美国法治文明的开端在哪里？《美国法律史》译者周大伟导读

走出去智库观察

近日，世界知名的法律史学家、美国法律史研究及“法与社会运动”领军者、美国人文与科学院院士劳伦斯·弗里德曼创作，中国知名学者周大伟先生主译的《美国法律史》由北京大学出版社出版发行。该书出版后多次增补、再版，是美国学术界公认的完整深入研究美国法律史的著作。

当今世界面临百年未有之大变局，中美关系紧张而复杂，为更好应对面临的外部风险和挑战，需要加强对美国发展时代背景和演进趋势的了解。而想了解美国社会文化，必须先了解美国的法律。《美国法律史》深入探讨美国司法文化的变迁，影响力不仅局限于法学界，在历史学、社会学与文化研究等领域均受到高度重视，读者群遍及人文社科多个类别，书中的典故、案例也因作者引人入胜的生动文笔而突破学术阅读的界限，引起广大普通读者的阅读兴趣。

本书主译周大伟先生先后毕业于西南政法大学、中国人民大学、美国伊利诺伊大学，现为中国社会科学院法学研究所特聘研究员、北京理工大学法学院客座教授、中国科技法学会理事；《中国新闻周刊》《法制日报》专栏作家；在《中国法学》《法学研究》《法律科学》等学术期刊发表多篇有影响力的论文；译著《二十世纪美国法律史》成为向法学院新生推荐的十大法律入门书之一，专著《技术合同法导论》系国内第一部系统研究技术开发、转让、咨询和服务的法律专著。

今天，走出去智库（CGGT）获授权刊发周大伟撰写的《美国法律史》(第三版）导读，供关注美国法律和社会发展趋势的读者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、美国的所谓“契约精神”，其实就是在商业公司契约模式的基础上建立起来的。

2、研究的结果表明，建立北美殖民地的主角，并不是那些在海上迷了路后偶然在普利茅斯港登陆的清教徒们，而是许多出身英国律师会馆的精英。这些人放弃了在英国的安定的生活和社会地位，带着创业精神来到新大陆并主导了美国国家的发展路径。

3、在中国，尽管围绕不动产产生的各类社会关系现象也同样历史悠久，但是千百年来，整个社会并没有发展出成型的和复杂多样的民商法律模式，国家也没有对应的法律协调和救济制度，历代统治者往往都视不动产商业活动为私人琐事而听任民间习惯法支配。

4、很多人都在嘲笑美国制度文化的短暂和幼稚。其实，这是一个极大的误解。如果把美国今天的制度和英国的历史联系起来，它的制度文化代表了一种古老的政体，它的产生和发展耗用了近千年的时间，也就是从中国的北宋到清朝末年这样整整十个世纪。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

△劳伦斯·弗里德曼与周大伟

美国法治文明探源

——《美国法律史》(第三版）译者导读

周大伟

由北京大学出版社出版的劳伦斯.弗里德曼教授的名著《二十世纪美国法律史》（LawrenceM.Friedman:AmericanLawinthe20thCentury），主要涉及的是过去的一个单一世纪（1900-1999年）期间美国法律制度的演变。弗里德曼教授在这本法律史名著中描述的是——从十七世纪前后美国殖民地时期开始到二十世纪结束——大约400年期间美国法律体系变迁的重要主题和事件。

因此，对于本书的译者和读者而言，可以有机会借助此书的脉络，从美国法律史发展的源头来探讨其中纷繁复杂的相关问题。

美国法治文明的开端

美国法治文明的开端在哪里？很多中国读者或许觉得这不是一个问题。他们很可能会自然而然地提及著名的“五月花号”，以及“五月花号”上的那些清教徒们下船的地点——马萨诸塞湾的普利茅斯港，还有那个著名的《五月花号宣言》。因为“五月花”这个字眼曾经反复地出现在与美国历史有关的各类中文文献中,久而久之，“五月花”三个字成了中国人心目中对美国历史开端的定格。

然而，有趣的是，劳伦斯.弗里德曼教授在这本名著《美国法律史》（包括很多欧美学者论及美国历史的其他名著）中，从头至尾都没有提及或极少提及“五月花号”，也没有提及那个著名的《五月花号宣言》。这是为什么呢？

1620年9月6日，几十名清教徒和一群破产者、流浪汉及其他契约奴，搭乘一条长27米、排水量仅180吨的捕鱼小船，悄然离开英国普利茅斯港，前往遥远的北美新大陆。这艘3桅杆渔轮名为“五月花”。因为错过了最佳出航时间，他们几乎是在惊涛骇浪中冒死渡洋。经过了66天的航行，1620年11月11日，船长根据海水颜色的变化以及大洋西岸的云彩的做出判断——美洲大陆已经可望可及。不过，他们当时登陆的地方，并不是英国当局管理的弗吉尼亚，而是一个荒凉陌生的地方；在这片处女地上，当时还没有出现政府以及相关的法律制度。

当时，严酷的冬天已经来临。如果登陆后大家各奔东西，恐怕每个人都将命垂一线。“五月花号”上的102人，不同于前往南美洲的西班牙海盗。这里没有黄金，他们来这里似乎也不是为淘金发财，而是要在一个新“理想国”里开始一个自力更生、高尚纯洁的新生活。“他们之所以离开舒适的家园，是出于开拓一个新的世界；他们甘愿尝尽流亡生活的种种苦难，去使一种理想获致胜利。”于是，在上岸前，船上的41名清教徒共同签署一份书面约定，这就是著名的《五月花号公约》：

“为了上帝的荣耀，为了增强基督教信仰，为了提高我们国王和国家的荣誉，我们漂洋过海，在弗吉尼亚北部开发第一个殖民地。我们在上帝面前共同立誓签约，自愿结为一民众自治团体。为了使上述目的能得到更好的实施、维护和发展，将来不时依此而制定颁布的被认为是这个殖民地全体人民都最适合、最方便的法律、法规、条令、宪章和公职，我们都保证遵守和服从。”

有人说，《五月花号公约》可以说是美国历史上第一份政治性契约，更在于签约人对契约的信任和遵守，从而实现了政治的文明。自此，人与人之间除了基于暴力的杀戮、征服和奴役之外，又多了一个选择——基于契约的合作。契约，让人类摆脱了弱肉强食的丛林世界，成为文明与野蛮的分界点。

也有人说，今天的美利坚合众国，发端与这样一份如此随意的“契约”。上述这份《五月花号公约》中体现出来的契约精神是美国立国的基础。这种说法或许有某种象征性的意义。

不过，从历史学的研究视角而言，这种说法并不符合真实的历史情境。我们或许有理由怀疑“五月花号”的浪漫故事被后人刻意夸大和过度解读了。我们或许必须承认，即使到了今天，这种浪漫主义的色彩依旧挥之不去。尤其是，当这些浪漫故事被传播到北美大陆以外的遥远国度里，更容易成为人们口口相传且笃信不疑的“史料”。

由于“五月花号”带来的悲壮图景和神喻启示，很多天真的人们往往会以为，当美国的先贤们落脚这块荒无人烟的新大陆到之际，便几乎可以凭借着无比智慧的判断力“凭空“设计出了一个崭新的社会制度。

我一直有些怀疑，如果美国的这一套社会制度就是如此戏剧性地降生的，是不是过于简单化了呢？其实，没有一种社会制度是可以割裂一种历史传统从天而降——完全凭空从头脑中产生的，无论这些人的头脑多么聪明。

事实上，早在1607年5月12日，也就是在“五月花号”抵达普利茅斯港之前，有一批商人就从遥远的英国登陆了北美弗吉尼亚的海岸，他们在这里建立了第一个居民点和殖民地。当年，这些开发商们和土地领主们在这片荒芜的土地上，采用了最省事的方式——把英国的那一套制度大致不变地搬到了北美殖民地。这些人几乎是照搬了当时最先进的欧洲文明，建立了北美殖民地最正规的政府。而那艘著名的的“五月花号”启程前往北美大陆，则是十几年以后发生的事情了。

这个最早的殖民地政府后来迁到弗吉尼亚的一个名叫威廉斯堡的小城镇里。在这里，以英国移植过来的制度为基础，建立了议会政治的雏形，同时还训练出了一批最优秀的政治家，其中包括美国开国的第一任总统华盛顿，第三任总统托马斯.杰佛逊、第四任总统詹姆斯.麦迪逊。美国建国初期的很多政治家，或多或少都与威廉斯堡这个小城镇有着一些联系。

相形之下，《五月花号》的后裔们尽管也在新英格兰地区建立了殖民地，但是毕竟比弗吉尼亚的威廉斯堡要晚了十几年的时间。况且，据史料记载，这些后裔们建立的普利茅斯殖民地很快就屈服于1629年建立的马萨诸塞海湾殖民地，并于1686年一度被并入新英格兰领地，1692年更是随着马萨诸塞湾省殖民地的建立而彻底丧失了其自治权（同一时期，清教徒的马萨诸塞海湾殖民地也丧失了自治权）。从这一年开始，整个马萨诸塞的殖民地人民就丧失了所谓“自治自由”的权利，而听命于英王委任的总督，直到1775年赶走英王任命的总督而建立自己的政权为止。而马萨诸塞州，也不过是造就1789年美国的十三个州之一而已。

因此，弗吉尼亚（詹姆斯敦）是其中最古老的殖民地，普利茅斯的清教徒殖民者也是听说詹姆斯敦殖民成功的消息才开始计划移民的。接下来，其他殖民者陆续上岸建立他们各不相同的统治构造（包括领主制、庄园制、宗教信仰制、军事专制等等）。并没有证据表明，这些殖民者都听说过“五月花号”的故事和它那一纸公约。事实上，所谓1789年的美利坚合众国，正是这十三个历史、文化各不相同的州所建立的联邦。无论如何，都不能说这个联邦是由一小部分清教徒造就的。

或许，这就是诸多经典历史学家在著述中很少提及“五月花号”的主要原因。

饶有兴味的是，这新大陆的十三块殖民地，它们都不约而同且大同小异地移植了英国的体制。这种体制的特点大致是“英王的权力在缩小、议会的权力在扩大、司法的权力在独立”的法治进程中。劳伦斯.弗里德曼教授在本书的一开始就指出：“法律发展的总体趋势一直沿着大社会的总趋势运行着。例如在十八世纪，殖民地法似乎又摇摆回溯到英国的模式。即使在独立革命之后，美国法似乎在某种程度上是相当英国化的。这不是一个真正的悖论。......经济增长和社会分工要求法律工具，对于1650年的清教徒寡头统治者而言，既不需要也无用处。殖民地的经验无法提供所需的新工具。但是其中一些工具很容易从国外进口。”（劳伦斯.弗里德曼:《美国法律史》第一部分“起点：殖民地时期的美国法”原书页码第4页）

值得读者注意的是，弗里德曼教授在这里引人注目地使用了一个“清教徒寡头统治”（Puritanoligarchs）的说法，颇为教人寻味。

劳伦斯.弗里德曼还进一步指出，这一法治进程之所以能够成功，原因在于“在不需要翻译的情况下，美国律师可以从英国得到唯一可供使用的法律来源。这是一个熟悉的法律渊源;它来自一个法律上和经济上以“自己特有的权益”在成长、变化和发展的国家。在独立革命之前，殖民地法律已经和英国法律十分相像；但还是有很多全新的和清一色的本土法律。”（劳伦斯.弗里德曼:《美国法律史》第一部分“起点：殖民地时期的美国法”原书页码第4页）新大陆的人只不过是把来自英国的东西搬到北美大陆而已。

诸多历史证据表明，将这些来自英国的东西搬到北美大陆的主要“搬运工们”，并不是来自“五月花号”上的那些清教徒，而是那些率先在弗吉尼亚创立第一个北美殖民地的人们。其中，有两个重要的英国商业组织发挥了不可替代的作用，一个是弗吉尼亚公司，一个是英国中殿律师会馆。

1606年，伦敦股份公司，也就是后来的“伦敦弗吉尼亚公司”（Virginia Company of London）宣告成立。1606年4月10日，弗吉尼亚公司从英国国王詹姆士一世手中获得土地授权书，获得在新大陆开辟殖民地的授权，于是正式开始招募殖民者。由三艘巨桅帆船组成的这支远征队伍1606年12月20日从伦敦出发，历经险阻，于1607年5月12日，在北美大陆距切萨皮克海湾60英里的詹姆士河边的一个小岛上成功登陆。这104名最初的殖民者在此建立了北美洲第一个永久性的英属殖民地——詹姆士镇，以纪念国王詹姆士一世。

当年，詹姆斯一世指定两个独立的公司合并组成弗吉尼亚公司，授权其沿着美洲海岸组建种植园和定居点，授权的法律表现形式是国王批准“弗吉尼亚第一章程”（The First Charter of Virginia; April 10,1606）的生效。

“Charter”一词有多重含义，该词从皇家层面，有特许状的含义；在商业组织层面，可以视为“公司章程”，但是如果上升国家治理层面，则可以视为“宪章”。此刻，我们似乎隐隐约约地窥视到北美大陆现代国家治理结构的雏形。在近现代政府结构与商业公司的内部结构之间，展现出戏剧性的同类特性。

无论“Charter”一词的含义如何多重，但是它的基本法律含义则包含着一个共同的指向：契约精神。“Charter”作为一个契约的集合概念，在这里至少涵盖了以下三个层面的意义：第一、英国国王与弗吉尼亚公司之间的授权关系，由国王向公司颁发特许状（即营业执照），公司代表国王负责管理直接殖民地，殖民地的所有权和利润归公司的股东，只需按照契约向国王上缴一定的收益。第二、公司与股东之间的股权关系。海外殖民和探险需要筹措民间资金，股份公司无疑是一种很好的合作形式。股东们平等自愿地组织公司，所有人得以依据自己的投资而成为股东。这是一种自由缔约、平等互利的典型契约形态。所以，从美洲殖民地启动之初，所谓“你死我活的阶级矛盾”就大致失去了共生相伴的基础。第三、公司法人与公司雇员之间的关系，员工为公司提供劳务工作，公司按约定向员工支付薪酬，部分员工还在也一定程度上成为公司的管理者。（毕竞悦：“弗吉尼亚公司与美国精神的塑造”https://new.qq.com/omn/20181023/20181023A0DR20.html?pgv_ref=aio2015&ptlang=2052）如此丰富有序的契约精神内涵，无论在形式上还是内容上，其实都远远超过了“五月花公约”对美国社会的影响力。

稍微引申一下，人们就不难理解，美国的所谓“契约精神”，其实就是在商业公司契约模式的基础上建立起来的。在运营弗吉尼亚公司的过程中，人们自然而然地发现了商业公司模式几乎与社会契约论的原理不谋而合。

弗吉尼亚公司的机构中，设立有总督、理事会、会员大会。从现代议会制政府结构的意义上说，政府行政部门的最高领导人（或称之为“总统”），大致就相当于一个公司的执行总裁（CEO）；国家权力机构中的参议院，大致相当于公司中的理事会（后来发展成为公司中的董事会）；国家权力机构中的众议院，大致相当于公司中的会员大会（后来发展成为公司中的股东会）。显而易见，美国宪政结构的雏形，几乎不折不扣地来这样一个商业公司的模式。

这种公司制模式在美国后来的政府治理模式中已经被人们司空见惯。美国的一些地方市镇，设立政府的方式与设立一家公司的方式几乎如出一辙。城市政府的大印上通常会用成立公司的用语来表明该政府的设立的起始年份（例如，INCORPORATEDIN1906）。几百年来，全美各地各级政府依旧平稳顺畅地以公司制的形式来进行管理和运作着。

事实上，即便是一个优良的制度设计，最终还是需要有一群与之匹配的自然人来加以运作和维护。幸运的是，在弗吉尼亚公司的指定成员中，有不少人本身竟然就是接受法律知识训练的法律人。

弗吉尼亚殖民地的建立者沃尔特·雷利（WalterRaleigh）于1575年成为英国著名的三大律师会馆之一——中殿会馆（MiddleTemple）的成员。该家族的艾德里安·吉尔伯特（AdrianGilbert）于1562年加入中殿会馆。1578年6月伊丽莎白一世颁发探险特许状，四个月后，由11艘船组成的舰队横渡大西洋，雷利是其中一艘船的船长。经历曲折的探险后，1587年，雷利终于在美国东海岸附近的一个岛上建立了定居点，为了赞美伊丽莎白一世终生未嫁，他以童贞女王（virginqueen）命名这个地方为弗吉尼亚（Virginia）。由于补给不足，他们未能在美洲坚持下去。詹姆斯一世于1603年继位，雷利被控涉入宫廷谋反，被判叛国罪和死刑。中殿会馆会员、最高法院首席法官约翰·波帕姆爵士（JohnPophamSir，1581年，他成为中殿会馆的财务主管。1592年，他被任命为王座法庭的首席法官）在雷利入狱期间，接管了他的美国定居点项目。这是司法没收的早期事例。在波帕姆的主导下，弗吉尼亚公司成立。

从十八世纪六十中扮演了重要的角色。其中包括首届大陆会议主席佩顿·伦道夫（Peyton年代到1787年，从北美洲来到中殿律师会馆接受训练的成员数显著增长。有一点可以得到广泛共识的是：美洲殖民地其与母国发生的决裂行为所依循的道德和法律原则，正是这些有智慧的年轻法律人在英国的律师会馆学到的，其中包含着一个相当富有远见的宪政意识。众多中殿会馆人参与了新独立的美利坚合众国的宪法的起草，充实到各种司法和行政的职位上，在美国革命Randolph）、“无代表，则无课税”（Notaxationwithoutrepresentation）观点的创造者和《邦联条例》（Confederation of Articles he）的起草者约翰·迪金森（JohnDickinson）、还有华盛顿（指乔治·华盛顿，美国首任总统）的副官约翰·劳伦斯（JohnLaurens）。1774年4月，当十三个殖民地通过《独立宣言》时，至少有五位中殿会馆人在上面签字，均在美利坚合众国列居高位。（参见：2005年10月26日和27日晚间，英国法官贝克·斯科特在俄克拉荷马城市大学法学院所作演讲的讲稿https://wenku.baidu.com/view/a733ddbb02d276a200292e3f.html）

由于来自“五月花号”故事的强烈感染力，让人们先入为主地以为，前来北美大陆探险的英国人都是一些在本国受到了宗教迫害后背井离乡的清教徒，或者都是一些在本国生活不如意的负气之徒——这些人不远万里、孤注一掷地前往一个陌生而艰难的环境，以便为自己寻找一种更舒适的生活状态。然而，研究的结果表明，实际情形并非如此。建立北美殖民地的主角，并不是那些在海上迷了路后偶然在普利茅斯港登陆的清教徒们，而是许多出身英国律师会馆的精英。这些人放弃了在英国的安定的生活和社会地位，带着创业精神来到新大陆并主导了美国国家的发展路径。

法国思想家托克维尔曾经精辟地论述到：“世界上有一个国家似乎已经接近了它的自然极限。这场革命的实现显得很简易；甚至可以说，这个国家没有发生我们进行的民主革命，就直接收到了这场革命的成果。17世纪初在美洲定居的移民，他们在欧洲旧社会所反对的一切原则中析出民主原则，并把它单独移植到新大陆。在这里，民主原则得到自由成长，并在影响民情的过程中和平地确立了法律的性质。”（托克维尔：《美国的民主》，江西教育出版社2014年1月版第14页）托克维尔所说的的“世界上有一个国家”，当然指的就是美利坚合众国。

研究的结果表明，日后在美国联邦宪法中出现的各项权利和自由，在此前各殖民地的宪法性文件中几乎都可以找到。美国政治历史研究学者王建勋先生指出：“比如，1791年美国《权利法案》第一条所规定的言论自由，在1647年《马萨诸塞自由宪章》中已经出现了，宗教自由在1649年《马里兰宗教宽容法》中也已经出现了。《权利法案》中还规定政府不得确立国教，这样的内容已经在波士顿《殖民者权利》中出现了。当然，还有一些可以追溯到1689年的英国《权利法案》、1628年的《权利请愿书》，甚至可以追溯到《大宪章》等”。（见王建勋：《用野心对抗野心》，东方出版社2020年3月第1版第36页）

从某种意义上说，美国的法律制度当然具有开创性的意义，尤其在联邦主义和三权分立的制度构建方面。同时，我们必须承认，美国的法律制度并不是全新的，它的很多内容都是建立在英国以往的经验、传统和实践基础之上的。看来，我们想真正理解美国法治的源头，必须要进一步了解英国法治发展的历史。

当13世纪的帷幕刚刚开启的时候，英国还只是一个孤悬在欧洲大陆文明边缘的一个岛国。经济并不发达，人口只有200万，只是法国人口的六分之一左右。然而，在由此开始的许多世纪中，英国却扮演了一个世界文明楷模的重要角色。

回顾欧美国家法治的发展过程，很关键的一步，发生在1215年6月15日。这一天，英国国王约翰在大主教坎特伯雷的陪同下，来到在距离温莎城堡不远的一处叫兰尼米德（Runnymede）的草地上，一些对旷日持久的战争已经忍无可忍的贵族们早已在那里等待，他们将一卷皱褶的羊皮纸文件面呈国王约翰，上面列了63条规则要求约翰王遵守。这就是后来闻名于世的《大宪章》（MagnaCarta）。它被誉为英国历史上——也应该是世界历史上——第一个限制王权的文件，其中的一些内容后来成为英国法治的基本原则。

《大宪章》中有一些关于司法制度的条款。例如，第40条承诺：“任何人的权利和公正都不能被出卖、被否决和被拖延。”在第39条中，国王还必须承诺：“未经法律或陪审团的合法判决，任何自由人都不能被拘捕、囚禁、没收、驱逐、流放或受到任何形式的伤害。”这是发生在1215年的事情，当时还是欧洲的中世纪。人们从中还不难发现，《大宪章》的获益者，其实远远超出了贵族的范围。我们从中已经可以看到“法律面前人人平等”的思想，这些制度条文的形成，开始象征着人性的觉醒，它们无疑昭示着人类举足轻重的进步。

当然，大宪章在英国的经历也是一波三折。一个重要的转折点发生在17世纪初，当时继位的詹姆士一世和他的儿子查理一世企图继承和扩展斯图亚特王室的绝对君主专制，引起了大部分贵族和中间等级的不满，议会也起而反对国王。在1642年引起内战最终查理一世战败而上了断头台。在这场斗争中，大宪章第一次被解释成英国的根本大法。

王权在反对者的面前，不得不为某种义务而签署协议，双方建议相互承诺，这是人类这文明史上的重要开端。尤其是在财产权的进展方面，国王对贵族的让步巩固了欧洲自古以来的财产权传统，使有产者阶层的社会地位获得法律的保障。而且，随着议会权力的壮大，英国国王不得不让渡财力，英国得以发展出独立而高效的征税体系。削弱专制君权的过程，使得一个绝对权力终于有了一个它的对立面，它象征着绝对专制其权力的动摇。这一人类制度史上深远成就，其实就是法治从无到有的过程。

可见，从13世纪起，英国就开始了向现代法治社会的转型。在以后的数百年中，这一制度的框架逐渐稳固下来了——整个社会制度的变化都不是根本性的变化，大多数演化都是技术性和渐进性的。我们可以说，至少从13世纪开始，英国就走上了一条与欧洲大陆不同的道路，而且它渐行渐远，随着海外殖民地的扩展，把这一制度的种子传播到了北美洲和大洋洲，乃至最终迫使整个欧洲甚至整个世界都不得不跟上它的步伐。

没有人否认，英国《大宪章》是伴随着中世纪英国社会发生的种种偶然事件产生的，同时它又是当时社会发展中各种复杂因素相互作用的必然产物。英国的历史是独特的，《大宪章》在英国的演变历程在另一个国家完全不可能被复制。但是，其中凸显出来的文明精髓却可以供整个世界分享。这种文明的精髓如同茫茫大海中航行的灯塔，它不仅照亮了自己曾经走过的黑暗，也为所有后来者提供了光芒。

正如同爱德华.柯克（EdwardCoke）所做出的深刻评论：“如果是金子，总会发出光来。正如淘金者在流沙中不会遗漏掉那些看上去最为琐碎的金子一样，有智识的阅读者们自然不会忽视这部法律中精髓部分的每一个字。”（何勤华、王涛：“大宪章成因考”《法学家》2017年第1期，第92页）

这件事情非常耐人寻味。它似乎蕴含着一个十分重要启示：人类的文明有可能首先在一个地域或在一小部分人群中被首先创造发明出来，这种文明可以出乎人们意料之外地超越某种自身的局限，最终铸造出了抽象的人道和人权意义，以及相应的制度保障。每个国家的文化传统和历史发展或许不同，但是在文明先行者最先创造的精髓面前，完全可以将其直接借鉴和引进，并没有必要将这个创造的过程再重复一遍。

英国历史学家、政治家布莱斯（ViscountBryce）说过：“《大宪章》是英格兰民族宪政历史的起点，它将自由政府的理念不仅与英格兰联系起来，还与英格兰民族所到之处以及这个世界上讲英文的地域连接了起来。”（何勤华、王涛：“大宪章成因考”《法学家》2017年第1期，第93页）后来，发生在北美大陆的故事，就是一个明证。

这个发生在英国的法治社会开端，伴随着经济和自由贸易的发展在逐步生长发展着。当英国人开始在北美洲建立殖民地的时候，它已经持续渐进地改革了400多年。此时在英国这个母国的政治法律制度，已经有了立法、司法、行政三权分立的雏形。

西方的一些著名学者（例如马克斯.韦伯等）在研究英国资产阶级革命成功原因的时候，往往会特别强调英国的宗教改革以及清教徒运动的重要作用。然而，宗教改革是在人文主义的思潮的冲击下兴起的。从宗教改革的发源地和规模来看，德国不失为始作俑者；而文艺复兴的发源地也不是英国，而是意大利。如果宗教改革和人文主义思潮对现代民主制度的确立具有普遍意义的决定因素，那么为什么德国和意大利没有最先确立现代宪政制度呢？

美国知名制度经济学家德隆阿西莫格鲁（DaronAcemoglu）和詹姆斯A.鲁宾逊（JamesRobinson）在《国家为什么会失败？》一书中阐述到，马克思.韦伯的新教伦理学说自身并不能自圆其说。尽管新教占统治地位的国家（例如英国和荷兰）的确率先在经济上获得了成功，但是像法国、意大利、西班牙这些天主教占统治地位的国家，在19世纪和20世纪期间也同样成为富裕的国家。而在东亚地区经济成功的国家和地区里，像日本、韩国、新加坡、台湾地区和香港地区，其中没有一个在任何形式上与基督教有什么关联。所以，在所谓马克斯.韦伯的“新教伦理”与经济成功之间存在必然联系的观点并不能获得足够的支持。（SeeDaronAcemogluandJamesRobinson,WhyNationsFail:TheOriginsofPower,ProsperityandPoverty,YaleUniversityPress,2012,P60）

按照韦伯的论断，理性资本主义，也就是我们今天所说的市场经济，起源于15世纪宗教改革后产生的一种新教伦理；这种伦理把积累财富作为对服膺上帝的一种天职；而旧教则把人类自身消费以外的财富作为罪恶之源；因此，韦伯理论在当初解释了为什么近代资本主义率先在英国、斯堪的纳维亚半岛、德意志北部乃至北美大陆那些新教地区取得了成功，而法国、意大利、西班牙和欧洲南部等旧教地区却由于缺乏“资本主义精神”，因而在经济上远远落在了后面。（见马克斯.韦伯：《新教伦理于资本主义精神》，生活、读书、知识三联书店，1987年版，第32-68页）

马克斯.韦伯具有新颖性的社会发展理论假设，一度光芒四射，成为引领二十世纪历史学和社会学潮流的学说，同时也在近一个世纪的时间里不断引发人们讨论的话题。20世纪70年代前后，随着英国12世纪以来教区档案资料的充分发掘，人们开始注意到韦伯的理论假设与事实之间存在很大出入。如果我们承认以个人自由为基础的公民权利、以司法独立为前提的有限政府、以科层制为基础的官僚行政体制和以平等交换为基础的市场经济是现代社会的基石，那么这样一种社会起源于13世纪的英国。依照劳伦斯弗里德曼教授的“社会与法律运动”的理论来解释，理性资本主义在某种意义上是现代社会发展的结果，而不是它产生的原因。

或许是受到韦伯的理论假设的影响，不少研究学者对充满新教色彩的《五月花宣言》甚为推崇，认为它是美国历史上第一份政治性契约，更在于签约人对契约的信任和遵守，从而实现了政治的文明。

我以为，《五月花号公约》中体现的更多的还是人们对基督教的信仰。支撑签约人相互信任和遵守契约的主要动因，主要还是来自信奉上帝旨意的力量，而未必是契约背后本应具备的法律强制力。因为，任何一份没有法律强制力保障的契约，实际上都不是真正意义上的契约。

从严格的民法意义上说，契约签订人首先应当是在市场条件下有充分选择权的自由人。然而，“五月花号”靠岸之后，一方面，下船的人们举目四望，这块广袤的土地上既没有领主和头人，更没有国王和皇帝，似乎来到了一个世外桃源；但是另一方面，人们面临的选择又十分单一。举目无亲的北美大地，还有严冬来临的恶劣气候，这些人如果离开团队便使生存陷入绝境。他们除了签了这个“投名状”，还有会有什么别的办法吗？此时，没有任何事物可以凌驾于公约之上。无论遇到什么样的困难，签署公约的清教徒们只有谨守自己对公约的承诺、支持他们的“自治政府”，才可能免于人与人之间基于暴力的杀戮、征服和奴役。幸运的是，这个类似“投名状”的《五月花宣言》当时的确算是一份先进和文明的契约。

十八世纪英国法律史学家梅茵曾经深刻地指出：“所有社会进步的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动”。人类在从身份社会到契约社会的演进过程，是一个漫长和痛苦的过程，其中充满了人与人之间基于暴力的杀戮、征服和奴役。人类基于契约的合作是文明的重要开端。契约，让人类摆脱了弱肉强食的丛林世界，成为文明与野蛮的分界点。从这个意义上说，《五月花号公约》的不仅在于它是一份政治性契约，更在于签约人对契约的信任和遵守，从而与近现代世界实政治文明产生了接轨。

《五月花号公约》尽管算不上是美国历史上第一份政治性契约，但《五月花号公约》在内容上则否定了在欧洲大陆由来已久的君权神授思想，否认了统治权无须平民认可的传统，它所呈现出的依法管理、民众自治理念成为其他北美殖民地竞相效仿的模式。对来自马萨诸塞湾的法律模式，无论如何也应该给予足够的重视。作为一名严谨的法律史学家，弗里德曼教授对早期北美殖民地法律的独创性给予了极为客观公正的评价。正如他在本书中指出，如果以英国普通法为标准，殖民地法不同于英国法的差异，就是粗鲁和原始的样子了。“对这些学者来说，马萨诸塞湾的法律是对已知标准的一种奇怪的、彻底的背离。马萨诸塞州的法律根本不是普通法；它是一个新奇的法律体系，也许是以圣经为基础的法律体系。这些理论，如果不是彻头彻尾的谬误的话，也属于言过其实。”（劳伦斯.弗里德曼:《美国法律史》第一部分“起点：殖民地时期的美国法”原书页码第3页）

宪法学者张千帆先生在一篇文章中写道：“总结起来，我认为美国的超越之处不是在于特定的宗教，而正是在于克服了人们这种很自然的政教不分的冲动。第一修正案让美国踏入了政治文明的门槛，我们也很遗憾地看到伊斯兰教等世界上其它的宗教还没有，迄今为止很多都没有达到美国立宪者两百多年的境界，所以他们仍然在前现代的泥潭里挣扎。天主教现在改革变好了，但是拉美国家仍然没有脱离传统的阴影，政教不分的传统对它们来说仍然是有很大的拖累。这些都不是我们今天的榜样。”（见张千帆：《什么是美国的宗教立场？》一文）

在很多东方人看来，几乎所有西方人都像是（或者他们自称是）信奉上帝的基督徒，然而很多人往往忽视的一点，也许是最重要的一点是：基督徒之间的差别往往要比基督徒与非基督徒之间的差别还有大。显而易见，诸多特性中最能代表美国的特性的，莫过于美国宗教生活的极端多样性。美国宗教上的多元现象从殖民地时代就开始了，欧洲基督教和犹太教的每一个教派几乎都在美国安了新家。

相对于英国圣公会的新教，清教教义大致属于“异见”。但是，清教信仰者们并没有因此而放弃新教革命的意义，这就是：斩断宗教和政治之间的联系，让宗教获得自由。清教徒们将新教革命的本质带到了北美大陆，即回到耶稣的原始教诲——把属于灵魂范畴的上帝的归于上帝，把属于世俗世界的凯撒的还给凯撒。这是基督教与生俱来的“基因优势”，至今人们还没有从其他的宗教或者哲学当中看到这样睿智的教诲。

从政治学和法律学的视角看，宗教和世俗政治的分离，是人类社会从“前现代”过渡到“现代”的最重要的步骤之一。宗教涉及的是人们的精神领域，是指向彼岸的，是与世俗功利不兼容的；而政治涉及的是世俗事务，是面向现实事务并用以协调社会利益的。如果一个国家是政教合一的组织形式，显然政府的力量就会恶性膨胀，其他不同的价值取向和民间力量就难以生长，“现代化”种子就无法在这样的条件下自发地萌芽结果。直到今天，我们在世界上还可以看到各种形形色色的“政教合一”的怪胎。

在今天的美国，当然不难看到若干宗教仪式性的举措出现在世俗政府的政治活动中，例如总统就职仪式上手按圣经宣誓，美元上“我们相信上帝”（InGodwetrust)的基督教教义口号以及美国国歌中的若干歌词片段，等等。但是，我们未必一定要对这些仪式性的现象做出过分的解读，比如，把它们解读为某种宗教力量在世俗政治中的压倒性要素，或者解读为某种基督教的原教旨主义，这样就会偏离宪政民主的基本原则，尤其是美国宪法中明确规定的宗教自由和政教分离的基本原则，从而重新陷入中世纪教会专制主义的桎梏。

普通法对美国法律的影响

塑造美国法治的另一个根源是来自英国的普通法。

其实，将CommonLaw一词翻译为普通法，应该属于是个错误的译法，因为并不存在什么与普通法相对应的“特殊法”。这里的Common指的是“通用”或“共同”或“统一”的意思。如果说普通法有一个相对应的“地方法”的话，普通法更贴切的译法可以是“通用法”；与成文法相对应，它是“不成文法”；与制定法相对应，它是“习惯法”；与大陆法（罗马法或民法法系）相对应，它是英国法或海洋法；与教会法相对应，它是世俗法。我们在此保留普通法的说法，事实上是出于对习惯俗成的一种尊重。

普通法是人类法律史上的一个另类，它的基础是判例法，即它的法律积累来自以往的审判结果,即对案件的判定不是依据事先制定的成文法，而是在此前相同或类似情况下的判例。这一点，与欧洲中世纪大多数国家奉行罗马成文法形成对照。今天在世界上的大多数国家依然使用的的成文法，而普通法只是在英国和英国的前殖民地（美国、加拿大、澳大利亚等地）实施。不过，这里说的“只是”并非小的范围，它几乎覆盖了世界上20多亿人口。

英伦三岛在1066年被诺曼人征服之前，盎格鲁-撒克逊时代的法律制度是地方性的和分散的，并没有一定之规。诺曼人来到之后，形成了统一的中央集权国家，大致在12世纪末，一种全国统一的共同法（普通法）就形成了。由此，英国就成为欧洲唯一有“国法”的国家。普通法使得各地判例互相参照和交流，大量的案例被有意识地搜集起来加以比较和研究，并由此形成了专业化的律师（lawyer）阶层，这是欧洲出现的第一种所谓“白领”人士。法院的法官也由于长年累月地专职处理法律案件，也从那些行政官吏的人群中分离出来，成为一个高度专业化和相对中立化的职业群体。而且由于同样的法律专业背景和训练，大量法官也多从律师队伍中产生，普通法体系中最早产生了法官和律师这两类角色可以互换的传统。这一传统对后来的出现在北美大陆的法律职业群体产生了深远的影响。

在美国建国初期，参加“制宪会议”的五十五位代表中，一半以上的代表受过法律训练，还有几位当过法官，大约四分之一的代表主要从事律师职业。可以看出，与会者很多都受过法律训练，甚至是大名鼎鼎的律师和法官。

毋庸置疑，他们对自《大宪章》以来的英国宪政和法治传统耳熟能详，对普通法的技艺和精神了如指掌，对三权分立思想和司法独立原理谙熟于心，这样，他们不可避免地将法律专业知识、对程序正义的偏好、对权力的警惕以及对秩序的热爱等带入宪法起草过程中，对宪法的文本、精神和气质产生了难以估量的影响。

当代美国法学界的著名学者，纽约大学埃德温·D.韦布法学院最负声望的教授之一伯纳德-施瓦茨（BemardSchwanz）曾经说过一句精辟的语言：“在从阿历克西·德·托克维尔到今天所有的评论家看来，毫无疑问，法律在美国历史上发挥了至关重要的作用。美国对人类进步所做的真正贡献，不在于它在技术、经济或文化方面做出的成就，而在于发展了这样的思想：法律是对权力进行制约的手段。在历史上，就法律对社会支配的程度来说，任何其他的国家都比不上美国。在某些国家，权力之争由武装部队来解决的；在美国，权力之争则由法学家组成的大军来加以解决。”

普通法的确立意义非常深远。由于判例传统的形成，使英国成为欧洲唯一的司法至上的国家。在司法至上的原则下，法律的公正首先不取决于成文法典的完备性，而是取决于司法实践中对于“正义”的常识性判断，也就是“人心中的正义”，或称之为“自由心证”，法律职业人并不是去刻意创设法律法规，而是去发现“上帝之法”并把它运用于人间。

普通法在实体法方面，主要是不动产法。在整个欧洲，无论是古典罗马法，还是诺曼征服后的英国普通法，关于土地所有、使用、占有、保有、买卖、时效、继承等权利以及相应的法律救济方式，一直有着非常丰富的理发了文化积累。

有相当多的证据表明，使英国法律独树一帜的根本原因在于英国人对待土地所有权的态度。与欧洲大陆其他国家相对比，英国人率先确认了土地所有人对土地拥有的绝对产权，早在13-14世纪，土地的自由买卖在英国已经成为常态。英国人历来认为买方和卖方、地主和佃农、房东和房客、监护人和被监护人、债权人和债务人之间的关系应该是明确无误的关系。而其中最重要的就是土地关系。依照中国古代思想家孟子的“有恒产者有恒心”的说法”，土地所有人的产权越有信心，他就越愿意进行长期投资，国家也就越能从土地权益中获得税收。

对于美国这样一个新大陆而言，土地产权方面的法律关系直接关系到新移民们的切身利益。在这块广袤的土地上，几乎每个人都有可能当上地主——成为土地的所有人。这里几乎没有我们曾经耳熟能详的“贫下中农”的概念。在北美新大陆，在语调、文化和词汇方面，土地法基本上是英国式的。在这里，英国土地法被简化、改变和适用了。

在1692年至1700年期间，美国新大陆的律师们就依据来自英国普通法的传统提出了更细致和复杂的地权诉状，比如，将租客从不动产租地逐出之诉（theactionofejectment）、证明理由和中止诉讼（thewritsofscirefaciasandsupersedeas）和对他人财产的侵权之诉（theactionoftrespassdebonisasportatis）等等。弗里德曼教授在本书中指出：在至少按照早先的标准，在革命前夕，马萨诸塞法律界的人们自认为是相当保守的。英国法律被奉为典范。在民事诉讼中，普通法中的“令状”被“孤注一掷”地使用着。法庭对诉状的细微之处特别热衷。（见本书第一卷）

当然，土地法中的一部分，也来自底层社会的英国法以及当地的风俗习惯，而不是从经典的普通法。如同弗里德曼教授在本书中所阐述的，早期新英格兰城镇有共有的土地和共有的牛群；他们把土地按照具体面积分配开来，而不是紧紧地集中在一起，从而重建了“在英国人曾经实行过的——与当地条件一致的社区生活”并适合“定居者移民”的目标。土地占用权的习惯，在英国并不是统一的，往往因地而异。然而，这种差异出现在北美新大陆城镇的土地占有权制度和实践的细节之中。

同时，我们不无遗憾地发现，在中国，尽管围绕不动产产生的各类社会关系现象也同样历史悠久，但是千百年来，整个社会并没有发展出成型的和复杂多样的民商法律模式，国家也没有对应的法律协调和救济制度，历代统治者往往都视不动产商业活动为私人琐事而听任民间习惯法支配。

如果我们的想象力稍微丰富一点儿，不难想象到，中国千百年里农民起义的缘由几乎也和这块土地上缺乏一个合理的“不动产强制程序”有关。很多研究案例证明，在“旧社会”，当农民欠缴地租或拒交地租的时候，地主通常会选择从农民手里收回土地以更换新的佃户，但农民往往拒绝交还土地。在缺乏成型的司法制度而且官府又袖手旁观的情况下，地主则往往建立私人武装（如团丁等）并私设公堂，可能由此引发地主和贫苦农民之间的大量暴力冲突。此类矛盾积累到一定程度，大量破产的农民便揭竿而起，起义或革命势不可挡。

还有，中国大陆今天聚集着城乡各类矛盾焦点的“强制拆迁”，其中也充满了各种各样的“民间私刑”，难道不是也和这块土地上长期缺乏一个具体合理的“不动产强制程序”有关吗？无论是古代的“德主刑辅”，还是现代的“以德治国”和“依法治国”，我们观察中国千百年来的道统和治术，其中有太多的“宏大叙事”类的口号标语，属于大气磅礴式的一言以蔽之，却极度忽视了接近现实具体操作细节的制度构建。这一点，或许也是法治在中国这块土地上难以健康发展的重要历史原因。

普通法在程序法方面，其重要的特点是陪审团制度。具有现代意义的陪审团制度发源于英国。随着英国殖民地的扩张，陪审团制度传入美国，并成为主要的诉讼制度。1635年，弗吉尼亚建立了大陪审团制度。大陪审团负责指控刑事案件与调查犯罪，并决定是否给法院移送案件。在1641年，《马萨诸塞自由纲领》规定，民事案件中的当事人也可以选择法官或陪审团审判。独立战争胜利之后，法官和陪审团的职能开始分离，陪审团负责裁定案件事实，法官负责如何适用法律。随后，陪审团权利载入了宪法第七条修正案。

普通法最重要的特征是对罪与非罪的判定，不是依据事先制定的法律条文，而是依据此前在相同和相似情况下的判例。此外，罪与非罪的决定权也不掌握在法官的手中，而是取决于一个由12个人组成的陪审团。陪审团断案基于这样一个原则——正义取决于每个人内心的正义感。这种正义感的天赋的，它高于任何人为的成文立法。成文法可以改变，但是永恒的正义原则不可以改变。

其实，从某种意义上说，将“JURY”一词译为“陪审团”，也属于一种误译。英语中的“JURY”一词，正确的译法应该是“审判团”的意思，而法官才是真正意义上的“陪审”。法官的作用是向JURY介绍相关的法律并决定量刑轻重，罪与非罪的结局则由JURY判定。

现代之后，美国对陪审团制度进行了一系列的改革。首先是在陪审团组成人员上，逐渐对妇女和黑人开放，对性别和种族的排斥度降低。其次，历史上陪审团的人数是12人，改革之后组成人数可以根据各州的情况在6-12人间组成。再次，陪审团裁决原则上的变化。传统的陪审团裁决是全体一致通过原则，开始应用多数主义。通过改革，陪审团制度在美国得到了比英国更好的发展。据统计，美国每年由陪审团参与审理的案件，占世界每年总案件的90%。

哈耶克曾经在他的《立法与自由》一书中提出过一个假设，普通法国家的市场表现要优于民法国家（或者称大陆法国家）。至于为什么是这样一种情形，哈耶克并没有深入论证。此后各国学者曾尝试用各种方法进行了验证，结论大致属实。尤其是，在第二次世界大战后，整个世界资本市场的法律规则，几乎无一例外都来自普通法国家，而且这些规则被各国商界一致视为大致公平合理且具有操作性的规则。

我们现在看到的大部分适用普通法的国家，例如英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰乃至曾经由英国管辖过的香港，都不同程度上印证了哈耶克的假设。其中的原因不外乎是：普通法对个人的基本权利提供了更强有力的保护；普通法能够更好地防止利益集团对立法的影响；普通法体系中司法人员享有更高的地位和更多的尊荣，在司法实践中更独立、更不易腐败；而民法法系国家中的司法人员往往属于国家公务员系列（例如法国等国家的情形），因此更容易受到来自行政系统的影响和压力。从某种意义上说，普通法这个被中世纪法学界视为丑小鸭的异类，事实上后来倒成了人类抵抗暴政的一堵防火墙。

今天，很多人都在嘲笑美国制度文化的短暂和幼稚。其实，这是一个极大的误解。如果把美国今天的制度和英国的历史联系起来，它的制度文化代表了一种古老的政体，它的产生和发展耗用了近千年的时间，也就是从中国的北宋到清朝末年这样整整十个世纪。这种对全球产生了极大影响力的政体，在中国则一直是个新鲜和敏感的话题。直到20世纪，中国的精英人士在与西方的交往和对照中才认识到——这种政体（当时称之为“立宪”）可能是改变国家落后状态和保障国家长治久安的一条出路。

在过去的整个二十世纪中，美国的方方面面都发生了世纪沧桑之变。宪法修正案、最高法院的判例一直在重塑着宪法，浩如烟海的司法判例和成文法规像蜘蛛网一样布满各行各业；上百万律师们涌动在这个国家的城乡内外、大街小巷。然而，稍微细心一些的人会发现，这个国家宪政的基本骨架在过去的两个世纪里并没有动摇过——不变的合众国联邦共和制、不变的九人最高法院、不变的两党轮替执政。一个世纪的风风雨雨中，技术革命、文化革命甚至是性革命都曾呼啸而过，但并没有什么实质意义上的政治革命在美国发生。用本书作者劳伦斯.弗里德曼教授的话说：美国的故事，其实是一个在变化过程中发生的稳定性的故事，其实是一个新酒不断倒入了旧瓶里的故事。

的确，现代人喜欢用质疑的目光去对那些在历史上曾经反复强调的事情评头论足，有人往往认为这些事情其实在历史上或许并不是那么举足轻重，他们或许可以从历史资料中找到若干否定性的证据，以证明美国法对英国法律传统的拒绝和排斥。尽管我们不必再用崇拜的修辞来描述英国法律对北美新大陆的影响力，我们也不必走向相反的另一个极端。在20世纪里学术界出现的怀疑一切的倾向尚不足以改变上述事实：美国法的基本出发点来自英国的法律传统。

霍姆斯曾经说：“法律一方面总是从生活中采纳新的原则；另一方面，它又总是从历史上保留旧的原则。”美国建国后，一直在致力于建立起一个适合于这个新国家和这个国家跨入新时代所需要的法律制度。曾经担任过哈佛大学法学院院长的庞德先生也指出：“我们的法律行程时期的任务是......为在了政治上和经济上联合起来的国家，从我们继承的法律资料中，设计出一个综合的法律体系。”（庞德：《美国法的形成时代》第4卷，第8页，1938年版）这个过程是通过采纳普通法并将其重新改造为适合美国本土法律的过程。其法治文明的基础来自英国历史上保留下来的传统，但是很多新的原则是不断从美国社会生活中滋生得来，从而形成和重新塑造了带有美国特色的普通法。“新旧倒进了旧瓶”的过程...随着社会的发展变化，这个过程从未中断。原有的英国法“原材料”被反复借鉴或被重新加工，新的法案和判例不断充实，由此形成一个统一和谐的法律体系。

美国是幸运的，因为它有了来自英伦三岛的法治文明的种子，因为它在一块天然没有领主和国王土地上实践了契约精神，因为那些天才的建国者们设计了一套日后让那些平庸的普通人（包括自己的子孙后代在内）也可以运用的制度体系。为此，整个世界，整个现代政治文明，都从中得到了启蒙。

鸣谢

这本书能够顺利出版，首先要感谢北京大学出版社的鼎力支持。在此，要特别感谢该出版社副总编辑蒋浩先生的精心策划、版权事业部的王妍女士的耐心协调、责任编辑柯恒先生和陈晓洁女士的专业勤谨。谨此致谢。

周大伟

2020年1月第一稿于美国华盛顿D.C

2020年9月第二稿于北京