许志华：我国批准《新加坡调解公约》的问题与对策

许志华

中国政法大学博士后研究人员

《新加坡调解公约》构建了国际商事和解协议跨境执行体系，使调解成为解决国际商事纠纷和维护国际民商事秩序的重要方式。在《公约》已生效和我国已签署的情况下，是否批准《公约》成为我国亟须明确并解决的现实问题。我国立法及司法与《公约》的核心要求存在差异，批准《公约》涉及我国调解理念与制度转型，必须妥善处理适用范围、法律效力、执行和保留等关键问题。从签署和批准《公约》的实践看，世界主要经济体持观望态度，我国也应保持谨慎：一方面，准确评估《公约》对我国的影响和风险，通过内外有别的双轨制，减少《公约》对我国的冲击；另一方面，积极创造批准《公约》的条件和时机，做好批准前的试行工作，逐步完善我国涉外商事调解制度。

本文首发于《中国法律评论》2023年第2期策略栏目（第204-217页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 本文是中国政法大学科研创新年度青年项目“仲裁案件质量管控体系研究”（22ZFQ82005）、中国博士后科学基金第68批面上资助“仲裁案件质量管控体系研究”（2020M680829）的阶段性成果。

目次

一、《公约》关键条款可能对我国产生的影响

（一）《公约》的适用范围

（二）国际商事和解协议的法律效力

（三）国际商事和解协议的执行

（四）《公约》的保留

二、我国批准《公约》的立场抉择

（一）批准《公约》的动力来源

（二）批准《公约》的可行性

三、我国批准《公约》的主要对策

（一）对《公约》关键条款的处理

（二）批准《公约》的条件和时机

（三）批准《公约》前的试行

结语：从《公约》看中国商事调解的制度完善

解决纠纷方式的选择权是民法中当事人意思自治的程序延展，也是其结果合法性的来源。在国际商事纠纷解决中，尊重当事人选择调解作为解纷方式的主观意愿，协调各国调解制度的客观差异，并借此构建全球统一的跨境执行体系，一直是国际社会努力的方向。

2018年联合国大会决议（A/73/198）通过的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（以下简称《新加坡调解公约》或《公约》）专门就国际商事和解协议的适用范围、法律效力、执行和保留等问题作了规定，使国际商事和解协议跨境执行成为现实。我国是《公约》的主要谈判方和首批签署国，参与了《公约》起草和谈判的全过程，为《公约》的最终达成作出重要贡献。目前，《公约》已正式生效，是否批准《公约》成为我国当前亟须明确并解决的现实问题。我国将在香港特别行政区设立国际调解院（以下简称“香港国际调解院”），使得批准《公约》的问题更加突出。

为此，本文拟全面评估《公约》关键条款对我国产生的影响，系统阐述我国批准《公约》存在的主要问题及对策，并就我国批准《公约》的立场、时机和批准前的试行工作提出参考建议。

《公约》关键条款可能对我国产生的影响

《公约》的适用范围、法律效力、执行和保留等问题牵涉各国重大利益，直接影响国际商事和解协议能否跨境执行。规定上述问题的条款为《公约》的关键条款和核心内容，并对我国产生重要影响。

（一）《公约》的适用范围

《公约》第1条、第2条以及第8条第1款规定了和解协议的适用范围。第1条和第2条规定国际商事和解协议必须符合“国际性”、“商事”和“经调解”要求。第1条第1款规定了和解协议因以下原因而具有“国际性”：一是和解协议至少有两方当事人在不同国家设有营业地；二是各方当事人设有营业地的国家不是相当一部分义务履行地所在国或所涉事项关系最密切的国家。

第2条第1款进一步规定多个营业地或无营业地的处理规则。当存在多个营业地时，以与争议关系最密切的营业地为准，同时考虑订立和解协议时已为各方当事人知道或者预期的情形；当一方当事人无营业地时，以其惯常居住地为准。为明确所适用商事纠纷类型，减少与其他国际条约的冲突，第1条第2款采用负面清单的方式将家庭、继承、就业和消费等纠纷排除在外。第8条第1款允许缔约方自行决定是否将政府及其公共实体纳入《公约》的适用范围。由于调解在各国的形式多样，为协调不同国家调解差异并消除调解与诉讼和仲裁之龃龉，第1条第3款和第2条第3款规定“调解”是由第三方协助（facilitate）解决争议的过程，并将产生于司法或仲裁程序且具有可执行性的和解协议排除在适用范围之外。

上述条款勘分出国际商事和解协议的执行边界，由此产生的国际执行利益和所承担的国际执行义务是各国批准《公约》的重要考量。

我国是商品、服务和资本输出大国，批准《公约》有助于维护我国海外利益，但也使我国面临以下问题：

第一，“国际性”要求至少有两方当事人营业地设在不同国家，一方面，将双方营业地位于我国自贸区和自贸港的纠纷排除在外，限缩了我国涉外民商事关系的适用范围；另一方面，《公约》没有设置调解地和来源地，允许不具有“内国性”的外国和解协议案件进入我国，使我国面临离岸案件（offshore cases）涌入和“案件国际转移”的风险。在此情况下，准确评估“国际性”所划分的适用范围及影响，对我国尤为重要。

第二，“营业地”是判断国际性的重要指标。《公约》第5条采用执行地法或当事人意思自治确定“营业地”的准据法，在很大程度上给予了当事人选择的自主权和灵活性。尤其是《公约》采取普惠执行机制，即使执行地与营业地没有任何法律或事实上的关联，当事人也有权选择在该地执行。然而，法律选择的灵活性增加了法律适用的复杂性和结果的不确定。而且，各国关于准据法的规定和理解不尽相同，即使相同的和解协议也可能产生截然相反的认定结果。如何协调意思自治与营业地、执行地的关系，无疑对包括我国在内的所有相关方提出了更高要求。

第三，《公约》没有对“商事”作出明确规定，第8条第1款将政府及其公共实体作为保留事项，说明其有意涵盖外国投资者与东道国之间的投资纠纷。但是，外国投资者与东道国投资纠纷涉及外国主权豁免、世界贸易组织（WTO）公共实体和《政府采购协议》（GPA）出价清单等问题，对我国参与国际社会的行为和结果有重大影响。我国在寻求国际商事和解协议执行利益时，需要关注《公约》未来发展并研判相关风险。

第四，《公约》要求和解协议“经调解”产生，调解员不能逾越第三方“协助”而直接裁判纠纷。我国调解通过说服、劝导甚至教育、规劝的方式促使当事人达成协议，调解员经常直接裁判纠纷，这种评价式调解与《公约》要求相去甚远。我国调解制度以人民调解为主，商事调解发展不足，缺乏独立的法律地位和救济功能。融合式的大调解模式容易使和解协议被误认为具有其他可执行性，不利于和解协议的国际执行。另外，我国个人调解没有脱离机构指定或背书的束缚，个人调解既无立法指导，也无实践经验，缺少相应的制度基础。如何建构与《公约》相匹配的商事调解制度，是我国未来面临的一个挑战。

（二）国际商事和解协议的法律效力

和解协议的法律效力是调解作为独立争议解决方式的生命力。长期以来，调解被视为“质次价廉”的正义，只要对方拒绝履行，调解的结果就无法实现。近年来，世界各国一直尝试运用调解解决国际商事纠纷，但因和解协议无法执行而衍生了大量跨境次生诉讼。和解协议无法获得执行已成为阻碍当事人选择调解的最主要原因。

为充分发挥调解在解决国际商事纠纷中的作用，《公约》第3条第1款赋予和解协议执行力。执行力是国际商事和解协议可在全球范围内获得执行的效果。由执行力可引申出抵消效力，即在非执行程序中，当事人可基于抵消目的援用和解协议，以抵消对方请求权，从而产生类似于执行效果的法律效力。第3条第2款允许当事人在其他程序中援用和解协议以证明该事项已得到解决，即赋予和解协议终局效力。终局效力主要表现为实体关系的确定力和程序终结力，即当事人不得对已由和解协议解决的事项再行争议，法院、仲裁或调解机构也不得再次受理该争议。第6条规定存在并行申请或请求时，主管机关可以暂停作出决定，或者要求另一方当事人提供担保。

我国立法和司法实践将和解协议定位为普通民事合同，和解协议在我国只有合同效力而无法律上的终局效力和执行力。批准《公约》将使我国面临以下问题：

第一，我国2010年《人民调解法》第31条赋予人民调解协议法律约束力，但没有明确和解协议的效力属性。该法第32条和第33条规定当事人可以就和解协议提起诉讼或申请司法确认，实际上否定了和解协议的终局效力。我国司法实践沿用2002年《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（法释〔2002〕29号）第1条的规定，将和解协议定性为“民事合同”。2021年《民事诉讼法》第52条第3款、第201条以及1994年《仲裁法》第51条均规定，和解协议转化为法院判决、仲裁裁决或经过司法确认后才具有执行力。在我国，和解协议不仅可以被起诉，也可以被推翻。从我国立法和司法实践看，我国没有国际商事和解协议法律效力的制度基础。

第二，和解协议在我国既没有强制执行力，也没有阻断后诉的终局效力。我国2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第10条没有赋予和解协议中的预决事实以免证效力或其他法律约束力。此外，和解协议在我国也没有排他性的管辖效力和排除其他程序的禁止效力。当事人既可以向多个国家申请执行，也可以在和解协议执行未果时再向其他国家申请执行，和解协议无法阻止平行程序的发生以及未获执行的和解协议再次“复活”。管辖冲突、效力冲突、执行冲突和平行程序将是国际商事和解协议难以避免的问题。如何处理国际商事和解协议效力与我国调解之间的制度差异，从而实现调解程序安定和当事人权利关系稳定，将是我国必然面临的重要考验。

（三）国际商事和解协议的执行

与仲裁裁决类似，国际商事和解协议是不根植于任何国家法律的“国际司法裁判”，任何主权国家都不能排他性地对待和解协议，因此，强调和解协议的来源地并非十分必要。在国际商事调解中，确定调解地和来源地不仅要耗费大量成本，还可能因调解地审查机制而产生双重确认。

基于此，《公约》放弃了调解地和来源地，转而建立了不同于《纽约公约》的直接执行机制。《公约》第3条第1款规定，和解协议按本国程序规则执行，要求缔约方建立国际商事和解协议的单一执行程序。第4条第1款规定了和解协议的形式要求，要求和解协议产生于调解程序且由调解员签署或调解过程管理机构证明。第5条规定拒绝准予救济的10项事由，涉及当事人行为能力、和解协议效力、和解协议内容的终局性和确定性、调解员行为的正当性、执行地公共政策和可调解性等。

我国没有建立国际商事和解协议直接执行机制，批准《公约》将使我国面临以下问题：

第一，我国没有与《公约》相衔接的国际商事和解协议直接执行机制，和解协议只有经过司法确认或转化为法院判决、仲裁裁决才能在我国执行，因此，我国没有国际商事和解协议的执行通道。目前，我国正在推进制定民事强制执行法，现行立法草案也没有关注国际商事和解协议直接执行机制。如果要在我国建立对接《公约》的国内执行机制，将对我国现在和未来民事执行制度产生新挑战。

第二，调解更强调意思自治在纠纷解决中的作用，当事人既可以对权利义务进行处分，也可以简化或省略事实认定和法律适用过程，如此，大大增加了和解协议中事实和法律适用过程的审查难度。《公约》第4条和第5条将和解协议执行审查事由严格限制在真实性和拒绝准予救济的10种情形，但无法防止当事人虚构实体权利义务关系损害第三人的“虚假调解”。如何统一国际商事和解协议执行审查标准并防范虚假调解，应成为我国关注的重点。

第三，《公约》放弃了调解地和来源地，实现了国际商事和解协议“去国籍化”，但也产生了以下风险。其一，国际商事和解协议没有国籍，执行地只有否定和解协议在本国执行的权力，而无权撤销或宣布和解协议无效。和解协议不仅丧失了调解地所赋予的合法性与国际礼让基础，还要饱受效力冲突和平行程序的袭扰。其二，国际商事调解普惠执行机制为非缔约方当事人提供了“搭便车”的机会。由于《公约》不允许互惠保留，缔约方不得不承担更多国际执行义务并承受“案件国际转移”风险，这种不均衡的国际合作模式容易滋长执行地主义和执行地法主义，不利于《公约》的长远发展并减损我国批准《公约》后的国际利益。

（四）《公约》的保留

《公约》第8条第1款规定两项保留：一是政府及其公共实体保留，即缔约方政府机构或代表政府机构的任何人均可在声明规定的限度内不适用《公约》，但没有明确相关概念的判断标准和范围；二是当事人选择适用（opt-in）保留，要求当事人已同意适用本公约。除上述明确的授权外，《公约》不允许作出其他任何保留，如缔约方之间不得作出互惠保留。

《公约》的两项保留涉及国有企业认定和我国商事和解协议执行利益，我国应对以下问题予以重视：

第一，“公共实体”中的国有企业认定。自2008年以来，我国标准钢管、非公路用轮胎、薄壁矩形钢管以及复合编织袋等产品相继被征收反倾销和反补贴税，我国对此诉诸WTO争端解决机构（US-Anti-Dumping and Countervailing Duties，DS379）。其中，最为重要的问题即国有企业是否属于WTO《补贴与反补贴措施协议》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures）第1条第1款规定的“公共机构”。

上诉机构将“公共机构”解释为“必须拥有、行使或授予政府权力的实体”，但没有明确国有企业是否属于“公共机构”，为其他国家对我国展开反补贴调查留下罅隙。并且，我国正在积极推进GPA谈判，国有企业是“其他实体”出价清单的关键。由于《公约》无意免除国有企业的适用，我国在执行国际商事和解协议时难免遇到国有企业问题，而相关结论有可能被作为先例运用于WTO和GPA谈判，影响我国参与国际社会的行为和结果。

第二，国有资产流失风险。《公约》促进了国际商事和解协议的跨境执行，使调解成为国际主流的纠纷解决方式。但对我国而言，国有企业参与调解面临巨大的两难困境：一方面，部分国有企业因其内部管控和责任制度等原因对选择调解存有顾虑，认为选择批准《公约》将使国有资产流失的风险大大增加；另一方面，不批准或不遵守《公约》又使我国面临与国际化背道而驰的处境，不利于发挥调解维护我国国有企业利益的作用。如何在防范国有资产流失的同时消除国有企业对调解的顾虑，将是我国面临的又一考验。

第三，选择适用机制对《公约》适用范围的限制。《公约》第8条第1款（b）项设置了当事人选择适用机制，但其实际意义并不大。在国际商事调解中，自动适用机制和选择适用机制的适用都离不开当事人合意选择。即使没有规定，当事人也能排除适用《公约》。与自动适用机制不同，选择适用机制允许当事人作出第二次选择，相当于赋予当事人事后排除适用《公约》的权利。这种事后排除的方式不仅增加了当事人选择的机会成本，还减少了当事人的救济途径，限制了《公约》的适用范围。例如，当事人没有意识到需要选择适用《公约》或者无意中没有选择适用《公约》，该保留将排除适用《公约》。

我国批准《公约》的立场抉择

我国商事调解制度刚刚起步，短期内不具备批准《公约》的条件。但从长远看，我国具有批准《公约》的必要性和可行性，应选择批准《公约》。

（一）批准《公约》的动力来源

第一，批准《公约》有助于我国参与构建新型国际民商事纠纷解决新秩序，促进国际统一大市场的形成和发展。市场经济全球化使国际商事活动跨越国家或地区边界，形成不分畛域的国际统一大市场。其中，统一的产权保护、明确的交易规则和高效的争端解决机制是国际商事交往的关键。由于全球法律冲突的客观存在，导致产权保护和市场交易缺乏统一的实体法规则。而且，国际统一实体规则的形成是一个漫长的过程，各国法律冲突也很难在短期内消除。与之相比，权利救济具有更强的现实可期待性。

基于此，国际社会致力于构建法院判决、仲裁裁决与和解协议的全球流动和跨境执行体系。1958年《纽约公约》建立了国际商事仲裁裁决跨境执行体系；2019年海牙《承认与执行外国民商事判决公约》确立了国际民商事判决统一流通规则；2020年《新加坡调解公约》正式生效，弥补了国际商事和解协议全球执行的短板。自此，国际民商事纠纷解决体系形成司法、仲裁和调解并驾齐驱之势。批准《公约》有助于矫正被损害的国际民商事交易关系，维护我国当事人合法权益，推动构建新型的国际民商事纠纷解决新秩序，促进国际统一大市场的形成和发展。

第二，批准《公约》有助于推动我国商事调解制度完善和现代化转型。我国正处在经济和社会发展转型时期，社会经济纠纷呈爆发式增长，司法诉讼面临巨大压力。2021年中央全面深化改革委员会第十八次会议强调要加强诉源治理，把非诉讼纠纷解决机制挺在前面。调解是我国传统的纠纷解决和社会治理方式，蕴含着“以和为贵”的儒家哲理，与现代调解快速解决纠纷和维护良好合作关系的价值不谋而合。

目前，我国商事调解面临解纷理念与社会治理转型还不同步、商事解纷机制与相关法律制度衔接还不紧密、商事解纷方式与诉讼机制对接还不畅通、商事解纷供给与多元解纷需求还不平衡、商事解纷机制与复杂的涉外商事纠纷还不适应等问题，如何构建具有中国特色的涉外商事调解制度成为当前亟须解决的现实问题。《公约》的生效标志着国际商事调解迈向制度化和统一化，给我国商事调解制度改革提供了可资参考的样本。

考虑到我国已经建成体系完善、功能完备、运行规范的调解制度，贸然批准《公约》有可能会对我国未来商事调解制度改革产生难以逆转的副作用。因此，我国需要进一步评估《公约》对我国的影响，通过“先行先试”设置一定制度缓冲。在此过程中，逐步完善我国涉外商事调解制度，破解中国传统“和稀泥”“压迫式”“封闭式”“背靠背”“法外任性式”调解所筑成的时空藩篱，推动我国商事调解制度的现代化转型。

第三，批准《公约》有助于全面提升我国涉外商事纠纷解决的体系功能，推动我国制度型开放体系建设和外向型经济发展。《公约》的生效使国际商事调解具有独立的法律地位和救济功能，提升了国际商事纠纷解决的体系功能。

首先，国际商事调解的发展可以疏减诉源，减少我国涉外司法事审判压力并释放司法活力，实现司法审判职能的转型与提升。其次，商事调解“一揽子”解决争议的方式避免了司法诉讼中管辖、时效、主体资格、证据、法律适用和程序法定化所产生的司法审判负担，从而将法院从繁重的司法审判工作中解放出来，节省的司法资源也可以投入更加高效的司法活动。再次，商事调解和仲裁同样是民间化和市场化的纠纷解决方式，商事调解的发展在一定程度上将吸取仲裁案源，刺激仲裁机构提升自身竞争力，从而形成调解、仲裁和诉讼相互竞争、相互激励的纠纷解决格局。最后，高效的纠纷解决机制有助于快速解决纠纷并降低交易成本，优化我国法治化营商环境，推动我国制度型开放体系建设和外向型经济发展。

（二）批准《公约》的可行性

第一，我国商事调解制度与《公约》不存在法律上的根本冲突。

其一，尽管我国立法及司法与《公约》关键条款存在一定差距，但我国商事调解制度刚刚起步，商事调解制度的“后发优势”为其改革预留了较大空间。

其二，“国际性”和“涉外性”的标准界差使《公约》在适用范围上有所差异，但自贸区、自贸港纠纷可以被剥离，外国和解协议案件也可以被广义的“涉外性”所涵盖，二者不存在标准上的根本冲突。

其三，尽管我国没有国际商事和解协议效力的制度基础，但《公约》主要涉及国际商事和解协议而非国内和解协议，因此，国际商事和解协议效力体系与国内和解协议效力制度之间的冲突并非不可调和，内外有别的双轨制可以在不改变国内调解制度的前提下，为我国涉外商事和解协议效力的体系构造提供空间。

其四，从我国司法和仲裁实践看，无论我国是否批准《公约》，出于对内部管控制度以及自身责任等因素的考量，国有企业通常也不会在司法或仲裁程序中选择调解。批准《公约》不是影响国有企业选择调解的根本原因，也不是解决该问题的最关键之所在。要从源头上消除国有企业参与调解的顾虑并防范国有资产流失，需要我国结合国际规则和我国国情尽快明确国有企业的认定标准，健全国有企业选择调解的决策、评估和免责机制，并通过公共政策保留维护我国国家和社会根本利益。

其五，《公约》冲击我国调解制度的主要原因在于我国商事调解制度不成熟。随着我国商事调解制度立法及司法的逐步完善，单行的商事调解立法和内外有别的双轨制立法模式可以有效阻断《公约》对我国产生的不利影响。

其六，《公约》第5条设置了拒绝准予救济事项，阻断事由在一定程度上可以减少《公约》对我国的冲击。尤其是公共政策条款的适用，能够保障我国国家利益和社会公共利益免受侵害。

第二，离岸案件涌入和“案件国际转移”的风险将随着我国涉外法治完善而逐渐被化解。

其一，国际私法的连接点不是单一、固定的，不存在“一劳永逸”的法律本座。只要离岸风险在合理的控制范围以内，应当容许《公约》第1条第1款“营业地”保持一定延展性。

其二，和解协议的跨境执行风险与仲裁裁决类似，如果以外国仲裁裁决在我国的执行为参考，我国每年受案量为10件左右。据此类推，国际商事调解离岸案件和“案件国际转移”的风险仍然处于我国可接受的范围之内。

其三，离岸案件和国际转移案件并非与我国毫无关联，至少要在我国存在可供扣押或执行的财产，即该离岸案件和国际转移案件与我国存在某种最低程度上的管辖联系。在此情况下，即使我国不批准《公约》，当事人也能通过“舍近求远”的方式寻求司法或仲裁救济。既然如此，还不如直接执行当事人的和解协议。

其四，从司法管辖的角度看，《公约》取消调解地和来源地并允许案件向友好执行地转移，在一定程度上会压缩缔约方的执行管辖范围。对我国而言，《公约》的确会对我国司法管辖产生一定冲击，但这只是我国涉外纠纷解决吸引力不足的投影。因为如果我国已成为国际商事争议解决的“优选地”，当事人可以直接选择在我国解决纠纷，而非等到执行阶段才向我国申请执行。

实际上，“案件国际转移”缘于当事人对特定执行地的偏好，同时反映出执行地对当事人的吸引力。在全球司法竞争中，强化对当事人的程序保障，提升本国争议解决能力和效率，成为各国吸引当事人到本国机构解决争议，并借此提升本国司法国际竞争力的重要举措。正因如此，我国正逐步推进涉外民商事立法和司法改革，全面提升我国涉外纠纷解决的公信力、竞争力和国际影响力，从而将我国打造为国际争议解决的“优选地”。

“案件国际转移”虽然会增加我国法院的执行负担，但也提供了我国维护国际民商事秩序和展现涉外司法形象的重要契机。在国际商事和解协议的管辖和执行上，一味收缩管辖权的做法虽然可以减少本国负担，但并不利于保护国际民商事主体的合法权益和国际民商事交往秩序。因此，我国应以更加开放包容的态度对待当事人选择执行地的做法。在经济全球化和区域经济一体化的进程中，尊重并保障当事人选择执行地的权利，不仅是顺应国际商业发展的需要，也有助于彰显我国对外开放的大国形象。

第三，国际商事和解协议执行机制与我国涉外民事执行制度具有兼容性。

其一，我国生效法律文书强制执行权在法院，国际商事和解协议在我国最适合的执行机关也是具有司法执行权的法院。和解协议执行权与我国涉外民事执行权具有同一性，不存在根本冲突。

其二，我国法院享有司法审核权，和解协议的执行审查与我国司法审查制度具有兼容性。国际商事和解协议执行审查报核制度有助于统一司法审查裁判尺度，预防调解中的非法定化风险和虚假调解的发生。

其三，国际商事和解协议直接执行机制虽然加重了我国法院执行审查负担，但与司法诉讼相比，调解通过当事人意思自治实现纠纷的“一揽子”解决，节省了当事人纠纷解决成本和司法审判资源，使纠纷解决更加高效、便捷和低成本。

其四，国际商事和解协议执行审查的难点在于争议事实和法律适用过程。但是，调解程序的目的不是保障当事人辩论权，而是促成和解协议的达成。和解协议的效力主要限于主文部分，理由部分的争议事实认定和法律适用过程没有法律约束力。根据《公约》第5条规定，和解协议执行审查的重点也在主文事项，而非争议事实认定和法律适用过程。

我国批准《公约》的主要对策

批准《公约》牵扯我国商事调解制度改革和修法等重大问题，我国必须妥善处置《公约》关键条款，积极创造批准的条件和时机，做好批准前的试行和准备工作。

（一）对《公约》关键条款的处理

1.对适用范围的界定

第一，在“国际性”的认定上，自贸区、自贸港纠纷原本就是我国涉外规定的例外情形，如果将其从涉外民事关系中剥离出来，也算是对我国既有涉外民事关系法律规定的回归。广义上的涉外因素不仅包括与我国法律体系及其之外的其他法律体系均有联系的情形，还包含与我国法律体系无联系但与其他法律体系有联系的情形，例如外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行。因此，外国和解协议在我国的执行不存在管辖权上的障碍。对此，我国可以将“营业地”作为判断和解协议是否具有“国际性”或“涉外性”的依据。但是，为防止《公约》风险向国内蔓延，我国应通过内外有别的双轨制对冲《公约》的不利影响。

第二，在“营业地”的判断上，我国《民法通则》及其司法解释规定，法人营业地以主要办事机构所在地为住所；当事人有两个以上营业地的，以最密切联系的营业地为准，当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准。生效后的《民法典》第63条只保留了法人住所标准，但2010年《涉外民事关系法律适用法》第41条规定了最密切联系原则，因此，我国“营业地”的判断标准与《公约》基本一致。“营业地”的判断有可能产生法律适用的复杂性和结果的不确定，但这是意思自治发展的必然结果。要提高“营业地”的确定性，需要加强我国涉外法治建设，提高我国域外法查明能力和精准适用法律的水平。

第三，在“商事”的界定上，《公约》尚未将外国投资者与东道国投资纠纷纳入适用范围，该问题暂时也不会影响到我国对《公约》的批准。国际社会正在关注国际投资调解和国际投资法庭等问题，外国投资者与东道国投资纠纷将来也未必会被《公约》吸收。如果我国已批准《公约》，且《公约》有意纳入外国投资者与东道国投资纠纷，我国有权进行表决。

基于此，该问题可留待嗣后解决。关于与“商事”所关联的国有企业认定问题，我国可以在第8条第1款（a）项保留中加以处理。关于“商事”范围的界定，联合国国际贸易法委员会2018年《国际商事调解示范法》第1条第1款脚注部分已对其进行解释，该规定与我国1987年《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第2条的规定基本相同，“商事”的范围包括“由于商业性质的所有各种关系而发生的事项，无论这种关系是否属于合同关系”。

第四，在“经调解”的处理上，为消除融合调解产生适用争议并与《公约》第8条第1款第（b）项当事人选择适用机制相衔接，我国应区分谈判、调解、仲裁和司法诉讼程序，通过设置“岔路口”条款，明确机制转换和程序变更的性质和效力，避免和解协议被误认为具有其他可执行性而被拒绝准予救济。在此过程中，需要构建个人调解的制度基础，赋予中国涉外商事调解独立的法律地位和救济功能。

2.对法律效力的协调

司法裁决正当化的根据在于赋予纠纷主体以当事人地位，在程序对等的基础上，对作为诉讼标的权利关系存在与否展开辩论，并保障其事实诉讼的权能与机会。与诉讼不同，调解是合意型纠纷解决方式，缺乏诉讼或仲裁中的程序保障。尤其是在国际法律冲突背景下，不同法律体系的实体法和程序规则都会影响和解协议法律效力的认定。

如果承认国际商事和解协议终局效力有可能产生和解协议效力冲突。为平衡和解协议的国际效力和各国法律冲突，应对和解协议的文书结构进行分解并根据不同内容赋予其法律效力。和解协议与生效判决类似，主要由主文和理由构成。根据既判力理论，应赋予和解协议的主文以终局效力。

和解协议主文的终局效力包括两种效果：一是对当事人而言不得重复起诉；二是对纠纷解决机构而言要“一事不再理”。由于裁决主文具有终局效力，为保障当事人权利的顺利实现，我国应赋予和解协议强制执行力。此外，和解协议的主文是法律涵摄要件事实的结果，但因调解的灵活性和程序的非正式性，和解协议理由部分的事实是由当事人行使处分权而形成的处分性事实，这种处分性事实没有经过当事人充分行使辩论权，不宜承认和解协议中预决事实的法律约束力。

3.关于执行机制的构建

国际商事调解和仲裁的执行具有极大的相似性。我国可以在民事执行制度的基础上，参考国际商事仲裁，建构与《公约》对接的国内执行机制。

具体而言：（1）执行机构。参照国际商事仲裁裁决在我国承认与执行的有关规定，国际商事和解协议应向被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请。

（2）执行申请要求。根据《公约》第4条规定，作为执行机构的中级人民法院可以要求当事人出具：①由各方当事人签署的和解协议；②显示和解协议产生于调解的证据。

（3）拒绝准予救济的审查程序。参照国际商事仲裁执行审查机制，国际商事和解协议的执行审查机构是中级人民法院。根据《公约》第5条规定，拒绝准予救济的情形包括当事人行为能力、和解协议效力、和解协议内容的终局性和确定性、调解员行为的正当性、执行地公共政策和可调解性等10种情形。

（4）拒绝准予救济的报核制度。与国际商事仲裁相同，国际商事和解协议的执行具有较高的专业性和复杂性。为统一司法裁判尺度，我国可以将仲裁司法审查报核制度引入调解，要求各级人民法院在作出否定性裁定时，逐级上报至最高人民法院，待最高人民法院答复后方可作出拒绝准予救济的裁定。

（5）执行程序。参照《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（法释〔2018〕5号），国际商事和解协议的执行程序应采取“审执分离模式”，由中级人民法院涉外庭进行执行审查。只要和解协议不违背我国基本法律、公共政策，人民法院应当裁定执行。

（6）并行申请或请求。根据《公约》第6条，当存在有可能影响到《公约》第4条正在寻求的救济时，应赋予人民法院暂停作出决定和要求另一方当事人提供适当担保的权能。

（7）第三人权利救济机制。为减少虚假调解所产生的危害，国际商事和解协议的执行可结合我国民事诉讼中的第三人执行异议之诉，赋予利害关系人相应救济权。

4.对保留的取舍

在政府及其公共实体保留的取舍上，如果我国作出保留，既不利于我国政府及其公共实体以商事主体参与国际商事活动，也迫使我国必须作出国有企业是否属于“公共实体”的认定。如果不作保留，政府及其公共实体的国家行为可以根据《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第2条第1款（b）项规定主张主权豁免，因此，从实际效果上看，第一项保留对我国的意义并不大。但是，考虑到我国参加《纽约公约》时的商事保留以及批准《公约》可能给我国法院带来的执行压力，我国可采用折中的处理方法，即在《公约》的试行初期，先作出保留，待充分评估该项保留对我国的影响后再行决定是否作出保留。

在当事人选择适用保留的抉择上，《公约》在建立国际商事和解协议执行机制时并没有排除其他救济渠道，只有和解协议存在其他救济途径时才会触及“岔路口”条款。然而，国际商事和解协议的执行机制与其他救济途径不是“非此即彼”的互斥关系。而且，当事人选择适用机制会削弱当事人的救济权能并缩小《公约》的适用范围，不利于当事人权益保障和《公约》发展。基于上述理由，我国不宜作出该项保留。

（二）批准《公约》的条件和时机

从长远看，我国应批准《公约》，但就我国商事调解制度的现状而言，批准《公约》的条件和时机还不成熟。

1.我国涉外商事调解制度的改革和完善需要一定周期

我国没有与《公约》相匹配的商事调解制度，现行立法及司法与《公约》核心要求不同，批准《公约》涉及我国调解理念和制度转型，需要妥善处理适用范围、法律效力、执行和保留等关键问题。我国商事调解制度改革、执行机制构建、立法完善等重大问题不可能一蹴而就，需要较长的准备期和缓冲期。此外，我国商事调解配套制度不完善，缺乏成形的商事调解规则及调解员队伍，调解机构力量薄弱，商事调解组织建设不足，缺乏职业化的国际商事调解员队伍，构建与《公约》相适应的配套制度也需要一定时间。

2.我国涉外法治建设和当事人纠纷解决能力的提升需要一定时间

国际商事和解协议执行具有专业性、复杂性、特殊性和敏感性，涉及冲突法、准据法、外国法查明、庭审语言、证据审理和事实认定等环节。如果不能查明外国法，或无法克服法律适用的复杂性、语言、庭审方式等障碍，有可能导致和解协议无法获得执行。我国涉外法治起步晚、基础弱，且存在“一国两制三法系四法域”等特殊国情，需要统筹处理的事项较多。我国当事人的国际法治思维和纠纷解决能力还不强，调解机构的公信力和调解员队伍仍需建设，个人调解和执行机制有待构建。无论是与调解相关的涉外法治建设还是当事人纠纷解决能力的提升，都需要一定的时间。

3.《公约》国际影响力和普遍效力的取得还有待时日

尽管《公约》于2020年9月12日生效，但截至目前，已批准的国家只有10个，分别是白俄罗斯、厄瓜多尔、斐济、格鲁吉亚、洪都拉斯、卡塔尔、沙特阿拉伯、新加坡、土耳其、哈萨克斯坦。世界主要经济体欧盟、日本、加拿大没有签署《公约》，美国、印度、韩国已签署但尚未批准《公约》。

从签署和批准《公约》的实践看，世界主要经济体持观望态度，这在很大程度上说明，《公约》的关键条款还没有被绝大多数国家接受，其国际影响力还有待提升。《公约》的初衷是实现国际商事和解协议全球流通和跨境执行，但各国国际商事法治水平差异所产生的国际执行利益诉求也有所不同，导致各国在关键问题上有所分歧。

“案件国际转移”“离岸案件”“执行爆炸”“虚假调解”等风险难免使各国顾盼不前，要真正实现国际商事和解协议全球无障碍执行尚需时日。我国在批准《公约》的问题上，除要解决上述问题外，还应考虑我国利益诉求和《公约》普遍性效力的提升状况，尤其是在《公约》不允许作出互惠保留的情况下，我国更应关注未与我国签订双边条约和未与我国建立互惠关系的国家的批准情况。

4.《公约》保留的影响需要进一步评估

第8条第5款规定“根据本公约作出保留的公约任何当事方可随时撤回保留”。根据上述规定，《公约》允许缔约方随时撤回保留，这虽然打消了缔约方的后顾之忧，但是撤回保留于交存后6个月生效，《公约》无法消除撤回保留后的6个月对撤回方的影响。更重要的是，批准《公约》以及保留属于国家外交行为，盲目撤回保留的国家行为会影响该国国际形象。因此，无论是批准《公约》，还是作出或撤回保留，都需要各国认真研究后实施。对我国而言，我国需要评估现行法律制度与《公约》的匹配性，系统分析商事调解制度改革的可行性，仔细观察与我国存在重要经贸关系国家及其他国家对《公约》的立场，全面评估《公约》对我国产生的影响和风险，进而作出是否保留的最终决定。

总之，基于上述情况，我国应进一步评估《公约》对我国的影响，加强商事调解制度和涉外法治建设，为批准《公约》创造有利的条件与时机。

（三）批准《公约》前的试行

《公约》不允许缔约方作出除第8条第1款之外的任何保留，我国不得在批准后对《公约》采取限制适用等行为。为减少《公约》对我国的冲击并创造有利的批准条件和时机，我国可在批准《公约》前和国内法允许的范围内，通过试行《公约》的方式作出相应的制度调整和准备，探索建立与《公约》相适应的涉外商事调解制度。

1.司法先行：以司法解释为驱动

我国没有与《公约》相衔接的立法及司法程序，短期内难以建立与之相配套的法律制度，贸然对商事调解进行立法，有可能导致中国商事调解制度改革积重难返。现实可行的做法是以最高人民法院发布司法解释的方式推动《公约》在我国的试行。这样的试行方案既可以减少《公约》对我国现行法律制度造成的冲击，又能为《公约》在我国的落地提供法律依据和制度缓冲。

在具体实施上，考虑到我国国内调解制度相对成熟，而且《公约》对我国的影响主要集中在涉外立法领域，因此，我国应将关注的重点集中在涉外商事调解领域。最高人民法院可以在法律授权的范围内制定司法解释，探索建立与《公约》相适应的涉外商事调解制度，明确《公约》的适用范围、法律效力、执行和保留等事项。在试行过程中，进一步评估《公约》对我国产生的影响，总结立法和司法实践经验并形成立法草案，为我国将来制定商事调解立法奠定基础。

2.地方先试：以自贸区、自贸港为试点

自贸区和自贸港是我国制度型开放体系建设的重要基点，具有先行先试的制度优势。截至目前，我国共有20个自贸区和1个自贸港，集聚了专业的自贸区法院或法庭，并构筑了“一站式”的多元纠纷解决平台，具有开展《公约》试行的基础条件和制度弹性。在试行初期，我国可以采用指定管辖的方式，选择具有区际优势的深圳前海合作区和珠海横琴新区做试点，结合最高人民法院第一国际商事法庭和我国仲裁司法审查报核制度实践，实行“专属管辖、逐级报核”的试行方案。

具体而言：在深圳前海合作区和珠海横琴新区法院建立和解协议直接执行机制，专属管辖区际和香港国际调解院的商事和解协议执行案件，对拟作出否定性裁定的案件逐级上报至第一国际商事法庭（必要时报送至最高人民法院本部）复核。除此之外，在自贸区和自贸港内积极开展调解组织和人才队伍建设；鼓励我国商事调解机构开展国际业务，必要时引入境外调解机构入驻；深化调解制度改革，建立对接《公约》的国内执行机制；出台相关政策，培育中国商事调解市场，完善涉外商事调解及配套制度。

结语：从《公约》看中国商事调解的制度完善

近代以来，我国传统礼法秩序解体和司法诉讼观念的兴起一度使调解式微。我国调解经历了“调解为主—着重调解—调判结合、优先调解—规范调解”的制度演变，形成了马锡五审判方式、“枫桥经验”等极具特色的创新实践。然而，内生型的中国调解（尤其是民间调解）没有摆脱对熟人社会的依赖，阻碍了我国调解像司法诉讼和仲裁一样获得普遍的适用。

自20世纪以来，西方国家兴起了“调解再兴运动”，建立在国家法治基础上的调解突破了传统熟人社会的封闭性，实现了调解制度的现代化转型。《新加坡调解公约》的生效，更是为商事调解的发展提供了国际法治保障。尽管《公约》的国际影响力和普遍效力有待提升，部分条款带有明显的折中性，但从长远看，《公约》必定引发全球商事纠纷解决规则和各国商事调解制度变革。我国调解是以人民调解为主的大融合调解模式，商事调解尚不具有独立的法律地位和救济功能，严重制约了商事调解化解社会经济纠纷的功能。在《公约》背景下构建具有中国特色的商事调解制度，是因应我国制度型开放体系建设和经济社会发展的迫切需要。

从《公约》看中国商事调解制度改革，我国应构建独立的涉外商事调解制度，通过内外有别的双轨制阻断《公约》风险向国内蔓延。

在具体实施上，首先，对适用范围进行界定，明确“国际性”“营业地”“商事”“经调解”的概念和规则；其次，对和解协议的法律效力进行强化，赋予其强制执行力和终局效力，允许和解协议跨境执行并阻断后诉；再次，参考仲裁裁决执行和司法审查报核制度，建立与《公约》相适应的国内执行及审查机制；最后，根据我国国情对政府及其公共实体、当事人选择保留机制进行取舍。由于我国商事调解制度刚刚起步，短期内难以建立与《公约》相匹配的法律制度，为促进《公约》在我国的批准和实施，应积极创造批准的条件和时机，通过“先行先试”的方式作出相应的制度调整和回应，探索建立具有中国特色的现代化商事调解制度。中

来源：中国法律评论