优先于技术及运营本身，是最需要清晰和解决的问题。

对于合规性，可以从以下三个角度进行考量。

一、政策态度

合规首先要服从监管国家或地区的法律、行政管理规定及政策指导。鉴于法律与行政管理的严谨性、不可逆性和滞后性， 政策态度可以作为监管的风向标。政策态度可以分为支持型、中立型及拒绝型。我国属于拒绝型态度，其他支持区块链发展的国家采取介于支持型与中立型之间的态度，即轻度扶持及观望态度。

截止目前，瑞士楚格（Zug）及新加坡（Singapore）属于政策明朗的两个监管地区。

• 瑞士：

瑞士的商业活动受瑞士金融市场监督管理局（the Swiss Financial Market Supervisory Authority，FINMA）监管，加密货币企业无须申请特殊许可或执照。

瑞士并无单独制定的证券法典。瑞士债法典Swiss Code of Obligations第620条规定了“公司及证券”的内容，同时在联邦证券交易和证券交易法中，对证券的定义是：“证券是指适合大众交易的标准化证书”。基于法律原则与政府监管态度，对于ICO此类创新型事物，FINMA作出了相应的公开判断：

瑞士金融市场监督管理局（FINMA）表示，虚拟代币为资产而不是证券。

所以加密代币公司不需要接受瑞士金融市场监管机构（FINMA）任何特定的批准或许可，司法环境相对宽松。瑞士楚格州楚格市因为其优惠的税收政策、商业环境及区块链政策，如今已业内被称为“加密谷”。

• 新加坡

新加坡的监管机构为新加坡金融管理局MAS（Monetary Authority of Singapore）。2016年11月MAS推出了沙盒监管政策（Fintech Regulatory Sandbox），即对创新型金融科技企业（Fintech）的实验创新商业行为提供进行沙盒测试并纳入沙盒监管的条件。

2014新加坡金融管理局（MAS）裁定代币是一种资产（不是证券），MAS到现在还没有对代币项目采取惩罚措施。所以不需要接受新加坡金融管理局（MAS）监管资金和支付工具。但是ICO具有匿名性和在短时间筹集大量资金的便利性，ICO易受洗钱和恐怖主义融资风险，并将ICO纳入监管沙盒。

但是，在2017年8月MAS发出的备忘录指出，代币可视为证券，视情况而定，因此大部分项目都需要新加坡律师出一份Non Security Legal Opinion。

二、法律主体

ICO法律主体应当选择非营利性组织NPO（Non-profit Organization）。如法律主体为营利性组织，如私人企业或股份制公司，与区块链技术发展与建设的初衷存在矛盾，存在被监管机构重点监管的风险，存在更高的涉及刑事犯罪风险。

瑞士的NPO法律形式为基金会（英语Foundation；德语 Stiftung）。

下图为以太坊基金会Stiftung Ethereum法律主体信息

信息来源于：瑞士公司注册信息查询网站Zefix

新加坡的NPO法律形式为公共担保有限公司（Public Company limited by guarantee）。业内通常所说的基金会是瑞士的企业法律概念，新加坡应为公共担保有限公司（CLG），在新加坡公司主体法律框架下使用基金会的名称在法律层面是不精确的，不过在CLG公司名字中使用基金会字样是完全可以的。

下图为莱特币Litecoin公告担保有限公司法律主体信息

信息来源于：新加坡会计与企业管理局ACCOUNTING AND CORPORATE REGULATO

基金会及公共担保有限公司（以下简称“NPO基金会”），属于非营利性组织中的合适法律主体形式，相比于一般营利性的公司，NPO基金会具备以下特点：

• NPO基金会不存在股东及股份，只有公司成员；NPO基金会的运营不以成员获利为目的，而是致力于运营特定公共事业；NPO基金会的运营资金可以由成员或资金提供者进行捐赠；NPO基金会的运营目标是根据资金提供者的意愿，服务于特定非营利项目，支持公益事业等，为特定人群提供福利；NPO基金会必须严格遵照公司章程及资金提供者的意愿管理、使用资金；NPO基金会的公司账目将受到严格审计和监管。

三、运营方式

ICO项目的启动，应当以NPO基金会为载体，严格遵守NPO的非营利组织形式设立目的、执行章程及白皮书中的规定与承诺，项目团队应当致力于区块链（如自建公有链）的技术开发与创新，以及社区的运营与维护。

如假借ICO名义，实则为特定个人或组织谋求经济利益，项目设计与运营偏向于利用虚拟资产的市场属性，变相集资，这已经与各国中立态度的监管政策相违背，根据各国不同的法律体系及法律内容，在各国法律环境下均存在构成经济犯罪的风险，很有可能被认定为如发售代币票券、非法发行证券、非法集资、金融诈骗等犯罪活动。为特定群体谋求经济利益，这种行为也并非真正的ICO。

结语：

科学技术的发展影响着人类劳动方式的改变与财富资源的重新分配，区块链（Blockchain）这种计算机技术的新型应用模式，从技术层面提供了新型的协作方式。ICO的初衷是对一项技术的探索，一种机制的创新，是一项公益事业，而并非一种变相的金融工具或者为某些特定团队谋求私利的形式。对于创新的项目运作，创业者应当提前于市场判断，深度耕耘；对于立法者，应当弹性监管，减少法律的滞后性；对于专业的法律服务机构，应当结合现有信息，给予创业者或企业家正确的判断与建议。

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赵智功律师是服务泛娱乐行业的专业律师，欢迎联系交流。工作邮箱：[email protected]