课程笔记——国际证据法（杨良宜授）

第一讲：证据的攻

第二讲—第六讲：证据的攻与守

第七讲—第八讲：证据的守（特免权）

第一讲：

一、证据的重要性：

证据的类别：文件、实体、口头、意见证据（真专家，真心想帮助，全面掌握与考虑了有关事实）

普通法下的对抗制心态：为自己牟利，找出真相，符合人性

二、举证责任：谁主张谁举证，证有不证无

刑事：排除一切合理怀疑；民事：平衡的可能性50%以上

刑民结合：欺诈/欺骗的虚假陈述案件---欺诈需证明故意加具体要件；疏忽举证责任较轻

提出证据责任：双方来回，推定时对方举证

日益严苛的国际规管与证据攻防：举证责任较低，“红旗测试”（先罚，心里有鬼的也不敢起诉）

规管是为了避免因过高的刑事举证责任导致无法追责；限制公司自治（贪污受贿）

规管机构的攻：调查，吹哨人

公司的防：合规，文件管理，保护机密与特免权文件/信息等

三、取证十大手段：

（一）、搜查令（search orders）

法院在民事案件中依申请人申请颁布的强制命令，不配合就是刑事责任。需要攻击对方人格，不能通知对方，要证明销毁、隐藏证据的风险。---负面效果是用于威胁。---中和之后，门口要求拿，中立监督过程。

申请搜查令的要件：

1有证据显示自己权利被侵犯的极强的表面案件

2 申请人实际蒙受或潜在会蒙受的损害是非常严重的

3 申请人有明确证据相信被申请人拥有或者可能拥有对自己的案件至关重要的文件/资料

4 有表面证据显示文件/资料又被销毁、隐藏的危险

5 没有搜查令造成司法不公正

申请搜查令的案件类别：

1侵犯知识产权

2 前雇员在工作时获取的“机密”文件（滥用攻击前雇员，影响前雇员银行信贷工作等）

3 家事案件（离婚）

4 跨国破产

5判决书或者裁决书的执行（搜查财务顾问来找败诉方的财产，搜查社交媒体或者电邮服务商的文件来找出资产）

6商业/国际诈骗

7洗钱与资产追踪

（二）、第三方披露令（norwich pharmacal order）

通常是命令无辜第三方通过提供文件、作出誓章、回答申请人的质询与在法院作证等方式披露

适用于：确定被告（中国统一就是调查令），找财产线索，找内鬼等

证人规则：如果第三方可能是证人则不能要第三方披露。

第三方披露令的要件：

1介入、协助、参与或涉及错误行为

2 必要，没有其他途径获取有关信息

3 成比例：如不可以用来钓鱼取证/摸索证明，特定文件或口头信息

（三）、冻结令（freezing order）---类似于财产保全

防止资产转移与流失风险，全球冻结令

资产披露令（assets disclosure order）：限定冻结范围，法院命令被申请人列明资产，不写就是藐视法院

面对单方面冻结令申请的中国公司应该如何应对：1不应对的后果、2要求申请方全面披露，包括向法官口头陈述、3可能挑出片面、遗漏甚至是误述/隐瞒之处、4法院申请撤销冻结令/资产披露令或更改（如减少被冻结金额等）、5谈判并威胁会索赔错误冻结令带来损失等

管辖：在境内有财产，被申请人有属人管辖权；英国只要有真实连接点就可以

（四）、向法院获得文件

争辩大纲/开庭陈词、证人证言（开庭才能豁免诽谤等）、附件、开庭案卷（要默示担保）、和解与汤姆林命令（和解条件作为附件不公开）

贪污受贿仲裁案子不想太隐蔽，想跟法院一样公开透明，法院审理证据也更容易获取证据

（五）、通过《海牙取证公约》取证（适用于法院之间不适用于国际仲裁）

1970年《关于从国外调取民事或者商事证据的海牙公约》---63个签约国

（六）、通过美国法院取证

美国的做法《US Code》Title 28,s.1782的联邦立法

“the tribunal”看法不同，2022年最高院在ZF Automotive US, Inc. v. Luxshare, Ltd., 21-401, 2022 WL 2111355 (U.S. June 13, 2022)判只有政府或政府间裁判机构才构成s.1782规定的“tribunal”, s.1782不适用于国际商事仲裁或UNCITRAL的投资人对国家仲裁。--取证在收窄

通过英国法院取证：《Arbitration Act 1996》之s.44 的立法条文是说法院可以协助向第三人取证：“for the purposes of and in relation to arbitral proceedings”适用在英国仲裁是没有疑问。---近期案例是适用于国际仲裁，立法走向是协助国际仲裁庭取证

通过香港法院取证

（七）、物证/实体证据

物证/实体证据与文件证据—永久记录与容易流失，介质或信息内容

对物体进行检验以保存证据非常重要：事故发生后马上进行，申请容易获得批准。（海事运输的货物损坏）双方共同检查或者向法院/仲裁申请保存证据；违反检查/测试命令后果---不利推断；仲裁庭权力只局限在双方当事人之间检查/测试以保存证据（美国仲裁法是例外）

（八）、诉前披露与诉前披露议定书（找被告，找诉因）

英国医疗/人身伤亡案件—诉前披露治疗过程文件来确定是否应起诉。英国CPR（civil procedure protocols）设立了“诉前披露议定书”做法，扩大到了所有民事诉讼—可以帮助达成和解避免诉讼。实际一般商业案件法院不处理诉前披露。仲裁法不适用。

（九）、非法取证

传闻证据一般不应轻信，轻微的违法：黑客攻击、偷拍或从垃圾桶里偷来，不一定被法院认为不可采纳。

根据Riddick v. Thames Board Mills Ltd (1977) QB 881先例，另一方诉讼方与他的律师默示保证不会将披露的文件用于诉讼以外的用途，这也被称为是“Riddick原则”（Riddick Principle）。

（十）、当事人之间的正常相互披露

应用实例：国际货物运输，船舶是否适航，通过在当地相关人命伤亡与财产损失案件取得船舶不适航的文件证据（事故后检查报告—拿到证据就是钱）证据在对方手里，而且是对方不利的证据，--搜查令，但不能向船员取证，船员作为第三方披露，因为船员可能是证人-----取证的手段也可以在诉讼中，执行中用，法院判决是比较容易获得的。

第二讲：诉讼/仲裁程序中的披露

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一、提前文件披露—明确争议焦点/防止对方撤销索赔或者抗辩（但不是全部的证据，此时不可把话说死）海上案件保险公司被诉，无法抗辩；知识产权侵权案件，缺乏重要证据支撑且无法合理通过其他渠道搜集证据，原告申请提前披露文件。---法院一般不轻易行使裁量权，裁定提前披露。

撤销索赔或抗辩：一概或纯否认会带来撤销；案件管理会议；如果被告的文书请求中没有一个可争辩的抗辩（银行贷款和金融（信用证与见索即付担保），商标的执行，债务，工程合同），原告会申请法院撤销该抗辩，作出简易判决。非法（公权到私权，一事是否再罚，结合立法意图，为啥违反公法，私法也无效）----为了防止被对方撤销，需要提前披露文件来做有证据支撑的抗辩

仲裁机构提前解决争议的新规定—质疑程序和实体不公平

文书请求、誓章、证人证言中提及的文件（作为附件并有全面披露的风险）

抗拒对方查阅文件—特免权、不成比例、不掌握不拥有该文件、无关或涉密

按合同关系/条文有权披露：在合同中明确约定，一方有权要求对方披露特定文件，否则构成违约，如果拒绝，一方可以向法院或仲裁申请救济，作出履约指令。

二、正常的审前披露---双方相互披露（如果法院要求提交对自己不利的证据，应当提交帮助法院找出真相，否则会造成不利推断或者藐视法院等）

诉讼方为了不披露文件而隐藏或销毁文件的做法

对当事人作出的惩罚：当事人---除非命令，不利推断，藐视法院；律师---浪费费用命令，纪律处罚/除名，藐视法院

律师有责任保证诚实披露：向客户解释英国诉讼的披露责任及不要销毁有关文件；不要制作新文件；获取客户所有相关文件；国际商事仲裁不同之处：没有同等法院的权力，撤销索赔或抗辩、藐视法院的权力；实践中一般是不利推断与费用命令。

文书请求/案件陈述---明确战线，文书请求可以修改（增加证人但对方无法就该事实举证），不要不造成不公平就行，但不能在开庭审理中提出文书请求中没有包括的争议/争端。

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以虚假陈述/欺诈性误述为例，在责任方面文书请求中需要包括：(1) 虚假陈述的具体内容与性质；(2) 有关的详情，包括是谁、在什么时间、在哪里、向谁、以什么方式作出，如果是书面作出，指出是在哪份文件；(3) 什么虚假与陈述方是知情或鲁莽不理真假去作出（最好去把这样主张的基础也说明）；(4) 被陈述方依赖与被诱导；(6) 陈述方希望被陈述方依赖与据此行事；(7) 如果恰当，说明双方关系的证据（如陈述方对被陈述方有小心谨慎的责任）；等。

三、标准披露的改革：

著名的Compagnie Financiere v. Peruvian Guano (1882) 11 QBD 55上诉庭先例（1）披露方自己要依赖的有利于自己的文件。（2）披露方知悉自己拥有、托管或有权获取的对自己不利或对对方诉讼方有利的文件。（3）与诉讼程序中的争议相关的文件，但由于文件并非明显有利或不利于任何一方，所以不属于以上两个类别。此类“中立”文件只提供事实背景资料，并非解决/审理这个争议所必需。（4）本身并非对自己不利或对对方有利，但可能带来一连串的询问（a train of enquiry ），从而带出这两种可能的结果的文件。

民事诉讼改革后CPR强调成比例，对民事诉讼程序作出了重大改革，其中主要是排除了有关文件的自动披露，变为比较局限由法院在案件管理会议时决定文件披露的程度。---只有Peruvian Guano测试的前两类

2013年Jackson改革的披露菜单（Disclosure Menu）替代标准披露。让法院在一开始的案件管理会议选择，但太详细太贵。

2016年Gloster大法官的试行披露规则计划（Disclosure Pilot Scheme）。2022年10月1日，新的CPR PD 57AD生效，在商业与财产法院（Business and Property Courts）

固定这套做法：（1）初步披露（Initial Disclosure）；（2）准备Disclosure Review Document（包括需要披露的争端列表）；（3）法院批准延伸披露（Extended Disclosure）；（4）更多的特定文件披露

• Model A: Disclosure confined to known adverse documents 即只披露已知（表示无须搜索）的对己方不利的文件---适用于最简单的案件，无事实争议

• Model B: Limited Disclosure 披露己方已知的依赖的对自己有利的与让对方能够知道他/她所面对的案件的关键证据（如果没有在初步披露时披露），没有进一步合理搜索的责任，除非诉讼方承诺会合理搜索

• Model C: Disclosure of particular documents or narrow classes of documents 类似国际仲裁中Redfern Schedule的做法---先披露有利的文件再向对方要求披露文件---常用

• Model D: Narrow search-based disclosure, with or without Narrative Documents 类似CPR下原本的标准披露的做法

• Model E: Wide search-based disclosure 类似Peruvian Guano测试，只适用在特殊案件，如涉及欺诈，贪污受贿

CPR下的可掌控文件：实际拥有，有权拥有，有权查阅或制作副本

集团公司/附属公司/一人公司，一般不能要求关联公司去披露，但一人公司或者没有独立生存能力的情况除外

文件清单：掌控的每份或每类别有关文件，并不反对对方诉讼方查阅文件或提供副本；掌控的每份或每类别有关文件但反对对方诉讼方查阅文件，与说明反对的理由（可能会提示对方自行去取证，从而对自己不利，因此不利的文件不要取回，不要掌控）；曾经掌控过而且应该交出给对方查阅，但现在已经不再掌控的有关文件

查阅披露文件：制作副本权利（可以复印）；翻译（主动披露的文件不是仲裁语言要翻译---因为披露方要依赖，被要求提供披露文件则不用翻译，要求披露方做翻译）；真实性一般没有问题，但可能会在制作文件时提对自己有利的事实以及对方不利的事实。

遮盖披露文件的部分内容：需要说明理由

披露完成后的后续行动：要求信息/澄清；要求承认事实通知（保护费用，我方确认的事实但对方不一致）；庭外和解谈判与和解要约；修改文书请求/案件陈述；加入第三方（仲裁比较难）；分开审理双方争议；决定是否需要开庭审理

第三讲：口头证据与开庭之一

一、必须依赖口头证据的情况：

口头证据作为补充与解释背景/语境，但口头证据费用与效果不成比例

开庭审理证据的准备：作战计划、挑选事实证人与人数（道德问题、记忆不可靠，需要文件唤起回忆）

课程笔记——国际证据法（杨良宜授）

根据争议焦点来找支撑证据，根据证据情况来制定作战计划

选择潜在证人：选择最好的证人，一个争议一个证人，避开表达能力低思维混乱的。现状是国内公司高管不太适合苛刻的交叉盘问—被激怒或者被气病，原因是不懂法。

二、证人证言的改革：口头---（1986年）证人证言（可替代传闻证据）

传闻证据：

反对理由：无法交叉盘问提供事实证据的证人；显示存在有更优质的证人；本质上不可靠与分量不重；采纳传闻证据有更大的危险会引入虚假证据等。

《civil evidence act1995》之S.2要求事前给传闻证据通知，内容包括：明确是什么传闻证据；说明在开庭审理时意图去依赖该传闻证据；解释为何掌握该事实的人士不能出庭作证---一开始不接受传闻证据，陪审团受影响严重，因为有些案件只有传闻证据，之后民事案件法官可以接受传闻证据

对证人证言的批评：律师过度参与证人证言；费用昂费；

对证人记忆的误解：记忆越清楚，越肯定并不是越可靠；记忆可能被修改---ICC Commission Report在2020年11月发布一篇60多页的名为《The Accuracy of Fact Witness Memory in International Arbitration》的报告

证人证言的再改革：CPR新增了PD 57AC与附件的最佳行事方式指引（Statement of Best Practice in relation to Trial Witness Statements），并在2021年4月6日生效。--虽然只针对所有商事与财产法院，不包括其他法院（如家事法院），更不包括仲裁，但国际仲裁机构也开始参考PD 57AC的做法。

证人证言应包括：

• 只包括有争议与需要在开庭时被证明的事实，也就是双方没有争议的事实，不应该被包括在证人证言。双方对于事实背景的陈述，可以放在案件陈述或开庭陈词等，而不应被包括在证人证言之中。

• 只包括事实证人个人知道（personal knowledge）的事实，也就是不包括传闻证据。

• 附上证人证言中提到或证人在准备证人证言过程中被提供的文件列表，但不要将这些文件作为附件，也不要在证人证言的内容中大篇幅引用这些文件的内容。可以只是用文件的类别或用宽泛的描述识别出是哪些文件，不必一份份列出，不影响其中个别文件的特免权。

• 对重要争议事实，事实证人在证人证言中要诚实陈述对事实的记忆有多清楚，有否借助文件恢复记忆，如果有，要提供文件列表与表明是在什么时间以怎样的方式恢复记忆。

• 事实证人要作出真实声明（statement of truth）与合规确认（confirmation of compliance）。

• 代表律师也要作出合规确认，所以有理由拒绝客户不符合CPR PD 57AC规定的指示，如将证人证言作为重复争辩的工具。否则代表律师本人与律师事务所都可能会被法院批评，甚至面对更严重的后果，这将严重影响职业声誉。

证人证言—应当陈述事实，不是发表意见；应当问开放问题不问诱导问题。

法院可以作出的惩罚措施：

不允许诉讼方依赖或撤销部分或全部证人证言（最严厉）；

下令重新拟定文书证人证言（离开庭有一段合理时间）；

法院主动把违反PD57AC的证人证言部分删除

对不遵守PD 57AC的诉讼方作出不利费用命令；

命令证人改为部分或全部提供口头主证据。

不处理留到开庭审理时对不遵守PD57AC的诉讼方作出不利费用命令

---证人证言可能被攻击，不能传闻证据还是要引入更多事实证人，律师工作增加

证人证言应该是证人自己的语言，以第一人称，以事实有关的意见可以（车子开的快），但对文件的意见不行

代表律师/法律代表的合规认证；个别证人的合规认证

战略上的改变：

要避免被惩罚，要严格按照指引办事。反过来也可以去攻击对方的证人证言，也不只需要留待交叉盘问才去丑化，而在证人证言交换后向法院申请惩罚措施如因为是：内容重复；证人不当的争辩如对他作出的文件去解释；不是对某提及的事实是有个人认知；附上太多证人也不见得理解的文件；不必要的冗长；措词不像是证人自己的语言（例如多份证人证言中有写法非常类似的段落）等等。即使法院不去撤销部分证据（可能对某事实是唯一的证据）而命令重写，也足以令对方在关键备战的时刻去严重分心。灵活应对：可能需要改变原来的作战计划（War Plan），如被撤销的部分证据（己方与对方的证据）的影响？是否对受影响的争议事实去作出要求承认事实通知（notice to admit facts）？启动和解与衡量新的和解底线，作出CPR下的Part 36和解要约？改变案件重点，需要修改案件陈述？等

CPR PD 57AC对仲裁的影响：国际仲裁认同英国法院的改革，伦敦海事仲裁委员会（ LMAA ）2021年规则是最早与目前唯一的仲裁机构把PD 57AC加入仲裁规则，但仲裁没有法院那种惩罚，一般只是作出浪费费用命令。代表律师的专业操守与按规则办事也是问题。

国际仲裁对当事人代表律师的专业操守管控：

程序不公正：突袭手段（证人证言过于简洁未写明依据细节等等）、隐藏不利乙方文件、不诚实等行为；非法教唆证人；不礼貌不合作的不必要行为；仲裁程序启动后，企图单方面接触仲裁员。

LCIA成为第一个仲裁机构强制引入专业操守守则。这是在2014年仲裁规则（2020年版也是同样）之Article 18，规定双方同意适用（如当事人中途更换代表律师需要仲裁庭先批准）与他的律师/法律代表同意受一连串在附件的专业操守的约束。

书面证人证言的拟定：准备模板，证人填写，对比文件证据提前排雷

书面证人证言的格式与内容：

要证人第一人称，并以证人自己的语言/文字表达；只针对证人自己个人直接知道的事实，如亲眼看到、听到、在场、说过、做过的事情（假设性问题、经验只能结合个人认知）；如果对争议事实不是个人直接知道，就表示是传闻证据，例如是从第三人处听说。这一来，证人证言就必须详细说明信息的来源（CPR PD 57AC如果适用就不能提供传闻证据）；要对在证人证言所作出的事实陈述提供文件证据的附件以作为支持，但没有必要长篇大论地节录与合并其他文件的内容（CPR PD 57AC有更严格的限制）；由于证人证言是事实证人提供的口头证据，所以这份文件的内容不应该有争辩，也不应该有意见；按照时间次序陈述有关的事实；将每一个不同事实与/或主题分段陈述，并给每一段节编号。这会令将来提及与寻找时更加容易与快捷；由于证人证言是替代主证据，所以证人所有知道的事情/事实都应该被包括在内，也就是要提供证人全面的证据。一般不会允许证人在开庭审理中在交叉盘问前增加证人证言的内容。

相互交换证人证言：同时交换；仲裁庭作为中介；交换之后不好修改，因为是过去的事实

证人证言的回复：对方证人证言提出而己方证人之前没有包括的事实—对方证人证言提出一个原本没有计划提供证人的新事实，只有一次回复。

三、诉讼方不拥有证人：

双方都知道潜在的证人（常见是对方的离职雇员，法院传召可以对抗保密协议，但在明确立场上才好用，证人在异国异地，仲裁可以在证人所在地取证，在当地仲裁，仲裁庭搬过去），双方都可以接触。专家证人稀缺的情况下，要尽快下手委任、接触专家（利冲、诉讼特免权）

证人规则：证人只能根据程序规则提供证人，开庭前交换交叉盘问等不能提前披露，不愿意配合的证人，传召加开庭地点到当地。

第四讲：口头证据与开庭之二

一、开庭审理的准备工作—一般开一次庭，决战

案件管理会议（CMC）---早期是见面，现在可以线上

文书请求/案件陈述，文件披露、口头、专家证据，可能还有庭前会议，确定开庭日期与时间段（仲裁一般就多不就少），仲裁地（决定程序法，证据法—一般统一了，中国比较不一致；双方不一致由仲裁庭决定，ICC，）与开庭地点（方便），事实证人-证人适格，宽松的要求

专家证人-是否需要，专家的专业、人数，报告的数量、专家会面、共同专家证人（事实证人的数量不好限制，专家证人数量控制较为严格）

隔离证人-开庭前决定，在其他事实证人接受交叉盘问时，对还没有轮到的事实证人，被要求在庭外等待与轮候自己接受盘问时才进来庭内。证人不能看庭审记录；专家证人无需隔离（独立，需了解完整事实-计算损失等）

宣誓或确证（形式，不太影响），伪证—撤销或者拒绝执行

开庭时间分配或开庭时间表，一般一人一半，但要够免得二次耽误时间。

二、开庭陈述的目的与做法

文书开庭陈词（写清楚就没有必要重复）；争端清单；仲裁语言与双语仲裁，仲裁员是否应熟悉仲裁语言-以哪个版本为准，要省钱省时间；翻译与传译，自己依赖的文件自己翻译，对方要求披露的文件无需翻译，对方来翻译。

开庭案卷（应共同）；文件证据的真实性（一般不会有假证据，真实性可以交叉盘问）；庭审记录；远程作证/网络开庭（一般还是要亲自现场）；仲裁员的预付费用

文书或口头开庭陈词---路线图，针对关键事实/争端展示的主要证据与关联性（证据支撑最为重要）

证人为出庭接受盘问作准备---交叉盘问的问题刁钻且无法回避，需要熟悉情况和习惯做法，说服他人的重点（可信度-讲话可信，抓重点、针对听众-法官关心的地方、实质和内涵—有证据支撑，把证据串联起来使得案件有说服力），证人了解实体法才能知道对方提问背后的意图，从而给出对己方有利的回答。---分析法官法庭说得每一句话，背后的意图，来灵活应对

英国诉讼对准备证人的做法—允许证人熟悉出庭情况（但不能教唆）--可以用文件唤起回忆，但是不能告诉证人应该知道什么事实真相。--证人不能一起培训，一起取证，要单独

美国对准备证人的不同地位—对于教唆认定较为宽松

国际仲裁的准备证人（程度不一致，双方不对等）

三、开庭审理盘问

主盘问：要求事实证人说出自己所知道的事实真相，不能有诱导问题，大部分被文书证人证言取代

交叉盘问---目的是降低证人的可信度（针对不同对象来攻击（特点优势弱势，专业很强找利冲或者深思熟虑，找出口头和文书不一致的），在庭审记录中留下对自己有利记录，在结案陈词上总结带出）

盘问对方证人的考虑：

1. 国际仲裁通常有时间限制，需要权衡时间最好放在哪一位证人，并要灵活处理

2. 能够向特定证人问得出有用答案的几率（证人的关联性与水平）

3. 不盘问高水平的敌对方证人，将盘问只限制在水平低、过分自信与咬死自己说法即使有漏洞也不会改变的证人更安全。

4. 对抗制下不去盘问敌对方证人会被视为是接受（admission）了证人证言中指称的事实。

5. 不盘问或不多问的证人，不质疑他/她的文书证人证言会有什么危险？例如，考虑证人不涉及关键事实或已经有其他证人与当场文件针对争议事实。

交叉盘问十五诫

1. 知道盘问特定证人的目的：在熟悉披露文件与调查取证后丑化敌对方证人（知道案卷文件有矛盾之处），澄清证人回避的疑点，破坏敌对方的案件等。

2. 不知道正确答案的问题不要问（盘问不再是调查事实）。

3. 答案会带来不利的可能性比有利更大的问题不要问，例如问证人写这封信或纪要时的意图。

4. 不问开放性问题如“为什么”，只问诱导性问题，但会有例外是敌对方证人水平差，让他去讲多错多。

5. 无谓的浪费时间的废话不要问，如问证人怎样理解合同条文（除非是大陆法的仲裁员），或重复证人证言或文件针对的内容（文件这部分说了什么？）或一些很明显的东西（你是否同意这邮件没有回复？）。

6. 不要根据敌对方证人证言的次序设计一连串问题，因为这通常是敌对方认为能最好表达他们的案件的次序，也会让证人重复证人证言内容以加强仲裁员的印象。而如果打乱提问会有机会扰乱证人的准备令他/她离开舒适地带（comfort zone）。

7. 不要与证人争论，也不要问最后的一句。只要已经拿到了想要的答案并记录在庭审记录中，就是足够（enough is enough），留待在结案陈词中提出。

8. 重要问题要先封住后路，例如问证人是否一直主张他在证人证言所说的立场？可以想到证人一般会回答“是”。此时就可以向证人出示可以证明他曾有不同立场的证据，这可能发生在几年前而证人已经忘了。

9. 注意敌对方证人的肢体语言（body language）与答案，不要遇到机会也不知道把握，不追问下去。

10.要懂得“兵法”与讲话的艺术。盘问方与证人都要熟读文件与勤奋准备案件，避免问答与文件矛盾。

11. 用尖锐问题激怒证人无妨，但盘问的律师千万不能生气，绝对不能与证人对骂有失身份。

12. 时间控制要做得好，以及要有弹性（如证人的回答时间较长或带出其他问题）。

13. 用短的句子提问，尽量避免一些复杂的词汇，要问到一开始设计好的点子上，一次只问一个问题等。

14. 避免不必要的攻击证人的可信度，提问时不要过度强调己方的案件，而是“建议”应是这样，这会给法官/仲裁员留下更好的印象，也更容易获得对方证人的同意。

15. 不要纠缠在证人的专长，让他/她有表演机会，例如敌对方专家证人的专业方面

（避重就轻的地方追问，提到的传闻证据去验证，先封住后路再拿出-丑化对方，交叉盘问时对方提到的文件；不要去问证人的意见以及开放性问题；）

仲裁员聆听证人口头证据的一些戒条与技巧：1. 不要在交叉盘问过度插手；

2. 不要太重视证人的行为举止；3. 考虑证人的种族、宗教、政见、不同文化等方面的因素；4. 证人的利益冲突、权威性与良好品格等；5. 小心仲裁员自己的身体语言与讲话轻重；（口头与其他证据的一致性，证人可信度，言行举止现在不重要）

交叉盘问的优劣：找出事实真相/ 有赖于律师等的水平

再盘问—不超越交叉盘问的范围，交叉盘问期间不得与证人交流，处理不当会有反效果。

四、结案陈词的目的与做法

总结开庭审理期间证据，强调对方证据的弱点（如对方证人证言相互矛盾与当场文件不配合等），强调自己证据的有利重点进而支持自己主张的事实，并且与法律方面的争辩相配合。最终目的就是为了确认己方在开庭陈词中陈述的案件与抗辩对方的指控。结案陈词要将己方案件方方面面的争议全部与顺应证据显示的事实总结起来。（简洁但要有重点）

敌意证人（事实证人）---如何应对：一般不会，要交叉盘问需要变成敌意证人

五、判决/裁决中对事实认定有错判的救济：

一审法院判决对事实认定错判，对一审的判决不满寻求救济提出上诉，上诉庭一般只考虑对法律问题的判决（holding of law）而不考虑对事实的认定。

仲裁裁决书对事实认定错判：（一般难以救济，除非有新证据或者裁决无证据支持）

如果一方无辜地没有披露证据，是不能申请撤销裁决书；以欺诈获得的裁决书可以撤销，例如故意提供伪造的证据，或是贿赂仲裁员等。

例外之一：新证据的出现---（一）证据必须是一审时无法合理获得；（二）新证据很可能对判决结果产生重要影响；（三）新证据表面看来可信。

新证据出现在开庭审理后但在裁决书发放前：一般会考虑

新证据出现在裁决书作出与发放后：英国法院但《Arbitration Act 1996》之Section 68，无法改变；除非是违反公共政策等严重不正常。

例外之二：仲裁员承认自己犯错

承认的错误是改变想法还是文字改动？

例外之三：仲裁员的错判行为---对法律错判，英国可以救济（帮助英国商法发展）；对事实错判—一般不能推翻，除非对事实认定错判到了违反自然公正与公共政策的地步，如指鹿为马与没有证据认定事实。

第五讲：专家证人之一

一、意见与事实的区别：

事实可以用证据就存在或者发生进行证明；意见是抽象的，无法证明，只是相不相信以及信任程度（可信度、听众、实质内涵）

决定是否听取意见主要考虑三方面（考虑事情重要程度）：

1是否值得听的真正专家，自己钻研与调查后也替代不了（综合考虑专业领域，名气等等变数）

2是否没有异心的“为你好”（没有利冲）

3是否对自己的情况完全掌握后作出的深思熟虑的意见（具体情况具体分析，笼统的答案不可取）

事实证人与专家证人的区别

治疗的医生对于伤情的估计：意见是涉及对事实的判断或感受—仍属于事实，不算意见（车速快）

法院判决是法治社会最有公信力的意见（法官、仲裁员应该自己做决定）

另案的意见/认定不被采纳：较早的民事判决、裁定对于事实的司法认定，不能在后来的审理中采纳作为证据（民事事实认定是平衡的可能性，个案认定）但立法允许刑事判决作为后来民事诉讼的证据。（刑事举证责任高于民事，排除一切合理怀疑，除非有新的证据出现）

公开质询或聆讯的报告（事故、灾难调查报告）：区分意见和事实，事实可以作为证据使用（事实非常宝贵，一手）

法律与科技的融合、困难与解决办法

社会科学与自然科学：法治社会基础一般是法律VS自然科学基础是数理化

国际商业案件必须要融合，尊重专业，法院/仲裁庭对于专业性文件需要借助专家，当事人不要省钱对于专业性文件不请专家（要配套解释）

改良的尝试：法院的顾问或者法院专家（一般在专利或者海事法院因不公开受质疑）；民商事法院的专业化（法官有相关行业背景）；商事仲裁替代法院，专业人士作为仲裁员（有经验，但是可能仅限于特定专业领域的少数案件，不能替代专家）---共同专家证人（节省费用与稳定，但双方当事人不放心，少数金额小的争议可能会用）；培训审理法官（贵族院事先培训，一审一般是专利案件，目的都是了解分析判断而不是替代专家）；当事人各自委任专家证人（最普遍）

当事人委任专家作为证人：

专家证人对审理案件有重要影响（一方有一方没有会重大不利）

专家证人的武器化（砸钱找专家耗死对方，完全独立违背人性）

挑选专家（一次性VS专业-航运，工程，医疗；利冲；行业组织或律所推荐；专家证据的战略-全球寻找最好的专家，人数少的行业收拢最好专家让对方没有选择）

专家证据的规则：最后结论规则-独立得出结论；普通知识规则-一般知识不需要专家；事实基础规则-基于事实；假设问题规则-可；非特定传闻规则-可

二、CPR下什么是专家证据

CPR Part 35：更严格控制与重点考虑节省诉讼费用成比例，以及时间、公

平审理、火力均等（人数）问题。区分顾问/影子专家与专家证人（影子专家帮助客户，不出庭）：影子专家可随意找但费用自负，专家证人费用败诉方承担

必要的证据与帮助的证据：费用与争议金额是否成比例（案件管理费用中决定），案件结果的重要性；专家证据重要性与社会影响

类似的香港《证据条例》（第8章）：58.专家意见及某些非专家意见的表达的可接纳性：专家证据的提供人就该关联事宜的意见；事实证人为传达其亲身察觉的有关联的事实而作出。

（1）用专业知识找出事实发生的原因（船舶沉没的原因是人为还是意外）

（2）解释专业知识（外国法，外国文字的解释，惯例与习惯做法，技术性或者自然科学术语）

（3）以专家证据的刑事提供与科技/专业无关的其他事实（经验、习俗）

（4）传闻证据（解释书籍中的观点等）

国际仲裁中常见的专家证据：建造/工程、专利、医疗/人身伤害与复杂案件。

海事案件会涉及：海事工程师、造船工程师、海事顾问/船长、经纪人、船舶/货物检验师、气象学家、油污/燃油专家、物理学家、化学家、农业学家、防火专家、冶金学家、反恐专家等等。损失定损专家（quantum experts）：计算应赔偿的损失，特别是将来的损失，建筑工程合同下延误造成的损失等。外国法律专家（所以算是事实问题）：但本国法律就无需也不容许专家证据，英国法官可以并且应该根据自己的意见作出判决。

法院批准：引入专家证据

不批准；限制人数或考虑法官是否需要帮助；针对特定争端指令委任共同专家证人；要求专家报告；庭前会面出共同声明/备忘录来收缩不同意见（律师不能在场，专家相互沟通，但专家可能语言不通）

专家向法院负责：独立提供专家意见，只是为了帮助法院，不因当事人立场改变专家报告

超越性责任是法院；抬头给法院；附上宣告真实声明，藐视法院的内容；披露客户当事人的重要指示

专家要明白自己职责（培训专家证人，专家证人要避免对抗和显示立场）

三、英国CPR后的针对专家证人的变化与做法

变化之一：专家证人的教育与培训

专家需求的增加，“假专家”的丑闻，重要的是沟通能力，言简意赅和简洁明了的解释专业知识（以中国法专家证人为例，向法官或仲裁员解释合同是否在中国法下非法，不能只是拿出几份立法文件，然后就说是非法，这已经被包括在当事人的陈述、披露文件与争辩中。重要的是介绍有关立法的历史与目的，显示立法意图不只是禁止民众有关的行为，也禁止相关的私权（合同的有效性），否则立法就失去意义或目的受挫。-立法针对公权，合同针对私权，有公共影响才会影响合同有效性就是私权，否则会不会违反一事不再罚，串起来）

变化之二：专家报告

专家报告的内容：CPR 35.10, CPR PD 35等：显示专家的独立性、专业性；陈述所依赖的事实/资料；给出自己的分析、理由与结论；签署真实声明等

专家证人的延误（或其他失职）：法院处理专家证据的裁量权与针对专家的惩罚--如谴责，颁布浪费费用命令；更严重可剥夺/否定该专家证据：

变化之三：放弃诉讼特免权

当事人委任专家出谋划策、参与诉讼，都应受诉讼特免权（Litigation Privilege）保护---但为了保证独立，剥夺诉讼特免权

传统做法：交换专家报告后视为对特免权弃权---放弃的范围（枪手问题，是否应完全剥夺）

完全剥夺特免权的弊端：干脆不制作任何文件，导致专家报告质量降低；当事人要求披露的信息很可能不存在、不重要的文件耗费时间与金钱；客户/代表律师与专家不敢交流，请影子专家造成火力不均等

CPR的平衡：针对重要指示（当事人提供给专家证人拟定专家报告的任何资料/文件-列举陈述）剥夺特免权-怀疑不完整不正确时进一步披露：提到的文件或者改变意见的根据可能也要披露

变化之四：法院增加批准更换的先决条件：批准+情有可原（如果是想更好的专家证人，原来的改变意见同意对方意见时一般比较麻烦，法院会增加先决条件：放弃通讯、草拟报告的特免权保护）

变化之五：以文书向专家证人提问：（1）有权向专家证人澄清（clarification）专家报告内容；（2）为交叉盘问做准备；（3）简化交叉盘问对比：专家会面与共同备忘录是为了收窄分歧，开庭交叉盘问实际是为了挑毛病与质疑、丑化该证人

变化之六：庭前会面与共同声明/备忘录：

列出双方能够同意与不能同意的争议/争端，对无法同意的分歧说明各自的理由，建议什么办法可解决分歧等。

事后可追补一份附加报告（supplemental expert report）说明无法同意的详尽原因。律师不参与。目的是收窄分歧，减轻开庭负担。

会面时达成一致的意见或观点不约束客户/当事人：专家只是证人；对比律师有表见授权代表客户/当事人；专家对案件全局事实的了解有限；专家证人理应独立，不存在代表客户与对方当成一致的说法

但己方专家“投降”/“叛变”，不容易反驳：CPR下法院也不太会批准新专家；反驳理由：事实证据反驳共同意见的事实基础与问题，或共同意见不关键或并非结论性；大多只能投降，事后可能找专家的疏忽/过错（专家没有豁免权，只能找疏忽、过错：错误认同对方意见：疏忽/过错的专家不再享有豁免权）

变化之七：专家证人修改专家报告---专家证人通常慎重考虑后写下报告，不会轻易与自发改变看法:可能发觉有错误、遗漏或潜在矛盾;会面与商谈后，同意与/或收窄了争端，需要额外报告提供;新证据（如对方当事人迟来的披露、修改文书请求，或是新从第三人处取得的文件）显示基于的事实有误

修改注意的地方:反映正确的最后/最新意见，对法院负首要责任与原来专家报告中的真实声明（statement of truth）等仍然约束专家证人;说明修改的原因，无合理原因修改可能影响重量（第六讲会介绍如何衡量意见重量）;费用上成比例;专家马上通知客户，并给显示修改记录的版本；客户尽快通知对方; 完成后送达给对方当事人与法院（或仲裁庭）

变化之八：法院的顾问专家-一般海事法院会有

国际仲裁大量参照法院做法：规定比较概括，由仲裁庭和当事人决定；对待专家证人态度十分宽松；ICC.LMA规定要申请但实际可能还是宽松

四、法院管理与监督专家证据：

考虑之一：只有针对的有公信、有定论与被承认的专业知识或特殊经验时才会被批准与采纳（宗教、风水、星座等伪科学不行，总体是放宽了，新型测试科技与手段？所谓专家证人怎么做，属于个人不是专家意见，失职，国际标准等不是专家意见）--- Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, 509 US 579 (1993)最高院先例与Kumho Tire Co v. Carmichael, 526 US 137 (1999)最高院先例

1. 科学理论或应用是否可证伪（falsifiability）、可反驳（refutability）、可验证（tested）

2. 是否已经经过同行评审（peer review），刊登出版（publication）

3. 新应用的错误率情况如何，会否过高，是否有控制的标准与办法

4. 是否被行业内广泛接受

5. 这四点也非绝对，有弹性对待，根据提交的证据判断

考虑之二：能否帮助法院，超出一般知识与经验（一般商业专业疏忽不需要除非潜规则或者医疗等特别行业，医疗失当与人身伤害一般需要，以市场规则计算损失的案件一般不需要）

考虑之三：专家证人是否合资格与对口（专业细分，靠实例，一般难以事前不批准，只能事后发现来排除限制或者费用惩罚）

考虑之四：节省诉讼费用（事先申请预算控制，也不能过分省钱不找或者太晚才找，金额小的争议可以共同委任专家）

第六讲：专家证人之二

一、管理与监督专家证据：批准与采纳的考虑因素

专家证据是为了帮助法院理解涉及专业知识或特殊经验的事实（一般人不能充分理解）。

对于事实审理更加依赖文件证据，但是专家证据需要交叉盘问解释才能帮助理解。

考虑之五：要求当事人的专家证人独立与客观地协助法院（竞争公司的专家、影子专家）

独立：即使被对方当事人委任，也会作出同样的专业意见。

专家顾问与专家证人分开，保证独立性。--独立性是法院重要的考虑因素。

独立与否之一：

专家证人与当事人关系密切

过往的业务/其他利益关系与披露责任

专家证人的收费（禁止风险代理）

雇主/雇员的关系

专家证人与仲裁员独立与公正的比较：

重要性较低，开庭或交叉盘问可以控制，关键是专家报告意见实质独立，有些尖端独特领域只能让雇员作为专家，后果当事人承担---但一般不会把专家证人赶走或者回避，因为只是作为证据，仲裁庭可以衡量采纳程度

考虑之六：法院在采纳与批准专家证人关注双方诉讼方有均等火力（Equality of Arms）

法院会考虑，商事仲裁中比较难

考虑之七：法院已有自己的专家帮助（海事、专利）

外国法律的专家证人：（本国法律不需要专家证人）

国际商业诉讼或是仲裁适用外国法律或者外国法律作为事实问题，需要当事人证明。---关键在于知道怎么样才能帮助法院或者仲裁庭，必须知道满足诉因需要证明的是什么？中国法不仅是条文或者案例，要解释引用的目的，立法的历史目的，生效后如何执行，惩罚等等。

国际仲裁中的做法：纠问制/询问制中法院主动查明；国际仲裁中主流是对抗制诉讼，但自由度更高甚至可以律师陈词。专家意见VS律师陈词

国家仲裁中专家证据的采纳（一般都批准）

特殊情况：

（一）专家证人并不独立（较少发生）；

（二）专家证人与仲裁庭成员之一有利益冲突（需要主动披露）；

（三）专家证人知悉对方当事人的机密与/或享有特免权的有关信息（跨国公司提供专业服务）；

（四）委任的专家证人是同一行业的竞争对手（I-Mab (天境生物) v. Tracon Pharmaceuticals Inc. (ICC Case No. 25372/MK））

• 一开始就不允许查阅有关文件与信息，排除该专家

• 机密协议/限制贸易协议（Restraint of Trade Agreement）与/或不竞争承诺（Non-competition undertaking）---实际作用不大

专家证据的验证：开庭审理与交叉盘问（证人会议）

专家证人—不倾向于传召到庭命令

交叉盘问需要暴露出只看文件不能发现的问题，如真假专家，偏见问题，疏忽懒散等来遍地专家证据的重量。

二、专家证据的开庭审理

交叉盘问对方专家证人的技巧

（一）针对专家证人品格与可信度（一般不随便攻击除非有证据）

你是否在5年前曾因为发表不当言论被你的专业组织暂停专业资格一年？相关处罚文件

你声称有作为专家证人出庭的丰富经验，有否被法院批评过？相关判决

你是否了解专家证人对法院的责任？专家证人与专家顾问的区别是什么？

你是否一直都主张这个专业观点？相关文章

（二）针对专家证人的偏见

事实证人一般都有“偏见”，但专家要求独立

你所属顾问公司的亚洲分公司是否长期在为你的客户服务？

你的收费安排是否在胜诉后才会有保证获得支付？

代表你客户的律师所是否与你十分熟悉，经常代不同客户委任你？

你与客户（或代表律师）是否认识多年的朋友？

（三）针对专家证人的资格：是否真正专家

专业意见有关近年的实务经验，显示经验与实务脱节：简历显示近几年在学校授课？

发表过文章/担任过公职/获过有关奖项/是专业学会会员？

是否熟悉某位所著的某本书籍或文章？

注意前期调查工作，否则丑化自己

（四）针对专家报告的内容

事实基础---问假设问题可以找出考虑因素，极端情况--回顾：CPR要求在文书专家报告中写明专家证人所收到的重要指示。

你查阅了哪些文件？客户给了你哪些文件？尤其报告对某些重要指示/文件含糊了事，估计刨根问底会对己方有利，就不能让证人蒙混过关。

测试专家证人的意见依赖的重点事实或考虑因素是什么。如果专家证人的证据是基于道听途说的“事实”，或是给了某些考虑因素不应有的重量，或是一两项“事实”改变不应改变意见等等，就可以在结案陈词中丑化专家证人，降低证据重量。

专业基础

你是否知道存在某个行业标准？为什么没有采用该行业标准？

你的实验原理是否被同行评审（peer review）过？准确率是多少？

是否使用了不可靠的方法论（methodology），是否还有其他方法论(对象，数据，结果等)？

你是否意识到这方面有你没有在专家报告中提到的最新理论或发现？

专家报告的拟定（时间，用词是否显示深思熟虑）

在报告中发现了专家证人一般不会使用的词，如一些法律名词：是否律师帮助你完成？

显示专家证人没有足够时间调查研究与深思熟虑就作出专家意见。例如很晚才被委任，最近又有许多公开讲座，是否有足够的时间进行调查与研究，完成报告？你个人花了多少时间完成这个专家报告？团队专家报告---常见现象

复杂的技术或财务专家报告的拟定通常是涉及多人团队，但接受盘问的只是负责人，大量工作并非亲力亲为。除非证人的确实花大量时间全程参与并真正熟悉，否则通过交叉盘问报告制作的流程、团队成员、团队合议、谁负责撰写与定稿等等，在报告中挑毛病、找出内部矛盾或专家证人无法合理解释之处。

避免与对方专家争辩或停留在复杂的专业议题（这是对方强项）-要诱导对自己有利，失控要阻止并转变

在国际仲裁交叉盘问的主要目的是说服缺乏专业知识的仲裁庭（谁是听者？）---牢记听众

让仲裁庭成员很容易理解与掌握的做法，例如避开复杂的理论、公式、专有名词，尽量停留在可以向仲裁员说得明白的简短问题。笔者经验：关于损失计算金额由会计专家提供复杂的计算与解释会计准则，但代表律师所举的计算苹果产量的生活例子对仲裁庭而言更为让人印象深刻与容易理解，最后讨论与决定取决于这一点。

没有十足把握与证据，不应全盘否定与丑化对方专家证人的意见证据。

关键是贬低对方专家证据的重量，使其低于我方的证据重量。

双方要明白“外行”的仲裁庭是没有机会像盘问律师一样有时间与机会更好掌控与了解有关专业，只能靠专家报告与交叉盘问去理解与分析后，作出有原因的裁决。

需要自己的专家证人/影子专家帮助，摸清对方的专家报告内容，进行大量前期准备工作后代表律师才能通过交叉盘问挑出毛病。

花大量的时间与己方专家学习、分析与研究对方专家报告的强弱、要回避或强调之处。

把有关的专业知识学到能够提出、听懂与跟得上是专业内行人才说得出与听得明白的问题与答案，变成至少是半个专家。

这往往比学习、分析、研究法律或案件事实更困难得多，特别还要兼顾收费的压力。

必须培养能力去快学/快忘。

有其他专业知识与经验的大律师（如许多大律师是合资格会计师或工程师转行学法律）的优势。甚至不同专业知识委任不同专业背景的大律师盘问。但今天需要考虑成比例问题。

也因此有些专业性特别强的案件中，甚至可以说专家比律师更重要

程序问题应当配合不必对抗，实质争议开庭内容分秒必争，最后开完再来说调解。

如何听取意见？--人是否专业，是否真心为你好，是否深思熟虑非常重要，最重要是区分意见和事实。不能把意见当作事实，更不能把重要的不应听取的意见当作事实来接受或者金科玉律（“名人名言”）

专家证人面对交叉盘问的技巧

与事实证人的类似，专家自己必须充分准备，有条理地回答，不会临场哑口无言或犹豫迟疑，令审理法官或仲裁员失去信心。

对自己的专家报告内容滚瓜烂熟，不会在报告内容上被难倒

其他方面也要有准备：专业资格、有关的工作经验、可能与客户当事人曾经的关系等

一些技巧

必须说真实的意见，有必要就应从善如流地让步

专家证人只应在真正的专业范围内发表意见

不知道问题的答案，就应该坦率地说“我不知道”

不要夸大自己的意见，不要凭空估计或猜测

使用可接受的方法论、理论或计算方式

在交叉盘问前要精心准备，在开庭前熟悉所有的事实与数据

做好前期工作（及时准备，精心拟定报告等）可以预防95%的斗争

不要与对方盘问律师争议，不应表现傲慢、有敌意或居高临下，应保持沉着冷静。

专家证人不要太有抵抗性。

不要太快抢回答，好像很有信心。

如果回答问题被干扰，也应该说完答案。可以先回答“是”或“否”，但接下去说“但是”（but）再去加上原因与解释。如果法官或仲裁员觉得解释已经足够自然会阻止，对方律师阻止可让法官或仲裁员决定，也可令己方律师警觉在再盘问时跟进。

如果问题关涉某份文件，专家证人应要求看这份文件。

听清楚问题，如果不理解问题说不理解，要求盘问律师解释。

准备好在对方盘问律师犯错时反击。

应小心对方盘问律师诱导性问题的陷阱，交叉盘问中对方律师与专家有备而来，全都是刁钻的问题。这与外行的仲裁庭随便问几句完全不同。

不要主动提供对己方不利的信息。

除了回答的内容，专家证人的表现也很重要。例如表达意见的态度不是说死，但需要是充分考虑过有自信。

专家证人会议--以开会形式讨论议题而非盘问，做法上有弹性

共同参与，异议解释，是否同意，律师需等争端完成后再盘问

好处包括：从心理方面更可能找出答案。节省开庭时间与诉讼费用，有说法是节省了2/3。传统做法中先后盘问专家证人，会因为程序、证人的数量等安排导致专家证人盘问时间相隔很久（例如是先原告事实、专家证人，再被告事实、专家证人，相隔可能数周）。相比之下同时对质更容易帮助理解问题。灵活进行，甚至与传统的交叉盘问结合。专家证人会议的做法适合专业的、了解程序的专家证人，但一次性、不了解专家证人做法的专家心态不同，未必能适当地心平气和与对方参与会议得出答案。

最佳操作指引

双方当事人要明确哪些争议的事实需要专家证据与计划委任的专家证人

在影子专家的协助下确立一份专家证据需要针对的问题清单

在获得所有的事实证据（文件证据与证人证言）后才提供专家报告

要求专家证人在回复的专家报告中尽可能多同意，甚至包括同意如果仲裁庭判这样的事实/责任，损失的数字应是多少（“figures-as-figures” basis）

要求专家证人会面收窄分歧

要求专家证人针对争议的事实中同意与不同意的方面递交一份共同报告

要求专家证人只在双方不同意的方面提供单独的专家报告

反盘问（常规或“hot-tubbing”程序做法）

合并CIArb Protocol for the Use of Party-Appointed Expert Witnesses

三、如何衡量专家意见证据重量

如何衡量专家意见证据重量的重要性与困难-接受、拒绝、部分接受

在判决或裁决中必须给出做决定的理由/足够理由公平审理（fair trial）的要求。否则违法自然公正和程序正当。

让审理法官/仲裁员衡量的困难

由“外行人” 对“行内人”的意见做取舍；专家容易武器化；可能会误导；仲裁/法官时间有限

需要在判决或裁决中给出裁量的理由

• 知道自己的局限与定位，并没有专业知识上的深入认识。通过专家证人足够熟悉与了解理论与应用，到足以作出司法认定与/或明智选择意见的程度。

• 在判决或裁决的理由，不是长篇大论“扮专家”针对专业上的知识。

• 而是司法判断技巧/手段，给出选择、不选择（或偏离）专家意见的理由。

• 如潜在的可能性、专家证据是否有相互矛盾或不合逻辑、专家报告是否是粗制滥造、专家证人在交叉盘问无法回答提问、言行举止看来不独立、不是真专家等等

如何衡量：综合所有证据（主要跟事实证据的矛盾之处，如何解释采信）

专家证据并不一定就比其他证据的重量更重，不因为科学背景而更重要专家意见实际上与事实证据相辅相成（跟假设相关的专家证据）

有事实证据反驳的专家证据--不因为证据类型就有偏向，要看更优质、更完整、更能说得通。非常可信的证人提供的，也能与其他证据相配合的可靠证词 vs 逻辑与理由无懈可击的共同专家意见

国际仲裁中，中方注意对方引入专家证据后的应对

• 没有自己专家证人导致对方“独大”，仲裁庭需要更多理由才能不接受。

• 交叉盘问的重要性，这种情况避免文件审理。

• 即使己方提供有力的的事实证据，也存在被不同态度仲裁庭否定的危险：糖浆在韩国卸港卸货缓慢是温度不符合合同要求还是糖浆本身粘度太高的伦敦仲裁案件

有意见证据反驳：双方专家意见冲突—事实，专业意见分歧；逻辑与分析

没有证据反驳：独任共同专家证人，一方当事人缺席，或只有一方专家但文书澄清后没有交叉盘问等质疑。一般没理由拒绝。法官（或仲裁员）是外行。只要有任何一点重量都满足举证标准。只有经过交叉盘问后发现没有实质给说理与原因，变成专家凭经验纯粹自说自话（bare ipse dixit），才导致没有一点重量。

衡量因素一：专家证人的说理与理由

衡量证据含金量最重要的因素：展示得出最后意见的来龙去脉，完整解释整个报告。包括说清楚事实基础、专业知识基础，解释根据自己的知识、学习与经验，如何应用专业知识到此案件的事实上，进行了哪些实际调查等工作，推理能排除哪些可能性，最后得出什么结论等。

逻辑自洽、经得起推敲--根据具体事实而千变万化。

考虑的事实不全面、有错误，专家证人所采用的专业基础不适合、不可靠，专家证人采用的方法、实际调查有漏洞，专家证人遗漏了可能性没有考虑与排除，专家证人在报告中的说法有内部的自相矛盾等等。专业中是非对错与司法认定有区别；医疗与专业疏忽案件--（1）被告的做法是否符合有关行业负责机构的标准（这也就是原始的Bolam考验）（2）如果答案是肯定的，那么还要继续看专家证人所提供的有关行业负责机构标准的说法是否经得起逻辑审核与分析。

衡量因素二：事实基础

没有考虑重要证人的证据、专家证据日期早于对方重要证人证言—疏忽

依赖的事实没有被证明或被证否导致专家证据重量降低（依赖的数据，或者研究对象问题等）

基于无争议或已证明的事实 vs 基于有争议或假设的事实---假设的事实与其他事实有冲突

衡量因素三：专业基础

专家证据的核心是专业知识与经验；严谨与精密推理过程的科学 vs 垃圾科学（• 星座（astrologer）、占卜（a soothsayer）、巫医（witch-doctor）、招魂术（necromancy））；专家证人应提供材料显示理论或应用可靠（文献，最新研究）；刊登出版经过同行评审通常更可靠（不能只说对自己有利的观点，这会显示自己在给出专家意见的时候并不客观或有偏见。不能纯粹把别人的意见提交，例如权威说法是X，专家不能说我同意X就结束，而要解释X说法在行业内的评价、认同与有分歧的说法，自己为什么在这个案件中接受X，这才是专家自己的意见。高精尖领域、新研究、涉及商业利益不大、实践中的经验等可能未必刊登出版。）；科技的变更与进步导致有同行评审也要审查—存在时代局限性；越对最后事实认定起关键作用的专业理论或应用越需要可靠。

衡量因素四：是否超出专业提供证据---涉及多方面复杂专业争议（建筑工程）

“越界”的意见证据重量非常低，很容易被对方盘问律师挑出来去丑化

万金油VS针对性专家，专家过多不现实，有情况是只有一位专家给综合意见，但在专家报告内大量引用、附上的其他真专家的材料（需要看是否常规，比如医生依赖放射科，但其他的可能就被质疑不专业）---针对性的专家未必适合做专家证人，如不是好“证人”。因此哪些专业争端需要专家就需要衡量，该争端是否关键必须要针对性专家，还是次要、对方不会特别针对的争端可以找万金油专家、以传闻证据方式提供

衡量因素五：方法论、方法与实际调查工作是否完善

测量方法比较：采用的是惯常被认可的方法，那么在方法本身上看来会相对更容易被接受。而如果采用的是比较特别、不一般的方法，这并不意味着得到的结论不可靠，毕竟每个案件的事实也会有所不同，但看来就会要仔细分析看这方法本身的可靠性。

出名/大牌的专家的问题：太繁忙或其他优先工作，大路货与无法亲力亲为

衡量因素六：资历与名声

理论上专家的资历与名声会与重量有关但并不是关键考量因素

关键是真本领，不理会是否有博士学位或教授等职称，有关实际经验更重要（会有大牌太忙不亲自做，资历名声只能佐证）--但现实中通常而言，行业内的领军人物的意见看来会比“无名小卒”的意见更可靠。人性也更容易受到最出名专家的影响。但法律上是错误的，如果仅凭这个原因给判决就会被上诉庭撤销。

衡量因素七：是否客观与没有偏见（区分偏袒当事人还是本身的科学偏见）

枪手不符合CPR下专家应该独立的要求，即使不排除也可以给低重量。

科学偏见：非常执着（或忠于）自己所坚持的学说，个人的性格上具有攻击性、固执、喜欢唱反调，在表达自己的方式上过于有激情，但是可能分析后会得出被坚持的专业意见是正确的结论。---为自己的意见还是为当事人争辩，表达出区别

衡量因素七：是否客观与没有偏见

1. 专业或特别知识的本质是什么（例如有一些意见本就很依赖专家证人个人主观看法）； 2. 专家证人有没有其他公开对类似案件的评论或说法或其他证据，显示专家证人实际上不客观或有偏见； 3. 专家证人是否长期被一方当事人独家委任，这变成专家证人像是当事人雇员； 4. 与一方律师或当事人的长期事业上的关系； 5. 与一方当事人的私人关系； 6. 专家证人收入是否有绝大部分与这次开庭表现有关； 7. 专家证人提供工作收取多少费用，是否是风险代理； 8. 专家报告内容中是否说理与理由显然不足够？是否有太多无法合理解释的修改？是否有大量的讼辩或争论？ 9. 专家证人是否在其他案件中显示出有不客观、有偏见的情况10. 是否曾经成功质疑该专家证人证据的不妥之处；11. 专家证人在其他被报导案件或对方当事人与其代表律师知悉的案件中有不同说法（今天国际仲裁中，经常有一连串交易或同一交易中的多个关联合同）12. 专家证人没有遵守行业/专业内的职业道德规范、准则或标准的要求；13. 开庭审理前拒绝与对方当事人接触与不透明，没有按照法院的指示行事[例如是要求双方当事人专家证人会面收窄争端]达到想要的效果，实验等工作很差劲，非常固执地不愿意认可存在其他解释或说法，没有恰当披露自己意见或结论的基础[例如是采取的方法或程序]，超出自己的专业范围提供意见，自己基于的假设事实没有恰当陈述，自己的结论应有限制条件但不说清楚，进行的工作离题、并没有恰当地针对有关的争端，分不清事实与意见，提供意见不说理由等；14. 专家证人提供的意见或结论并没有针对现有的事实或针对行业/专业内主流看法。

衡量因素八：改变的意见—真相只有一个，意见可以变化（事实证人不能改变说法但是专家证人可以有根据的改变）

专家意见需要改变的情况---新信息与证据，显示了专家证人意见中假设的事实有错误或不完整；看到对方意见、专家会面后认为可以让步、收窄分歧，或有部分需要补充理由或调整。

可以弹性改变显示追求真理，但不能无理由频繁改变

衡量因素九：开庭审理中的行为举止

除了可信度严重存疑的案件（欺诈、不诚实），一般国际商业案件开庭中的证人行为举止已经不再有过去那般重要---- 理论上都不应该影响专家证据的重量，实际上的人性：往往外行容易受到次要与并不重要的原因的影响（对于衡量是否独立、无偏见在感觉上有点帮助，但相比于事实证人的价值更低；确实影响专家的印象：是否独立、无偏见、客观、愿意弹性调整/让步（虽然没有影响最后结论）、表达能力强、自信、盘问问不倒；国际商业诉讼或仲裁，开庭审理的交叉盘问很有帮助，通过与专家证人的互动与观察他们的行为举止作出更有信心与可靠的抉择/取舍）

好专家VS好证人

需要有表达能力—证人课程

第七讲：法律业务特免权之一（特免权制度中国暂未建立）

信息的防守：诉讼或者规管

一、特免权的重要性：对于信息合法的保障

规管与特免权：搜查令之后要求退回的文件；对于规管选定对象与限定弃权，后续诉讼或者其他就可以重新主张特免权。而公司/企业为了可持续发展必须留存文档

特免权与机密信息（神父的告解算机密而没有特免权）

机密:私人利益等不是诉讼不公开的理由，除了无关的可以不公开

特免权：在机密的基础上，还涉及公共利益，有特殊保护可以不公开：法律业务特免权绝对性地位

特免权的类型：行政特免权，美国延伸到精神科医生

英国普通法下比较重要的：法律业务、无损害、自证其罪、公告利益特免权

目前推崇法律、诉讼透明的原则，公共政策不太可能进一步产生其他特免权。

二、法律业务特免权：法律意见特免权；诉讼特免权

法律业务特免权是最重要的特免权类型：法治社会的基石（倡导守法）

法律业务特免权的特点：一旦受到保护永远受保护

属于人权与公共政策

实体性权利（面对任何人都可以拒绝）

绝对性权利（与其他公共利益相比法律业务特免权一概优先，立法只有明示或者必要默示才例外—法律援助、破产人交付文件给破产管理人）

受保护后的效果：可以对抗法院、规管机构，并且不能因为拒绝提供作不利推断；也会存在一份文件部分受保护的情况（遮盖部分文件）

失去特免权保护的情况：弃权；失去机密性（泄露而有失去机密的未显示，可申请禁令、闭口令；希望有特免权的时候应注意限制和保护敲保密图章）

法律意见特免权：为了寻求法律意见的机密通讯及其内容（律师与客户之间，不论是否有诉讼）

诉讼特免权：文件制作主要目的与诉讼或可能的诉讼有关（律师与客户之间，律师为了诉讼向第三方调查取证的文件通讯，不限人士）

法律业务特免权的定义与发展：规管机构希望收窄，但不能完全被剥夺；另外现在有律师除了法律意见之外还代为处理其他事宜（私人律师）

法律业务特免权由客户享有，只能由客户弃权

谁是法律意见提供者：律师、实际丧失资格的律师（客户是否有合理预期）、实习律师、律师助理；公司内部律师/法务（普通法认可，但谨慎起见再咨询外部律师更享有特免权；欧洲可能认为不是）；其他专业人士（几乎没有，会所没有特免权，只能通过收购律所，通过律师来享有特免权；法律顾问处理国际仲裁是否有特免权）

谁是客户：一般雇员不算，英国收窄客户定义，香港、新加坡是宽松解释

一些保护特免权的做法：

将尽可能多的需要与律师会谈、提供资料的人士/群体写明作为被授权人列出在委托书中。

固定与律师联络的雇员（例如是法务部），不能由任意雇员随意地与律师交流信息。

与律师的联络统一需要获得公司授权

目的是寻求法律意见：

判断是否有法律背景，要根据事实考量出具的意见是否与客户无论是公法还是私法下的权利、责任、义务以及救济手段有关

• 律师协助申请会籍 vs. 被无理拒绝后再次申请；

• 律师代付租金 vs. 代付有争议/将有争议的租金；文件及其内容的证据：内容的证据延伸到哪里？引用（节录、复制、总结与重述），只要显示法律意见都受保护；仅仅是能够推断（infer）出法律意见：必须明显看得出法律意见的内容---体现原法律意见的实质内容（传阅一般受保护，加了自己的总结与重述就有风险）

诉讼特免权：（中国未规定，但其他国家有，中国律师去国外代理也享有）

主要目的（dominant purpose）是为了诉讼或可能/合理预期的诉讼（litigation in contemplation/litigation in reasonable prospect）的通讯及其内容受诉讼特免权保护

• 不局限于客户与律师之间。

• 发生事故后公司调查取证，找外部律师与第三人接触调查取证，发现不利部分就停止取证、也不复制文件（回顾：即使是特免权文件也要在文件清单中列明）。责任保险的保单都要求出事后被保险人不可以承认责任、自己调查，而是必须马上通知保险人、让保险人委任律师调查。

• 律师与专家证人的通讯会受保护，但注意CPR下向专家证人的重要指示不受保护

诉讼特免权由诉讼方享有（非诉讼方参与诉讼也是诉讼方享有-保险）

诉讼特免权产生的原因与目的：对抗制诉讼/当事人必须律师协助才能处理

主要目的:诉讼或者可能的诉讼-判断标准：客观标准全面看待（大于一半可能性，调查火灾肯定是为了分清责任也有诉讼准备，但公司可能为了管理或者国企是领导指示）

多重目的的难题与近年来否定特免权的严格判法（破产案件审计报告是法定责任，不是为了诉讼）

规管调查—前期后期，前期友善未出现敌意前没有特免权---前面不出具文件，等出现敌意再制造文件

面对严重事故的调查（如涉及大量金钱、或重大社会影响与后续诉讼），诉讼往往被假设为公司首要关注的目的。

赝品鉴定不是，纯粹商业讨论不属于，不能只看标签，但律师参加更容易体现诉讼目的

公司敏感与见不了光的文件：业务决策（决策的有利有弊分析）；内部调查（通风报信，调查腐败等）

尽量不制作包含严重不利信息的文件，如果必须制作如何保护：

• 重要业务决策时与一出现问题就尽早委任信任与称职的律师；

• 法务部合理定期根据公司/分公司政策销毁见不得光与不必保存的文件；

• 通过律师作为“漏斗”沟通；

• 将需要保存的机密书面文件与储存电子文件的服务器放在非《海牙证据公约》签约国；美国新的CLOUD Act (2018)；

• 因为国家之间对特免权的松紧有差异，所以跨国公司应考虑将保存档案记录的法务部设在适当地点

公司内部调查：对公司本身有积极意义与必要，今后的管治吸取教训与进行完善，或是相应奖惩事故有关雇员。除了后来的规管调查、诉讼等的法律问题，也需要向其他人士交代（如母公司、股东、联营公司等）。必须自己先要了解事故发生的来龙去脉。即时进行调查取证可以获得最可信与分量最重的当场证据。调查取证的结果不会是百分百对进行调查的公司完全有利。疏忽或过错是不需要100%，甚至不要求超过50%才需要负责任。公司的内部调查，往往需要与个别雇员或前雇员会谈，并取得他们的口供与证言。为了找出真相，公司会对这些雇员或前雇员坦白从宽。但如果这在将来会令他们负上刑事责任，而这些口供与证言又没有办法保证机密，是很不公平。因为他们在自愿而不是强制的情况下作出

的坦白，是不能依赖自证其罪特免权（Self-incrimination Privilege）保护自己。唯一能够合法保证机密与保护雇员就是通过法律业务特免权中的诉讼特免权。

想要主张诉讼特免权应采取的策略

1. 在调查取证中尽量留待第三方（规管机构/敌对方或其他第三方）出现了明显的敌意后才制作敏感与可能对自己不利的文件。在没有出现敌意前，即使公司作出初步的内部调查取证，也最好不制作文件，而是尽量停留在口头。

2. 虽然公司自己（不论是否有公司律师）进行调查取证不影响会否可享有诉讼特免权，但委任外部律师更可显示严肃性与明确：Westminster InternationalBV v. Dornoch Ltd (2009) EWCA Civ 1323先例。

3. 调查报告如果想享有诉讼特免权，那么记录的文字也需要是有足够的详细说明是针对了哪些特定的诉讼或可能/合理预期的诉讼，否则一般也不会被法院认可。

4. 可作为支持主张特免权的证据会是：

a) 来自规管机构等的有敌意与/或作出威吓的信函。

b) 委任外部律师的委托合同中，写明律师提供的服务范围包括了哪些可能的诉讼。

c) 根据CPR PD31B para.7，一旦存在可能的诉讼，英国律师有责任向客户作出警告或提醒，不得销毁法律可以强制要求披露的有关文件。被委任的律师应当尽早向客户发出这份函件，有机会显示已有可能的诉讼。

5. 公司在内部调查制作文件时要警惕，因为不一定能依赖诉讼特免权保护机密与抗拒披露。这些文件的内容以及措辞/文字都要相对小心，要以预计会需要披露给第三方（包括规管机构）查阅的心态进行拟定。而最敏感的内容则最

好是在肯定或几乎能够肯定会受诉讼特免权保护的时候才进行制作。

诉讼与可能/合理预期的诉讼

什么是诉讼？-对抗制程序是诉讼（民诉、刑诉、国际商事仲裁），调解案件应当也属于诉讼，大陆法的纠问制诉讼也是，--实质是对抗和冲突就可以

规管、行政程序对事实的调查是否是诉讼？--个别分析是否有冲突对抗

“可能/合理预期的诉讼”---结合具体事实背景本身来看待，案情、金额、对抗程度、是否严重事故（爆炸调查多半是有争议或者诉讼）；理论可能性不算（常规预备文件等诉讼发生间隔太长，只能法律意见特免权）；有变数条件的诉讼（严重事故多半有诉讼，一般例行公事的调查需要根据调查结果来看）

国际仲裁中的诉讼特免权：属于人权也是公共政策

仲裁规则一般缺乏针对性指引

一方申请披露，另一方主张特免权保护，如何处理？

• 鼓励双方当事人自己达成一致意见，但困难重重

• 关于文件内容是否受特免权保护，委任独立专家（律师）查看内容后建议仲裁庭，避免自己受污染

• 询问双方是否接受仲裁庭查看与决定并如果受保护可以“抛诸脑后”（de bene esse）

应当根据哪个国家适用诉讼特免权？是实体还是程序问题？---仲裁庭往往根据给最大保护的特免权法律规定（国际看法）

已经存在的文件证据---不享有特免权

特免权针对文件产生的时刻

三、Palermo规则与选择规则（律师选择复印）

Palermo规则

文件的正本与副本（正本保护副本也保护，正本不受保护副本可以受到保护-律师从档案中制作副本，副本显示意见也受保护）

发展与限制

主要适用在律师进行调查取证从第三方/外部不受特免权保护的文件中为了给出法律意见与/或准备诉讼挑选并制作了副本（需要在文件清单中列明，但可以主张特免权）。拥有或曾拥有正本不适用此规则（因此例如不能让律师制作副本后销毁正本；又例如与第三人的书信往来但自己已经定期销毁，不因为事后向第三人拿副本就变成受保护）。另外只要当事人曾经拥有正本，就须在文件清单（list of documents）列明（回顾第二讲）。

批评：以律师制作副本作为理由来给予特免权保护，已经不符合今天广泛制作副本（特别今天是电子文件主导）的做法与现实，但目前Palermo规则并没有被推翻，虽然应该不再重要

选择规则

Lyell v. Kennedy (No.3) (1884) 27 Ch D 1先例：律师花心思“选择性” 收集/复印文件，会透露/可以推断出律师法律意见内容。

选择过程中涉及专业知识的运用、研究的结果与技巧的展示。因此律师对文件的“选择”受特免权保护。

Sumitomo v. CLR (2001) EWCA Civ 1152先例

从客户大量日文文件中挑选部分翻译成英文不受Palermo规则或选择规则的保护。

律师从第三方获取文件，适用选择规则享有特免权，可以不披露。

律师在客户的文件中选择部分文件，选择了什么文件享有客户与律师之间的法律意见特免权/诉讼特免权，但在诉讼中这些有关文件仍然必须在相互披露阶段全面披露，不会因为被律师选择就可以不披露。

关键仍是根据事实判断是否透露/推断出律师的法律意见

四、法律业务特免权的例外

例外之一：罪行原则—律师参与犯罪

就罪行咨询律师 vs. 律师协助实施罪行

事前建议 vs. 事后建议（一般安全）

告知法律行为的后果（有特免权） vs. 建议如何行为（建议避开）

合法避税 vs. 偷税漏税

孟晚舟事件后，律师建议政治敏感客户避免前往五眼国家是否属于罪行（不是）

罪行范围的扩大：欺诈、贪污受贿、逃避执行

例外之二：立法条文明示或必要默示

香港特区《仲裁条例》Sec.98(U+V)立法要求披露是否有第三方资助的存在（或结束）与第三方身份，但不要求进一步的信息如双方通讯往来讨论有关案件；

CPR专家证据需要披露重要指示；破产人交付文件给破产管理人（不能用于刑事诉讼）

例外之三：弃权

主动意图弃权；非主动弃权/默示弃权；附带弃权，部分弃权文件会带来误导，导致需要披露其余文件

第八讲：法律业务特免权之二

一、法律业务特免权的延伸：联合委托、联合利益与共同利益

联合委托（接受委托时抄本，查利冲---比较麻烦）：---有风险的高管作为联合委托人

当事人都是客户，互相之间没有机密性，也就没有特免权问题；

要求对方披露：可以相互要求披露对方拿到的文件；

拒绝第三方披露要求：任何一方都可以主张特免权拒绝披露；

弃权需要所有当事人一起同意（比较麻烦，不同人有不同程度的顾虑会阻挠特免权的放弃，尤其是有离职高管的情况）

联合利益：（制造文件时有联合目的利益）---情况较为常见（信托人（trustee）与受益人（beneficiary）；母公司与全资子公司；公司与股东、董事；合伙人企

业中的合伙人，有限责任合伙（Limited Liability Partnership）中的“合伙人”/成员等也是一样。）

要求对方披露，与联合委托一致，互相之间可以要求披露（公司前股东对于和解谈判的结果与公司有联合利益：CIA Barca de Panama SA v. George Wimpey & Co Ltd (1980) 1 Lloyd’s Rep 598先例）

拒绝向第三方披露与弃权存在疑问：过往联合利益是“宝剑”而非（弃权问题上的）“盾牌”；否则公司对文件弃权，要一一征询有联合利益的董事、高管，甚至可能有部分都已经离职或不知所踪---共同利益人无权放弃特免权

当事人之间的合约有明示条文

说明对特定文件没有机密性，在对方提出要求时应当披露或提供。

保险人与被保险人之间的全面披露（包括受特免权保护）文件条文。

再保险合约中的“Follow Settlements Clause”。（在先和解条件）

联合利益的终止：出现了利益冲突或潜在的利益冲突，之后不能再互相要求披露VS联合委托终止：出现利益冲突律师需要避免利益冲突、终止与一方甚至双方的委托合约

共同利益：（交出文件时有共同利益）---被限定/选定对象弃权替代（医学会对医生的调查文件是否应披露到诉讼程序中问题）

共同利益特免权产生：A有文件受特免权保护，A自愿将文件交出给有共同利益的B。 B不是法律意见的“客户”，也不是诉讼当事人，但可以依赖共同利益特免权拒绝任何第三方C的披露要求。

共同利益的判断标准

在范围上并没有严格标准。关键看事实上在交出文件当时是否有共同利益。即使有一定潜在利益冲突，也可能有部分共同利益。 A与B的诉讼中途，双方和解后，一起起诉C，共享原本用于诉讼的文件，A与B原本根本是敌对方谈不上共同利益，但在共享文件时已经有了一致的共同共同利益。A与B都可以依赖共同利益特免权拒绝向C或其他任何第三方披露文件。

二、法律业务特免权的弃权：主动意图弃权；非主动弃权/默示弃权；附带弃权/挑选樱桃规则

非主动弃权/默示弃权（因为诉讼啥的法律要求放弃特免权否则会对自己不利）

1. 法院核算胜诉方律师费-证明合理费用

2. 客户起诉律师职业疏忽或律师向前客户追讨欠下的费用：是否将与律师之间机密的委托关系置于争议之中(subject the confidential relationship to dispute)

3.庭外和解金额：和解后作出支付的一方需要向第三方要求补偿（indemnity）或Law Reform [Contributory Negligence] Act 1945下要求分摊（contribution）或甚至作出一个交代，用于证明和解金额是合理。例如向保险人的理赔，合约链的上下游要求补偿，公司向股东交代。和解是否合理会需要看和解谈判的通讯与称职律师的建议。

4.时效：涉及欺诈、故意隐瞒事实与错误导致损失的情况，时效从无辜方发现欺诈、隐瞒与错误的一刻才开始计算。需要证明自己没有怠慢也没有不合理让时效逝去，往往需要披露与律师之间的通讯，例如委托律师对可能受骗事件调查取证，与何时提供意见说有足够证据可以提起诉讼。

5.申请对律师的浪费费用命令?—未强制当事人放弃特免权

权利属于客户，只能客户弃权（但客户会破产或与律师关系破裂）。

实际做法：律师如果面对对方当事人，难以抗辩自己没有不当行为，疑点利益归于律师。除非清楚不过是律师自己的不妥当与不合理行为，否则法院通常不肯作出浪费费用命令惩罚

附带弃权/挑选樱桃规则（关注部分披露的情况，一般不要）

为了防止断章取义，不能从众多享有特免权的文件中挑出部分可以支持其案件的弃权与披露，这会被要求披露更多与更全面的有关文件。

主动弃权之一：限定（目的）弃权

为配合规管调查--律师协会调查律师，律师配合调查的目的披露，但保留权利；律师协会明示或默示接受了律师的条件；特免权仅被限定目的弃权，并未“丧失”；即使在律师与律师协会之间，在当前目的以外其他任何程序，律师仍然可以主张特免权保护。明示或默示保留权利与机密性

主动弃权之二：选择（对象）弃权

A选择性地将文件交出给B查阅，但保留了机密性。特免权被保护，面对第三方可以拒绝披露。附带弃权/挑选樱桃规则

享有特免权人士有权完全可以选择部分弃权，但拒绝披露剩下部分/但在诉讼中不能允许这样的部分披露在诉讼中适用的时间，文件被置于法院（deploying in court），文件在诉讼中被依赖（reliance），已经“无法回头”--范围：敌对方抗辩与法院判决需要，一份文件中的剩余内容，同一事件/主题的其他有关文件（目的是不要有误导与不公平）

（1）在呈交法院的文件中清楚提及可享有特免权的文件；---仅提到是可以修改，但依赖就不行

（2）依赖了该文件内容支持披露方的主张或指控。---附带弃权

丧失机密性：机密性是特免权的基础与前提

选择性披露（限定目的、选定对象弃权，共同利益特免权）不会丧失机密性—是否对保持私密有合理期待（公示丧失，特定对象加上机密标签则有合理期待）

进入公有领域失去机密性（任何感兴趣的一般人士，都实际可以方便获得文件，而不只是理论上可以取得）--报纸报刊电视算，维基解密？一般网站算

保护机密性要尽早申请禁令（离职雇员带走文件）

未弃权时的救济：禁令

禁止获得文件的人士继续使用、依赖，阻止文件被进一步传播与要求退还文件：Goddard v. National Building Society (1987) QB 670先例；

法院给予禁令的裁量权：不衡量特免权与其他公共利益高低；但作为衡平救济需要考虑是否有延误、净手规则等给予禁令的规则；获取文件一方是否无辜不是考虑因素；

内容：退还/销毁；不得继续传播，已传播的进行补救；向第三方作出禁令；限制使用与依赖信息；限制已经查阅特免权文件的律师参与诉讼（律师受到污染）。

必须及时申请禁令

对方可以根据文件内容制作次等证据（secondary evidence）；

一旦进一步被对方披露连机密性也丧失；

必须尽快要求退回、限制依赖

诉讼中将文件交出给对方

对方从第三方获取文件 vs 自己将文件交出给对方---一般视为弃权

文件清单与披露、文书请求、证人证言、专家报告；

可能涉及弃权，如列在文件清单中第一部分（愿意交出、没有特免权）并交出让对方查阅；

文件被实际查阅前可以救济-- Briamore Manufacturing Ltd, Re (1986) 1 WLR 1429先例

文件被实际查阅后特别情况才可以给救济---Guinness Peat Properties Ltd v. Fitzroy Robinson Partnership (1987) 1 WLR 1027先例：

例外：（1）欺诈（2）明显错误（对方留下的文件不能随便看，信件寄错）

发现对方错误交出文件怎么办

特免权属于客户，但律师会有表见授权可弃权。

己方律师没有向对方小心谨慎的责任，一般而言可以假设对方弃权。

明显错误时法院可以作出禁令，即己方律师在查阅中发现或应当发现。

如果己方律师查阅后得出并非错误披露，这是影响法院看法的重要因素。

相互披露大量文件，发现对方的错误披露特免权文件后，这不是天上掉下的馅饼，查阅的律师可能因此被禁止参与。当事人要考虑后做战术决定：BBGP v. Babcock (2010) EWHC 2176 (Ch)先例。--让当事人请其他律所律师查看特别文件来决定，避免自己受污染。

国际仲裁中的问题—应当适用最宽松的特免权

国际仲裁中律师代表没有统一的执业操守，需要公平的解决办法

三、其他特免权：无损害特免权；自证其罪特免权；其他

无损害特免权：在双方当事人之间为了解决争议、有关和解的谈判内容（无论是口头还是书面），在诉讼中不能被作为证据采纳（inadmissible）---互相让步，涉及机密—类似于调解过程保密不公开（鼓励与保护和解的公共政策，双方共识作为理论基础，但可以明示条文改变without prejudice save as to costs—保护费用-律师费败诉方承担）---给个稍微高一点的方案，但诉讼实际没那么多，降低对方预期，保护费用。

无损害特免权是证据规则，程序问题，需要跟其他公共利益平衡。

适用：规管程序；调解程序（法院指定还是当事人协商一致）—要件：存在争议，为解决争议作出妥协或者让步

构成要件之一：什么是争议

Bradford & Binglay v. Rashid先例，承认经济不好要求延期还款以及愿意问亲友借钱后还款。对债务的完全承认，纯粹讨论如何还钱，不涉及对“争议”的妥协或让步。对比：对欠下的金额多少存在争议（例如买方欠下货价但对交付货物数量有争议）；或有损失对冲（Set-off）争议（例如买方对货物质量有争议）。

Framlington Group Ltd v. Barnetson (2007) EWCA Civ 502先例：不需要已经开始诉讼，只要是当事人预期到或合理预期到一旦和解不成功就可能会开始诉讼。

构成要件之二：为了解决争议发生要约、给出妥协或让步—内容而不是标签

陈述自己的情况或权利，不是妥协或让步

像解释合约一样客观解释

无损害特免权的例外

Unilever Plc v. The Procter & Gamble Co (2000) 1 WLR 2436上诉庭先例（宝洁与联合利华关于专利权产生纠纷）中的八项例外

1. 证明、解释已经达成的和解协议，例如向第三方要求对和解金额作出补偿与分摊；--保险公司

2. 试图以误述、欺诈或不当影响为由要求撤销达成的协议；

3. 和解谈判中的禁反言，如虽然没有达成和解协议，但一方当事人指称对方在谈判中曾经作出明确的陈述，而自己依赖该陈述蒙受损害，构成陈述性禁反言；

4. 涉嫌伪证（perjury）、敲诈勒索（blackmail）或其他显然不正当行为（unambiguous impropriety），但商业上常用的虚张声势、诱导、威胁采取法律行动或破产等技巧一般可

以接受；

5. 对抗被告以懈怠为由撤销原告诉讼请求的申请，原告需要显示无损害谈判造成诉讼延误的证据；（被告怠慢可以撤销，原告怠慢不好撤销）

6. 被用来证明与争议无关的内容，如无损害信件只是用来做笔迹鉴定，与信件内容无关

7. 对费用的明示条文，如“Calderbank Offer”做法中费用分摊方面例外（except或save as to costs）的措辞/文字；“Sealed offer”中明示保留让仲裁庭在决定费用时查阅的权利。

8. 婚姻调解

具体案件中还是要衡量公共利益（谈判中对方如果想解约是否有WP标签，明确是否无损害，要留意）

希望文件可以被采纳怎么做？

需要将来提交给法院/仲裁庭：多层争议解决条文—作为“可否采纳”而不是管辖权问题，但如何显示仲裁的前置条件已满足-----多层争议就不是默示共识保密的前提

标签为无损害（without prejudice）或公开（open），写明谈判想法的重要性；对方要求无损害/公开，己方不同意，要求对方撤销否则不会继续；口头谈判也是一样，进会议室先表明想法，“这次会议是无损害

无损害特免权的弃权需要双方同意---与联合特免权弃权类似，双方当事人一起弃权--附带弃权/挑选樱桃规则适用，不能允许披露了一部分内容造成误导、不公平

规管程序中的无损害谈判可以由受调查的公司单方面弃权的疑问？---有说法是公司单方决定弃权就行，不需要规管机构的同意（因为实际操作困难）

单方面申请禁令需要全面与坦率的披露

不能误导法院，权衡之下，无损害规则会被超越---单方申请冻结令

弃权与第三方问题：针对第三方时，无损害特免权背后的两个理由存疑：

和解已经达成，促进和解的公共利益（理由之一）是否仍然有关？第三方不受共识/默示合约（理由之二）的约束。

第三方的持续诉讼（Continued Litigation）

例如原告起诉多名被告在合约下的不同责任，诉讼期间只与其中一位被告达成和解，但与其他被告的诉讼继续推进。其他被告希望知道和解谈判并要求原告披露？---不可采纳： Rush & Tompkins Ltd v. Greater London Council (1989) AC 1280贵族院先例。不利于多方当事人诉讼中当事人尽可能达成和解。理由之一支持无损害特免权依然适用。 第三方的有关联诉讼（Connected Litigation）

例如前一个诉讼中的当事人在达成和解后向第三方要求补偿/分摊，第三方要求披露和解谈判内容以确定是否合理； Gnitrow Ltd v. Cape Plc (2000) 1 WLR 2327先例：石棉中毒案件，工厂Gnitrow与受害的工人和解，之后Gnitrow开始向其他多个工厂要求补偿/分摊给工人的和解金钱，并与部分工厂达成和解。在与供应商Cape的诉讼中，Cape要求披露Gnitrow与其他工厂的和解谈判内容。法院判认定责任、分摊比例前没有查阅必要。之后在分摊的具体金额问题上，为了避免双重赔偿可以查阅。

自证其罪特免权：不能强迫有关当事人回答任何可能导致刑事检控/起诉

（criminal prosecution）、刑罚（penalty）、罚没（forfeiture）或增加风险的问题或提供文件、物证。--也是人权问题，保护程度仍然相当高

立法明示确认适用/剥夺

立法明示不允许依赖自证其罪特免权（一般是为了紧急获取重要的安全信息或追回财产或无证排污），但不允许披露信息事后被用在刑事诉讼中（除了提供虚假信息导

致伪证罪），不至于完全剥夺自证其罪特免权。

法律条文强制要求嫌疑人接受检查，如司机接受酒精测试等。

民商事案件中的自证其罪特免权：个人依赖自己与配偶的特免权，其他人不行。

公司依赖特免权的问题：公司的董事、高管/前高管、雇员/前雇员能否享有公司的特免权（逃税、违反制裁等）？如果不可以，就对一人公司不公平。如果可以，就会对调查造成很大困难，如传召会计部的部长，他/她也可以依赖公司的自证其罪特免权拒绝提供信息。

谁可以对特免权弃权？

Avonwick Holdings v. Shlosberg (2016) EWCA Civ 1138先例：只要自然人不弃权，破产受托人不能将法律业务特免权作为受托的“财产”，代表自然人向第三方（规管机构或公安机关）弃权。

非主动披露的情况，例如法院在冻结令附带的资产披露令中强制披露资产情况，这常常涉及违反其他国家的法律，例如反倾销法、外汇管制法、税法、涉及商业欺诈或不诚实等，可以提出自证其罪特免权问题，但注意违反外国法律时会要看法院的裁量权。

如果雇员在内部调查中承认贪污受贿或其他错误，雇员在将来的刑事诉讼中能否根据限定弃权/选定对象弃权的说法仍依赖自证其罪特免权？