「美国研究」潘锐 熊莉：双层博弈视角下美国投资者-国家争端解决机制的演进

潘锐 熊莉：双层博弈视角下美国投资者-国家争端解决机制的演进

作者：潘锐，来自复旦大学美国研究中心；熊莉，来自中国农业银行上海市分行

来源：《美国研究》2019年第3期；一带一路百人论坛

微信平台编辑：周悦

引子

美国投资者-国家争端解决机制的演进, 经历了借鉴国际通行解决方案、强调投资者权益、在投资者和国家之间寻求平衡这三个阶段。

美国投资者-国家争端解决机制是经过国际和国内两个层面的主要行为体博弈而形成的, 不仅在一定程度上受到谈判国的制约, 更受到美国国内利益集团、国会议员和非政府组织的影响。

美国投资者-国家争端解决机制赋予投资者大量权益, 是美国国内法在海外投资领域的体现, 是美国投资和贸易政策的重要组成部分, 服务于美国的全球经济战略, 并在无形中给予美国政府和企业政治和经济领域的主动权。

其发展趋势表现为在投资者和国家间寻找某种平衡。

作为全球重要的贸易和投资国, 美国私人投资者 (特别是跨国公司) 在全球范围内拥有广泛的投资利益, 并因此产生国际投资争端。美国对此的回应是创设国际机制予以应对, 《解决国家与他国国民间投资争端公约》 (Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States, 下文简称《华盛顿公约》) , 以及解决投资争端国际中心 (International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID) 由此应运而生。作为《华盛顿公约》的创始成员国, 美国一直是投资者-国家争端解决机制的坚定支持者。不仅如此, 为了防止美国投资者的利益在外国遭遇政治风险, 美国自20世纪70年代末开始在其主导的双边投资协定中加入投资者-国家争端解决条款, 给予投资者状告东道国政府的权利, 并在90年代将其对投资者的保护推向极致, 即在《北美自由贸易协定》中增加了给予投资者最高程度保护的条款, 由此形成了激进的美国投资者-国家争端解决机制。但在随后的实践中, 美国发现了给予投资者过度保护的弊端, 随即在相关机制中增加了限制投资者仲裁的条款, 同时将投资者保障条款具体化。

国内外学界对投资者-国家争端解决机制已进行了多方面的研究。美国学者通过分析具体的自贸协定案例来阐述美国与发达国家达成的投资者-国家争端解决机制;或从该机制对美国国内的影响出发来探讨其改革的重点;或关注该机制对政府公共政策的影响, 认为它将导致国家的监管权特别是对公共健康的监管权被侵蚀;或分析该机制对南北关系的影响, 认为即使存在双边投资协定保障, 在具体实践中由于东道国不配合, 也会出现难以仲裁的局面;或聚焦该机制的弊端和不良影响, 提出并尝试论证替代机制出现的可能性。中国学者主要通过具体案例来分析美国投资者-国家争端解决机制, 如研究区域贸易协定中争端解决机制的晚近发展、投资者-国家争端解决机制对东道国环境规则制定的影响;从国际投资法的视角审视东道国的公共利益规则;以《北美自由贸易协定》 (North American Free Trade Agreement, NAFTA) 的投资者-争端解决机制为出发点, 研究国际争端解决机制的发展。然而, 国内外学者对于美国投资者-国家争端解决机制的演变研究不多, 尚无从国际政治经济学视角进行分析的相关研究成果。

本文将引入双层博弈理论, 研究美国投资者-国家争端解决机制40年来的演变, 考察美国相关国内和国际利益集团的互动, 以期了解美国投资争端解决方式演变的原因、路径和走向, 在中美双边和多边贸易谈判中更好地掌握美国政府的意图和利益诉求, 维护自己的权益;同时发展双边与多边投资者-国家争端解决机制, 进一步参与到全球性投资争端解决机制的创制之中。

一 美国在双边投资协定中植入投资者-国家争端解决机制

投资者-国家争端解决机制的主体分别为私人和国家。国家是公认的国际法主体和最主要的国际关系行为体, 私人一般不具有国际法主体的资格, 同时在国际关系中的地位不如国家那么重要。如果没有处理投资者与东道国政府争端的机制, 投资者的母国将会经常被卷入到争端之中, 包括以外交保护的形式卷入, 或者以经济制裁的手段将本国投资者同东道国之间的投资争端上升到国家层面的外交争端。所以, 该争端解决机制的产生具有现实意义。

自建国起, 美国一直保持着通商的传统, 投资者-国家争端解决机制的雏形也开始慢慢形成。在1794年美国和英国签署的《杰伊条约》 (Jay's Treaty) 中, 美国就提出了用特殊法庭来处理投资者与投资对象国之间的争端。为了缓解英国投资者对美国独立后的国内局势的担忧, 美国同意设立国际仲裁法庭来处理英国债权人的债权, 以保证当债权人无法获得或受到不公正的司法待遇时可以得到全额赔偿。由此可见, 美国从其诞生之时起就非常重视贸易通商, 并注重对投资者权益的保护, 《杰伊条约》已经具备投资者-国家争端解决机制的雏形。

第二次世界大战后, “马歇尔计划”的实施使美国一跃成为西方最大的债权国, 美国商品有了更广阔的海外市场。在某种意义上, “马歇尔计划”也体现了美国投资者-国家争端解决机制的基本原则。“马歇尔计划”不仅包括援助西欧经济的条款, 还包含着保护美国投资者权益免受西欧政府侵害的条款, 以保证美国投资者享受西欧国家投资者同等权益。1965年, 在美国主导的世界银行创制下, 《华盛顿公约》在美国首都华盛顿开放签字, 并于1966年生效。根据该公约, 解决投资争端国际中心宣告成立, 成为世界上第一个解决外国投资者与东道国政府之间投资争端的国际性仲裁机构。该机构的出现弥补了原有的从国家层面解决投资者和东道国争端的缺陷, 同时为投资者海外投资提供了权益保护。美国作为主要创制国, 公约确立的争端仲裁机制集中反映了其利益诉求。美国主要依据公约的相关条款和程序, 来解决美国卷入的投资者-国家争端。不过, 《华盛顿公约》要求投资者须在“用尽当地救济”之后才能将争端提交解决投资争端国际中心, 从而给予作为投资接受国的发展中国家以较大的回旋余地。

自20世纪70年代末开始, 美国通过在双边投资协定中加入投资者-国家争端解决机制的方式对其相关政策进行了调整, 调整后的政策核心在于不必用尽当地救济即可按照任何争端解决程序提交仲裁。在与埃及、巴拿马、摩洛哥、扎伊尔、喀麦隆、孟加拉、塞内加尔、土耳其、格林纳达等发展中国家展开的双边投资协定谈判中, 美国一改其以往在《华盛顿公约》时期的立场, 主张投资者、东道国以及第三方之间可以通过仲裁解决彼此的争端, 在征得东道国同意后, 可以按照任何争端解决程序提交仲裁, 并认为用尽当地救济有时是不必要的。

20世纪80年代末、90年代初, 伴随着苏联解体和东欧国家倒向西方, 美国开启了第二轮双边投资协定的谈判。出于意识形态以及经济利益方面的考虑, 美国重新承认了当地救济原则。通过谈判, 美国与波兰、罗马尼亚、哈萨克斯坦、捷克、斯洛伐克、吉尔吉斯斯坦等前苏联与东欧国家以及阿根廷、刚果 (布) 、突尼斯等国签订了双边投资协定。这一时期美国签订的双边投资协定中投资者-国家争端的解决办法比较简单, 不涉及具体条款, 只是概述投资者可以提起国际仲裁来解决投资者与国家之间的争端, 并承认了当地救济原则, 如《美国-哈萨克斯坦双边投资协定》 (US-Kazakhstan Bilateral Investment Treaty) 就接受了当地救济办法条款。国会对此也采取了支持政策, 并未要求行政部门修改投资者-国家争端解决方法, 并迅速批准了这些双边投资协定。

美国之所以在双边投资协定中加入投资者-国家争端解决机制, 主要是由国内层面的原因决定的, 同时也离不开有利于美国的国际环境。

首先, 美国国内层面的原因。第一个原因是政府行政的需要, 即快速解决投资者和东道国争端的需要导致了美国在早期签订的双边投资协定中加入了该机制。

美国签订双边投资协定的出发点是为了保护美国公民和公司在其他国家的投资。美国贸易代表谈判的直接目标就是将投资争端非政治化, 并减少接受投资的国家对外国企业经营的干涉, 给予外国投资者与本国投资者相同的权利。在没有签订双边投资协定前, 如果发生了投资者与东道国的投资争端, 投资者大多需要将争端提交到东道国法庭, 而美国政府很有可能被迫卷入到这种纠纷中, 将争端上升到外交层面。这就不可避免地导致政府的外交活动处于被动, 无论回应与否都影响美国与这些东道国国家的外交关系。而投资者-国家争端解决机制则规定了仲裁庭的裁决时限, 与外交保护相比, 仲裁显得更加高效, 由第三方仲裁可以减少国际社会对美国的疑虑。第二个原因是体现跨国公司的利益诉求。美国投资争端解决方法的出台是许多行为体长期参与和博弈的结果。早期出台的争端解决机制主要是为了维护美国政府、大型跨国公司的利益, 帮助美国投资者打开海外市场。由于美国早期的投资协定都是与发展中国家签订的, 这些发展中国家没有实施对私人投资采取开放、透明和不歧视政策的市场经济体制, 无法为美国投资者提供其需要的高水平的保护。投资者由于担心自己的投资被东道国国有化或征收, 或者政府出台的政策影响其经营活动, 便进行积极的游说, 将保护投资者权益的理念传递到政府部门。美国的跨国公司非常看重政府在双边投资协定中纳入该机制, 并积极利用该机制维权。1993年, 美国制造贸易有限公司 (American Manufacturing & Trading, Inc.) 向扎伊尔政府 (现刚果民主共和国) 发起了仲裁要求, 并将仲裁提交到了解决投资争端国际中心。这是第一个根据美国双边投资协定中的投资者-国家争端处理办法提交的仲裁申请。自此以后, 美国企业开始绕过东道国法院, 不断借助双边投资协定来向缔约国发起仲裁, 以保障自己在东道国的权益。

其次, 国际层面的原因。美国第一轮双边投资协定的缔约国都是发展中国家, 对美国投资具有巨大需求, 美国便利用这一机会开始推广其投资争端解决制度。由于早期的投资者-国家争端解决机制基本照搬解决投资争端国际中心的仲裁条款和程序, 基本保留了当地救济原则, 给予了东道国主动权, 且《华盛顿公约》是发达国家和发展中国家在协商一致的基础上形成的, 因此, 这些发展中国家没有反对在双边投资协定中加入投资者-国家争端解决机制。而美国第二轮投资协定谈判是在冷战结束的背景下展开的, 美国已成为唯一的超级大国, 发展中国家接受美国提出的投资者-国家争端解决机制是在当时的国际形势下做出的理性选择。而且, 美国在谈判中使用的双边投资协定范本, 普遍被认为是一种“要么接受, 要么走开”的谈判, 某种意义上甚至不是平等主权国家间的谈判。

二 《北美自由贸易协定》强化投资者-国家争端解决机制

克林顿政府时期, 美国大规模展开了双边以及区域自由贸易协定和投资协定谈判, 一共与17个国家签订了双边投资协定, 与约旦签订了自由贸易协定, 与加拿大、墨西哥签订了《北美自由贸易协定》。除了与约旦的自由贸易协定之外, 所有双边投资协定和《北美自由贸易协定》都将投资者-国家争端解决机制纳入其中。

从总体上看, 双边投资协定中的投资者-国家争端解决机制基本上延续了以往的内容, 对条款仅做了少量修改, 如将争议事件的有效期由原来的六个月缩短为三个月, 规定东道国有义务接受投资者提出的仲裁申请, 并配合投资者共同提出仲裁等。然而, 同期签订的《北美自由贸易协定》所包含的投资者-国家争端解决机制是有史以来最为激进的, 不仅全盘继承了20世纪80年代的投资争端解决机制, 更增添了大量符合美国利益的新内容。

1994年1月, 美国、加拿大、墨西哥三国签署的《北美自由贸易协定》正式生效。该协定包含大量加强区域内投资的条款, 例如外国投资者拥有国民待遇, 可以通过发起仲裁申诉向东道国征收投资的行为提出赔偿仲裁申请等。对于美国投资者而言, 《北美自由贸易协定》无疑是成功的, 其特别之处在于专门设置了第11章“投资”, 超越了美国以往的投资保护力度。该章一共分成三个小节:A节对投资涉及的相关概念 (如待遇标准、业绩要求、征收和补偿等) 进行了专门的规定;B节对投资者-国家争端解决机制的具体程序进行了阐述;C节则对投资者-国家争端解决办法涉及的概念给出了定义。这三节共同构成了《北美自由贸易协定》投资者-国家争端解决模式, 赋予了投资者广泛的实体性和程序性权利。

为了更高效地解决投资争端, 《北美自由贸易协定》对解决投资争端国际中心的仲裁规则进行了创新性改造, 让投资者争端解决机制最大限度地倾向于投资者。这些改造包括:

1.在具体法律适用上直接将国内法排除在外

《北美自由贸易协定》第 11章第1131条规定:仲裁应当依据本协定和可适用的国际法规对正义事项做出裁决。显而易见, 该协定将国际法凌驾于国内法之上, 将国际法规和国际协定放在处理仲裁案件的中心位置。一般而言, 投资者和国家争端的解决原则主要依据双边协定、国际条约、国际习惯、国际公约以及国际公认的各国法律原则和判例, 同时还可参考争端国的国内法。但是, 《北美自由贸易协定》却将国际法权威放在首位, 由此可以看出美国制定该条款的用意在于保护本国投资者远离东道国的法庭, 用作为第三方的国际仲裁解决争端。由于美国对加拿大和墨西哥的投资大于两国对美国的投资, 所以美国设置此条款可增强其保护本国投资者投资利益的力度, 符合其经济战略。

2.仲裁的前提是彻底放弃对东道国的救济

《北美自由贸易协定》第11章第1116条和第1117条规定:当东道国违反协定规定的投资义务时, 投资者可由其直接或间接所有或由其控制的企业, 向《北美自由贸易协定》投资争端仲裁庭提出仲裁请求。而第1121条又规定, 提出仲裁请求的前提是放弃东道国救济。当事人的同意是仲裁得以进行的基础, 而三国批准《北美自由贸易协定》本身就意味着三个缔约国同意把投资争端提交仲裁庭。因此, 只要投资者就对东道国的索赔提出仲裁请求 (以行动表明同意遵照协定的程序进行仲裁) , 东道国就有义务接受仲裁庭的管辖。这就客观上简化了投资者向《北美自由贸易协定》仲裁庭提出仲裁申请的程序, 因为根据规定, 投资者完全可以绕过东道国法院直接提出仲裁。这有利于快速处理争端, 给了投资者对抗东道国的武器。对东道国救济的彻底放弃, 使得东道国主权受到极大的挑战。该规定意味着投资者无须用尽当地救济, 只要提交放弃当地救济的书面证明, 就可以直接提起对东道国的仲裁申请。按照国际法通用规则, 用尽当地救济原则是解决国际争端的基本准则, 可以被看作是一种对东道国主权的有效保护方式。但《北美自由贸易协定》第11章却放弃了通用的国际做法, 其部分原因是美国担心墨西哥法庭在处理争端时偏袒当地政府。所以, 该协定第1121条规定:投资者只要放弃其根据某一缔约方法律或其他争端解决方式在任一行政法庭或法院提出或继续诉讼的权利, 同意进行仲裁, 并提交放弃当地救济的书面证明, 就可以直接提起对东道国的仲裁申请。

3.对基本原则做有利于投资者权益的解释

作为投资争端的解决方案, 《北美自由贸易协定》的投资者-国家争端解决机制的首要任务就是明确投资者在东道国投资的基本权利, 例如提出投资者享有国民待遇、最惠国待遇和最低待遇标准。对这些基本原则进行解释是投资者-国家争端解决机制的重点。由于美国、加拿大和墨西哥分属发达国家和发展中国家, 所以在这些基本原则上它们各自的立场不同, 对具体条款的解释侧重点也不同。不同背景的仲裁员对这些规则的认知也存在不同的立场, 投资者可积极利用解释的空间来保障自身权利。例如在征收投资和补偿的问题上, 《北美自由贸易协定》第1110条规定, 任何成员国不得直接或间接将投资国有化, 或征收在其境内另一成员国投资者之投资, 或者对该投资采取相当于国有化或征收之措施。这体现了《北美自由贸易协定》禁止出现各种形式的征收和国有化的发生的初衷。仲裁庭可通过对间接征收的解释在一定程度上影响政府的政策选择, 墨西哥首当其冲受到冲击。与美国和加拿大相比, 墨西哥法律体系并不完备, 第三方仲裁机构因此可以影响墨西哥的政策制定, 从而颠覆了墨西哥一直坚持的独立自主原则。从19世纪末开始, 墨西哥就对致力于维护单方面保护外国投资者及其投资的做法提出了质疑,作为卡尔沃主义坚定支持者的墨西哥政府为了签署《北美自由贸易协定》, 不得不在投资者-国家争端解决机制上做出巨大让步。

《北美自由贸易协定》相对激进的投资者-国家争端解决机制的产生, 是美国国内与国际层面博弈的结果。

首先, 《北美自由贸易协定》投资者-国家争端解决机制的确立, 直接体现了美国的经济与外交战略。

在经济上, 美国政府推进北美自由贸易区的目的在于通过整合三国的优势资源, 保持和增强三国在与其他国家竞争时的比较优势——特别是美国在国际竞争中的比较优势, 进而形成正向示范效应, 促成更大规模的区域性超级经济联盟, 而不只是单纯地增加三国间的贸易往来。在克林顿政府看来, 解决三国之间的投资争端的解决机制是自贸区建设的重要组成部分, 并具有示范效应。该机制不仅能帮助美国投资者在海外竞争中得到更公平的待遇, 促进本国企业在加拿大和墨西哥的发展, 还能与美国的安全战略和人权战略结合, 达到影响合作国政府的目的。将经济与政治、人权挂钩是克林顿政府的外交特色。将投资者-国家争端解决机制纳入到与发展中国家的投资和贸易谈判中, 不仅可以维护投资者利益, 而且能借其影响合作国的政策制定, 特别是环保、公众健康等方面的政策制定。在这样的背景下, 激进的投资者-国家争端解决机制的出现也就不足为奇了。

其次, 以国会为代表的美国国内政治力量对经济发展和海外投资的重视, 给予了强调投资者权益的投资者-国家争端解决机制被接纳的空间。

民主党议员关心国际仲裁透明度、环境保护、劳工、民主等问题, 共和党议员则更关心企业家与跨国公司的利益, 而这正是投资者-国家争端解决机制所维护的。因此, 当国会对《北美自由贸易协定》进行投票时, 参议院共和党有34人投赞成票, 12人投反对票;民主党有27人投赞成票, 26人投反对票;众议院共和党有132人投赞成票, 43人投反对票;民主党有102人投赞成票, 156人投反对票。从参众两院的投票来看, 比起民主党议员, 在野党共和党议员们更支持《北美自由贸易协定》, 克林顿总统不得不与共和党合作来推动立法。造成这种局面的原因是《北美自由贸易协定》的条款符合美国大中型企业的利益, 而这些企业是共和党的天然支持者, 所以得到了更多的共和党议员的支持。

再次, 跨国公司强大的游说力量与中小投资者的力量相结合, 影响了政府决策。

从投资者的角度看, 将争端交给母国是退而求其次的选择, 因母国可能出于对各种国内和国际因素的综合考量而忽略或无法完全满足投资者的利益诉求。由于在权力机关和舆论中不具有足够的影响力, 一些实力不足的中小投资者的利益损失很难在外交层面得到快速的回应和有效的解决, 因此, 他们与跨国公司合作以影响政府决策。以1991年《北美自由贸易协定》多伦多谈判为例, 共有19个工作组围绕市场准入、贸易规则、服务、投资、知识产品、争端解决等主要议题进行谈判, 其中除了来自政府的正式谈判代表外, 还有很多来自私营部门的人员以及学者也参与到谈判中。这些非正式代表多为投资者-国家争端解决机制的支持者。

国际层面的博弈则在美国、加拿大与墨西哥之间展开。北美自贸区的建成无疑会增加美国和加拿大的投资者向墨西哥的资本输入。投资者-国家争端解决机制的初衷是给予美国、加拿大两国投资者对墨西哥政府的侵害行为提出仲裁的权利, 因此在进行自贸谈判时, 美国试图说服加拿大政府支持该机制。美国的理由是, 该机制能使两国投资到墨西哥的利益免受墨西哥政府颁布或推行的政策的影响。由于加拿大同美国拥有共同的利益, 所以美国成功地说服了加拿大。

作为急需美国和加拿大投资的国家, 墨西哥最终接受了该机制的制约。墨西哥政府清楚地知道, 一旦跨国公司在本国投资并建立起公司和工厂后, 自己的谈判能力将大大强于过去寻求外资的时候。所以, 为了能引进外资, 墨西哥同意让渡部分司法主权, 当外资企业的正当权益受到侵害时, 外资可以不经过其政府同意, 单方面将争议仲裁提交到国际仲裁机构。墨西哥接受这一机制是从整个经济战略出发而做出的妥协——尽管明知这会损害其经济主权。《北美自由贸易协定》投资者-国家争端解决机制的诞生, 是北方国家 (美国和加拿大) 和南方国家 (墨西哥) 相互妥协的结果, 也是南方国家为了吸引外资而采取的策略性让步。现实主义认为, 国家间的互动是建立在国家实力的基础之上的, 体现在投资者-国家争端解决机制中, 就是资本的输入国与接收国之间存在着不平等。同时, 由于美国国内支持该机制的行为体力量强大, 获得贸易促进授权的美国行政部门因而拥有巨大的谈判实力, 能促使加拿大和墨西哥同意美国提出的议题内容。

三 小布什政府时期的投资者-国家争端解决机制

小布什总统执政时期, 美国仅与卢旺达和乌拉圭签订了双边投资协定, 与11个国家签订了自由贸易协定。在小布什任期内, 早已到期的贸易促进授权法又一次被国会批准延期, 客观上给予了行政部门在对外经济谈判中对谈判内容的主导权。

由于《北美自由贸易协定》的投资者-国家争端解决机制给予了投资者向东道国提起仲裁的极大动力, 美国政府也深受影响, 特别是因为环保和公共健康政策的实施, 被投资者告到仲裁庭, 并为此付出了高昂的仲裁费用和大量的时间成本。因此, 2002年国会通过的《两党贸易促进授权法》 (Bipartisan Trade Promotion Authority Act) 确立了今后自贸谈判和投资谈判中应当遵循的新原则:一方面, 谈判者应继续确保美国投资者的权利得到保护, 坚持实施投资者-国家争端解决机制;另一方面, 谈判者需要考虑美国成为仲裁对象时必须予以保护的国家利益。从该法案的表述可以明确知晓, 国会已经表达了对《北美自由贸易协定》的投资者-国家争端解决机制的担忧。务实的小布什政府认识到, 不应再单纯地强调投资者的权利, 国家主权以及具体的国家行政能力也需要重视。因此, 美国在随后签订的投资协定与自由贸易协定中, 均对投资者-国家争端解决机制增加了详尽的限制性条款, 甚至出于战略考量或对方国家的要求而放弃投资者-国家争端解决机制, 这在以往是难以想象的。例如, 美国主动在与中东国家巴林签订的自由贸易协定中放弃了投资者-国家争端解决机制, 便是由于美国在包括巴林的中东地区有着重大的战略利益、安全利益以及政治利益;同时, 自贸协定是其“大中东民主”计划的组成部分。《美国-澳大利亚自贸协定》 (US-Australia Free Trade Agreement) 也由于澳大利亚政府强烈反对, 取消了投资者-国家争端解决机制。但与此同时, 在与智利以及其他发展中国家的谈判中, 美国保留并修改了以往的投资者-国家争端解决机制。这也体现了美国谈判策略的灵活性。

以《美国-智利自贸协定》 (US-Chile Free Trade Agreement) 为例, 该协定是典型的发展中国家与发达国家之间签订的自贸协定, 为了防止随着贸易推进而大量出现投资者与国家间的争端, 美国和智利在两国的自贸协定中改进了过去的投资者-国家争端解决机制。

首先, 协定增加了透明度条款, 规定仲裁庭有权接受和考虑非当事人的公众以及非政府组织的陈述和意见。

同时, 为了维护其利益, 《美国-智利自贸协定》第10章第20条明确规定, 仲裁文件与仲裁程序需要公开。公开仲裁文件和仲裁程序将有利于公众对仲裁的监督, 与传统的秘密仲裁相比更有利于维护公共利益。而且, 仲裁庭必须考虑公众和非政府组织的意见, 并将其纳入到仲裁程序中。

其次, 作为保护东道国主权的重要体现, 提出了先决问题审理制度。如果被诉缔约国提出异议, 认为从法律上看投资者提出的诉求并不是裁定所能给予时, 仲裁庭应当将这种异议作为先决问题来审理, 并中止对案件事实的审理程序, 立即开始着手处理先决问题。该制度的确立是为了防止投资者过度使用自己的权利向国家发起滥诉, 特别是一些侵害公共健康的企业 (例如烟草、药品) 通过其分布在全球的子公司频频针对东道国实施的任何相关政策和法律直接提出仲裁。先决问题审理制度不仅能威慑到那些“无赖投资者”, 而且能维护政府的权威。

再次, 两国提出建立一个双边上诉机制来审查仲裁庭裁决, 以解决以往仲裁庭裁决中存在问题这一难题。

因此, 《美国-智利自贸协定》可视作美国对国会、公民社会、利益团体要求限制投资者权利的一种回应。

小布什政府对投资者-国家争端解决机制进行修订、不再坚持克林顿政府时期激进立场的原因, 仍然在于国内和国际两个层面的博弈。

国内反对力量施压是国内层面的首要原因。克林顿政府时期的投资者-国家争端解决机制规定, 仲裁庭做出的裁决可以不遵循先例, 也就是说仲裁庭不必依据过去的裁决来做出新的裁决。而且, 该机制也未设立上诉机构, 这样就无法对国际投资法条款做出一致解释, 从而可能导致在同一法律框架下对不同案件有不同的解释。这种正当性危机 (legitimacy crisis) 使得美国内部特别是一些行政部门产生了担忧, 例如司法部和环境保护局就呼吁对仲裁庭的裁决提供可持续的保障。国会也表达了对克林顿政府时期激进的投资者-国家争端解决机制的担心。时任参议院财经委员会主席马克斯·鲍卡斯 (Max Baucus) 曾致信小布什总统的贸易代表, 建议在《北美自由贸易协定》之后的投资者-国家争端解决机制中, 对仲裁裁决结果设立上诉审查制度和机构, 以平衡过度保护的投资者权利。在面对与过往相似的仲裁申请时, 作为被诉方的国家无法预测仲裁庭的判决结果, 因而担心可能面对大量的赔偿。为了减少这类问题的出现, 早在2001年, 《北美自由贸易协定》委员会就尝试公布具体的解释来澄清一些条款, 包括对最为敏感的提起仲裁的最低标准的解释, 并规定该解释对仲裁具有约束力。此外, 利益集团的院外活动、学者的公开反对都成为小布什政府时期修订投资者-国家争端解决机制的动力。美国学者吉尔莫·阿尔瓦雷斯 (Guillermo A. Alvarez) 教授即明确表示, “美国通过建构国际法来约束他国的行为, 竟然使《北美自由贸易协定》的投资者-国家争端解决机制成了约束自己行为的法规。”因此, 美国认识到给予外国投资者过多的权利来干涉自己的行政活动是极其不明智的选择。

当然, 尽管小布什政府在投资者-国家争端解决机制中加入了限制性条款, 美国也在两个自贸协定谈判中放弃了投资者-国家争端解决机制, 但这并不代表美国放弃了对私人投资者可向国家提出仲裁这一理念的坚持。美国贸易代表办公室仍致力于给予美国投资者权利, 将其与另一方政府的投资争端提交国际仲裁。在本质上, 投资者-国家争端解决机制是美国利用国际法来维护其投资者权益的机制。

国际层面的原因则在于小布什政府时期签订自贸协定和双边投资协定的对象多为发展中国家, 作为资本输出国, 美国居于优势地位, 并可以按照其政策变迁与实践结果对投资者-国家争端解决机制进行调整。

更为重要的是, 九一一事件后, 为了拉拢更多的国家支持美国的反恐战争, 美国在经贸谈判中将其对外经济政策与国家安全战略挂钩, 为此在新的投资者-国家争端解决机制中增加了诸多保护东道国权益的条款。

四 奥巴马政府时期投资者-国家争端解决机制的演变

奥巴马政府出台的《2012年美国双边投资协定范本》 (2012 US Model Bilateral Investment Treaty) 中, 专门列出了投资争端的具体解决办法。该范本给予了缔约国政府从整体上掌控仲裁的权力, 例如给予缔约国政府对协定具体内容的解释权, 同时允许仲裁庭参考缔约国法律进行仲裁。2015年10月, 在奥巴马政府将战略重心转到亚太地区并提出“亚太再平衡”战略之后, 美国、澳大利亚、文莱、加拿大、智利、日本、马来西亚、墨西哥、秘鲁、新西兰、新加坡、越南等12国在美国亚特兰大结束了“跨太平洋伙伴关系协定” (Trans-Pacific Partnership Agreement, TPP) 谈判, 并于2016年2月正式签署了协定。根据澳大利亚政府的统计数据, “跨太平洋伙伴关系协定”12个缔约国的国内生产总值占世界经济的比重约为36.3%, 贸易额占世界总贸易额的25.5%。美国对该协定成员国的依赖非常深, 仅在2014年美国就向协定成员国出口了7270亿美元货物, 占其总出口额的45%。在“跨太平洋伙伴关系协定”谈判期间, 虽然马来西亚、越南、澳大利亚极力反对, 但最终美国仍成功地将投资者-国家争端解决机制引入协定中。作为资本输出大国, 美国和日本在谈判中一直是该机制的重要支持者。“跨太平洋伙伴关系协定”第九章B部分阐述了投资者-国家争端解决机制, 包括机制适用和不适用范围、磋商和谈判, 以及具体的仲裁程序。该机制的框架仍然借鉴了以往的投资者-国家争端解决机制, 但美国做出了一定程度的让步, 包括在不适用范围中加入了例外条款:即如果成员国政府声明本部分内容不适用投资者-国家争端解决机制, 就不需要按照本章B部分的规定提交争端解决的内容;第9.18条磋商和谈判条款载明, 国家可要求投资者在三个月内先寻求国内可适用的行政审查程序解决争端, 这实际上收紧了《北美自由贸易协定》投资者-国家争端解决方式赋予投资者的自由选择权, 体现了优先考虑用尽当地救济的倾向。“跨太平洋伙伴关系协定”实行的投资者-国家争端解决机制的最大特色, 是提升了对政府行政权的保障程度, 同时又着眼于维护投资者的合理要求。

首先, 在透明度方面, 该协定规定各国应保证仲裁过程和文件向大众开放。

具体细化到美国政府层面, 协定规定针对投资者-国家争端仲裁, 美国国务院有义务将所有争端方提交的文件、仲裁档案以及其他重要文件上传到其网站上。协定第9.23条还提出了对未来建立上诉机制审查仲裁庭判决的展望, 而且对上述机制的透明度也进行了规定, 强调上诉程序需要与仲裁程序类似的透明度。

其次, 给予政府和第三方维护自身权利的充分的法律保证。为了保证仲裁庭知晓相关利益集团 (如工会、市民组织和其他非政府组织) 的意见, 该协定规定这些团体可以向仲裁庭递交简述;同时, 为了防止出现仲裁庭解释不一致的情况, 要确保投资争端的东道国和其他国家可向争端解决小组提交对协定具体条款的解释, 仲裁庭的仲裁意见和结果应该与小组对条款的解释一致, 客观上允许政府指导仲裁庭的审理结果。为了保障政府权利, 协定规定相关裁决可参照美国联邦民事诉讼规则, 争端解决小组和地方法庭可以审查和取消无价值的仲裁案件, 同时取消被告方东道国的律师费, 尊重和保护国家制定的健康、安全、金融稳定、环境保护等方面的规章制度。

再次, 细化保护投资者权益条款。对于投资者关心的歧视问题, 协定用了更规范的文本对投资者进行保护。在具体法律文本的解释上, 协定对非歧视原则和最低待遇标准的关键概念进行了澄清, 以减少投资者因法律条款的不确定解释而盲目提出仲裁诉讼申请的情况。协定第9.10条规定, 任何缔约方不得强行要求其境内的缔约方或投资方购买、使用或者优先考虑其境内该方或该方当事人的某项技术;或者阻碍其境内的缔约方或投资方购买、使用、有限地考虑以及采用其境内的某项技术。

奥巴马政府时期投资者-国家争端解决机制的改进, 同样是美国国内与国际两个层面共同作用的结果。

在美国国内, 投资者-国家争端解决机制遭到不少国会议员、学者以及利益集团的质疑。

民主党参议员伯尼·桑德斯 (Bernie Sanders) 就曾公开反对国会通过包含投资者-国家争端解决机制的“跨太平洋伙伴关系协定”;在协定完整文本还未公开以前, 参议员伊丽莎白·沃伦 (Elizabeth Warren) 也曾强烈质疑其引入的投资者-国家争端解决机制。为此, 奥巴马总统的经济政策顾问杰弗里·曾恩茨 (Jeffrey Zients) 专门撰写文章, 对美国坚持投资者-国家争端解决机制的原因进行了阐述。由此可见, 正如双层博弈理论创始人罗伯特·普特南 (Robert D.Putnam) 教授表述的那样, 奥巴马政府在谈判前早已预知国内存在大量的反对投资者-国家争端解决机制的声音, 为了减少国会、公众对该机制的反对, 特意在协定文本中将保障投资者的条款及政府行使公共权力的条款等具体化, 希望借此说服更多的国会议员、非政府组织和公众。

在国际层面, “跨太平洋伙伴关系协定”对其他成员国非常具有吸引力, 因此, 接受投资者-国家争端解决机制是它们必须付出的成本, 尽管它们明知接受该机制会对本国政府公共政策的执行造成很大的干扰。

不过, 澳大利亚、越南等国仍然做出了努力, 要求在“跨太平洋伙伴关系协定”中对某些条款加入保留或不适用条款。例如, 澳大利亚曾多次受到美国烟草巨头菲利普·莫里斯公司 (Philip Morris International) 发起的仲裁申诉, 对诸如烟草、能源、建筑等频繁提出仲裁的产业十分忧虑, 坚持在投资章节的附件中加入不适用条款。为了能在任期结束前尽快达成协定, 奥巴马政府做出了妥协, 针对包括澳大利亚在内的不同国家的诉求, 协定的投资章节中增加了不适用条款。因此, “跨太平洋伙伴关系协定”包含的投资者-国家争端解决机制是美国与其他成员国博弈的结果。

五 美国投资者-国家争端解决机制的特点及其走向

美国投资者-国家争端解决机制具有如下特点:

第一, 投资者-国家争端解决机制赋予投资者大量权益。这也是美国国内法在海外投资领域的部分体现。例如, 投资者可对影响自己的东道国的政策提出仲裁, 而东道国却不能对投资者提出仲裁;投资者可以和东道国协商后自行选择仲裁规则和仲裁庭。又如, 为了保障美国投资者在海外免受被东道国政府征收投资的权利, 美国按照其国内法的设计, 在投资者-国家争端解决机制中加入了相关条款。

第二, 投资者-国家争端解决机制从属于美国投资和自由贸易谈判, 是美国投资和贸易政策的重要组成部分, 服务于美国的全球经济战略。

通过签订自由贸易和投资协定, 美国将投资争端解决模式制度化, 借此希望得到更多国家特别是广大发展中国家的采用和推广。从美国数十年投资和自由贸易谈判的实践来看, 美国一直寻求避开世界贸易组织多边谈判僵局对自身政策的限制, 试图建立一个包括世界主要国家在内的, 集投资、贸易、区域合作于一体的自由贸易区, 并主导投资争端、服务贸易、关税、金融合作等各个领域的规则制定权。

第三, 该机制无形中给予美国政府和企业政治和经济领域的主动权。由于机制的主导权在美国手中, 美国政府不可能制定出高于本国法律规则的投资者-国家争端解决机制, 所以该机制对美国政府的约束力较小。例如, 美国政府曾13次被外国企业提起仲裁, 但却从没输过一场仲裁。而美国企业, 不论是大型跨国公司还是中小企业, 都能借助该机制向那些与美国法制环境不同的国家发起并赢得仲裁, 特别是那些弱小的发展中国家。

第四, 该机制的发展趋势表现为在投资者和国家间寻找某种平衡。随着国际投资和贸易环境的变化, 该机制由最初单纯地借鉴解决投资争端国际中心和联合国国际贸易委员会 (United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL) 的仲裁规则, 演变成了有美国特色的争端解决机制, 并形成了一整套保护投资者经济权益免受东道国侵害的赔偿机制。美国一度将政策重心转向对投资者的保护, 大量增加了投资者对抗政府侵权行为的条款;随后, 由于投资者权利的加强对政府管辖权产生了副作用, 引发大量反对声音, 美国对该机制进行了调节, 出台了更加详尽和平衡的版本, 对仲裁透明度的要求不断提升, 对例外条款的描述越来越明确。

目前, 美国投资者-国家争端解决机制仍是美国解决投资者和国家冲突的不可缺少的机制, 特别是该机制能保障美国企业的核心竞争力, 包括管理与科技领域的核心利益。未来, 美国将继续在其投资和自由贸易协定中推进此投资争端解决机制, 坚定地维护美国企业的利益。美国投资者-国家争端解决机制40多年的演变路径显示, 未来该机制还将继续保障东道国的合法管辖权, 同时也将鼓励投资者先将争端提交到东道国进行协商, 以避免投资者滥诉。

当东道国与投资者达成一致时, 再将仲裁申请提交到仲裁庭。这不仅有利于减少伙伴国家反对过度保障投资者所带来的压力, 而且会减少国内环保、公共健康等公共利益团体对该机制的质疑, 争取更多国会议员和国内民众的支持。迄今为止, 美国投资者-国家争端解决机制尚未确立上诉机制, 这既会导致仲裁结果与东道国法律的矛盾无法解决, 也会使仲裁结果得不到东道国的认同。在奥巴马政府时期美国与欧洲进行“跨大西洋贸易与投资伙伴协议” (Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP) 谈判的过程中, 一些欧洲国家领导人就已明确表示, 反对将投资者-国家争端解决机制纳入到该协议之中。因此, 未来美国可能会对该机制进行更为严格的定义, 对条款进行更为详细的解释, 并增加必要的上诉程序。

结 语

美国投资者-国家争端解决机制的演变, 经历了借鉴国际通行解决方案、强调投资者权益、在投资者和国家之间寻求平衡这三个阶段。通过引入双层博弈模式分析美国投资者-国家争端解决机制可以发现, 美国总统和负责具体谈判的美国贸易代表采取的投资者-国家争端解决机制策略, 是经过国际和国内两个层面的博弈而形成的。该机制不仅在一定程度上受到谈判国的制约, 更受到国内利益团体、国会议员以及非政府组织的影响。同时, 美国投资者-国家争端解决机制的演变是国际和国内层面主要行为体相互作用的结果, 不同时期的投资者-国家争端解决机制深受所处时代的影响, 并因此具有一定的时代烙印。

美国投资者-国家争端解决机制经历了40多年的演进, 从最初借鉴国际通用仲裁原则, 发展到克林顿政府时期激进地保护投资者, 继而随着投资者与国家矛盾激化, 小布什政府和奥巴马政府开始强调国家主权与投资者权利之间的平衡。在这个演变过程中, 美国投资者-国家争端解决机制不断具体化和制度化。

对于中国而言, 随着越来越多的中国公司到海外尤其是非洲、南美洲、太平洋岛国等发展中国家投资, 中国企业与东道国发生摩擦的几率必将增多。可借鉴美国投资者-国家争端解决机制, 在双边与多边协定中加入相关机制, 提升预防性磋商程序在争端发生前使用的重要性, 并给投资者提供多种仲裁平台和规则, 规避中国企业在海外投资的政治和经济风险, 维护中国企业在发展中国家的投资权益。这既有助于中国经济的发展, 也会提升中国在国际经济舞台上的软实力。

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