从PNGSDP诉巴新政府一案看ICSID仲裁规则第41（5条

一、ICSID仲裁规则第41（5）条

国际投资争端解决中心 ( The International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID)系根据《华盛顿公约》设立的旨在解决外国投资者与东道国政府之间投资争端的机构。截至2020年6月30日，ICSID基于《华盛顿公约》及其附加措施规则已经受理了768起案件[1]。尤其自迈入21世纪后，随着跨国投资热潮的兴起，国际投资争议案件呈现出高发的态势。

在案件数量增加、案情趋于复杂的大背景下，ICSID处理案件的耗时周期较长，有些案件需要花费三、四年的时间方才能处理完毕。与此同时，一些作为被申请方的主权国家疲于应对此消彼长的案件，不满ICSID以繁复的仲裁程序处理明显缺乏法律依据的仲裁申请，从而广泛呼吁限制申请人滥用权利肆意提起仲裁的行为。

为此，ICSID于2006年修订了仲裁规则，通过规则的第41（5）条增设了一项简易程序，允许争议当事方在仲裁初始阶段（备注：初始阶段具体是指在仲裁庭组庭后30日内且在仲裁庭就相关程序性问题组织双方进行首次谈话之前）即可提出异议，抗辩仲裁请求“明显缺乏法律依据”（manifest lack of legal merit）。抗辩理由需尽可能详尽，仲裁庭在充分听取双方当事人的陈述意见之后将及时作出决定。如抗辩成立，仲裁庭可径行作出决定驳回申请人的全部或部分申请，从而避免经历耗时漫长且复杂的仲裁审理程序。此外，仲裁庭通过简易程序所作出的决定并不影响争议双方在后续仲裁程序中就管辖权以及其他案件实体问题进行抗辩、提出异议的权利。

该规则一经出台，旋即受到了被申请方的广泛利用，实践中该规则的运用以及仲裁庭在审理案件时的认定标准则成为了重点关注的问题。本文拟从PNGSDP诉巴布亚新几内亚（巴新）政府一案入手，分析探讨ICSID仲裁规则第41（5）条的适用细节，虽不够全面完善，亦期能管中窥豹，可见一斑。

二、PNGSDP诉巴新政府案情简介

巴布亚新几内亚可持续发展计划（Papua New Guinea Sustainable Development Program, PNGSDP）是一家在新加坡注册成立的非盈利性基金会，其从必和必拓的手中接管了奥克泰迪矿业有限公司(OK Tedi Mining Limited, OTML)52%的股权，后者负责实际运营巴新奥克泰迪铜金矿，该矿产值巨大，自1984年以来，OTML对巴新年度国内生产总值的贡献率平均达到7.4%[2]。PNGSDP的主要宗旨在于将奥克泰迪矿山的收益用以弥补和改善先前必和必拓从事矿山开采活动给当地社区所带来的环境负面影响，实现巴新的可持续发展。然而2013年，巴新政府通过一项议会法案，宣布将OTML国有化，取消了PNGSDP对OTML所拥有的全部股权。PNGSDP不服这一法案，认为巴新政府的行为构成了非法征收，并就此向ICSID申请了仲裁。

三、双方诉争焦点

巴新政府围绕ICSID仲裁规则第41(5)条的适用，从以下两个方面提出异议，主张PNGSDP的仲裁请求“明显缺乏法律依据”。

1. 本案所涉及的争议不构成《华盛顿公约》第25（1）条项下的管辖事项，ICSID无权处理本案

（1）PNGSDP在巴新的经济活动不属于合格的“私人外国投资”

巴新政府认为PNGSDP所拥有的财产，包括其享有的OTML股权在内，均只能用于造福巴新人民，并非PNGSDP为自身利益而持有，其实际上受让了必和必拓基于特定的公共事业目的而赠与的OTML的股权。综上，PNGSDP并非从事“私人外国投资”活动的“外国投资者”，进而未落入《华盛顿公约》的调整范围。

（2）巴新未同意将争议提交ICSID仲裁

申请人主张巴新两部国内立法的规定内容构成了对将相关争议提交ICSID处理的书面同意，具体而言，国内立法系指巴新1992年《投资促进法》（Investment Promotion Act，IPA）第39条[3]以及1978年颁布并经1982年修订的《投资争端公约法》（Investment Dispute Convention Act，IDCA）第2条[4]。被申请人认为上述法律规定不应被理解为将争议提交ICSID仲裁的持续要约（standing offer），亦不构成合乎《华盛顿公约》第25（1）条之目的的书面同意。

2. 基于IPA第37（1）条[5]“最惠国待遇条款”所提起的请求明显缺乏法律依据

被申请人认为IPA第37（1）条并非典型的“最惠国待遇条款”，后者通常表述为“确保某一外国投资者同等享有该国给予其他国家投资者的更优惠待遇”，而本条规定仅强调同一投资者有权依据巴新所参加的其他双边或多边协议享受更优惠的待遇，从而免于适用IPA的相关规定。

针对巴新政府提出的异议理由，PNGSDP予以分条驳斥。主张被申请人的异议都是涉及到“高度事实问题”，需要在充分进行事实调查后方可得出结论，这与ICSID仲裁规则第41（5）条简易程序的设置初衷不符。

四、仲裁庭意见

在综合考虑各方意见以及案情后，仲裁庭作出决定驳回了巴新政府依据ICSID仲裁规则第41（5）条所提起的异议申请。在决定中，仲裁庭首先论述了规则第41（5）条所适用的范围以及证明标准。仲裁庭认为，在简易程序中，应当仅就“无争议事实的无争议或确实不容置疑的法律规则问题进行裁判”，简而言之，仅处理“法律上的障碍（legal impediments）”，这是由于简易程序的快速处理以及初步审理属性所决定的。鉴于规则第41（5）条要求证明仲裁请求“明显”缺乏法律依据，仲裁庭在参考部分已有判例的基础上认为“明显”的证明标准应达到“清晰、明确，能够相对轻松地感知发现”。由此可见，在简易程序中异议方承担了极高的证明责任。

具体到本案中，异议方的理由涉及到对巴新国内立法以及相关国际条约的理解与适用，包括二者彼此间的衔接问题，还涉及申请人主体资格认定以及其在巴新从事经济活动属性的事实分析，仲裁庭需要充分听取双方的意见进行综合分析讨论，并结合相关外部背景资料进行系统化地解读。因此，仲裁庭认为被申请人的异议不适宜在简易程序中进行处理，进而驳回了其全部异议申请。

五、结语

通过本案可以看出，仲裁庭在适用ICSID仲裁规则第41（5）条的简易程序时较为审慎，其背后的逻辑在于不轻易否定当事人申请仲裁的权利，维系仲裁的公平性。简易程序的设置初衷是希望能够提高仲裁效率，排除一部分明确缺乏法律依据的申请，但在实践中也存在着被当事人滥用的风险，被申请方一味提起简易程序审查，拖延本就漫长的仲裁进程，增加申请方的诉累。

伴随着中国经济发展以及“一带一路”倡议的提出，越来越多的中国企业选择“走出去”，相应地，中国企业与投资东道国间的争议冲突也会增加，我们中国企业需要更加充分地了解国际投资争端解决机制的运行规则，合理运用程序手段维护自身的利益，完成从“旁观者”到“参与者”的身份转化，这也是广大中国企业的必经之路。

[1]https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/The%20ICSID%20Caseload%20Statistics%20%282020-2%20Edition%29%20ENG.pdf

[2] https://oktedi.com/who-we-are/about-us-overview/

[3] IPA Section 39 “[The IDCA], implementing the International Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, applies, according to its terms, to disputes arising out of foreign investment.” 笔者译“IDCA根据相关条款在适用外国投资引起的争端时遵循《华盛顿公约》”。

[4] IDCA Section 2” A dispute shall not be referred to [ICSID] unless the dispute is fundamental to the investment itself.”笔者译“除非争议系基于投资行为本身，否则不得将其提交至[ICSID]” 。

[5] IPA Section 37(1) “The provisions of this section shall apply to a foreign investor except where treatment more favourable to the foreign investor is accorded under any bilateral or multilateral agreement to which the State is a party.”笔者译“本条项下的规定应适用于外国投资者，除非根据PNG作为参加方的任何双边或多边协议给予外国投资者更优惠的待遇”。