新加坡撤销投资仲裁裁决第一案——SDM等诉莱索托投资争端案

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本文首发于万邦法律

编者按

2017年8月14日，新加坡高等法院撤销了Swissbourgh Diamond Mines (Pty) Limited 等公司与莱索托王国一案的仲裁裁决。本案是新加坡法院首次撤销国际投资仲裁实体裁决。案涉仲裁裁决也是依照南部非洲开发共同体（SADC）的金融与投资议定书（Finance and Investment Protocol (FIP)）作出的第一份国际投资仲裁裁决。本案判决长达176页。本期万邦仲裁推出景昊律师对本案的解析。

一、案件概括

2017年8月14日，新加坡高等法院作出判决，撤销PCA(常设仲裁法庭)对SDM等诉莱索托投资争端的仲裁裁决。此案为新加坡撤销投资仲裁裁决第一案。

莱索托是SADC(南共体)成员国。南共体协定设立了SADC Tribunal(南共体裁判庭)，通过对纠纷的管辖裁决和发布行动指南，以促进成员国遵守协定，以及对协定作出解释。南共体的主要目标之一是促进区域经济增长，为此南共体签署了Protocol on Finance and Investment（投资协定,2010年4月16日生效）。投资协定约定诸多对投资者的保护措施中，最为重要的一项是投资协定附件1所约定的投资者东道国争端解决机制。

SDM等投资者声称，1991年至1995年期间它们在莱索托的投资遭遇东道国的非法征收。SDM等投资者在莱索托国内法庭索赔失败之后，在2009年向SADC Tribunal提起仲裁，主张莱索托对其采矿租赁的征收属于莱索托对南共体协定义务的违反。投资者万万没有想到，在其索赔得以裁决之前，SADC Tribunal被南共体决议解散。其后，不屈不挠的投资者于2012年6月20日在PCA发起另一场仲裁，主张莱索托力促或助长南共体关停SADC Tribunal、且又没有为投资者的索赔提供其他维权途径的行为，属于莱索托对南共体协定义务的再一次违反。（投资者的两次仲裁，在其维护自身经济权益的出发点上可以理解为是一致的，但从仲裁本身而言，两次仲裁是完全不同的）

PCA仲裁庭选择新加坡作为仲裁地。仲裁庭作出裁决，莱索托违反了南共体协定下的诸多义务，并要求双方另行组建仲裁庭决定补偿事宜。裁决裁定，投资者在仲裁中的费用由莱索托承担。2016年，莱索托诉诸仲裁地法院，请求撤销PCA仲裁裁决。新加坡高等法院审理后认为，PCA对争端无管辖权，法庭撤销仲裁裁决全部裁定。

二、案件核心

（一）南共体投资协定对“争端解决”的约定

ARTICLE 28

SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES

1. Disputes between an investor and a State Party concerning an obligation of the latter in relation to an admitted investment of the former, which have not been amicably settled, and after exhausting local remedies shall, after a period of six (6) months from written notification of a claim, be submitted to international arbitration if either party to the dispute so wishes.

2. Where the dispute is referred to international arbitration, the investor and the State Party concerned in the dispute may agree to refer the dispute either to:

(a) The SADC Tribunal;

(b) The International Centre for the Settlement of Investment Disputes (having regard to the provisions, where applicable, of the ICSID Convention and the Additional Facility for the Administration of Conciliation, Arbitration and Fact-Finding Proceedings); or

(c) An international arbitrator or ad hoc arbitral tribunal to be appointed by a special agreement or established under the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law.

3. If after a period of three (3) months from written notification of the claim there is no agreement to one of the above alternative procedures, the parties to the dispute shall be bound to submit the dispute to arbitration under the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law as then in force. The parties to the dispute may agree in writing to modify these Rules.

4. The provisions of this Article shall not apply to a dispute, which arose before entry into force of this Annex.

（二）莱索托请求法院宣布裁决全部（或部分）无效

莱索托请求如下：

1. 基于PCA仲裁庭没有管辖权,或基于裁决超越了仲裁条款，宣布PCA仲裁裁决全部无效。

2. 基于违背了“裁决争端的基本原则及最低的公正标准”，以及莱索托没有获得（关于费用承担）充分陈情的权利、（关于费用承担）裁决超越了仲裁条款，宣布PCA仲裁裁决（关于费用承担）部分无效。

实际上，新加坡法院最终宣布PCA仲裁裁决全部无效，并从逻辑上对莱索托的部分撤销请求作出了略省审理。而新加坡法院全部撤销PCA仲裁裁决的结论主要是基于对管辖权的求证得出。

（三）莱索托提出以下（PCA仲裁庭）管辖权异议

1. 争议发生于投资协定附件1生效之前，不符合投资协定附件1第二十八条第四款的规定；

2. 争议无涉投资协定附件1第二十八条第一款的规定的“投资”；

3. 被告所主张的投资未经投资协定附件1第二十八条第一款要求的“准入”；

4. 争议无涉投资协定附件1第二十八条第一款的规定的东道国义务；

5. 争议项下，被告没有按照投资协定附件1第二十八条第一款的规定穷尽本土救济；

6. 部分被告（Swissbourgh and the Tributees）不是投资协定附件1第二十八条第一款的规定“投资者”。

（四）新加坡高等法院作出如下审理结论

1. 争议属于“关停争端”（shuttering dispute），PCA仲裁庭具有属时管辖权；

2. 被告将争议提交SADC Tribunal的权利，不是投资协定附件1第二十八条第一款的规定的“投资”；

3. 且其也未经投资协定附件1第二十八条第一款要求的“准入”；

4. “关停争端”无涉莱索托对被告所主张的投资（如，被告将争议提交SADC Tribunal的权利）的义务；

5. 被告没有按照投资协定附件1第二十八条第一款的规定穷尽本土救济，特别是采取侵权诉讼救济经济损失；

6. 部分被告（Swissbourgh and the Tributees）不是投资协定附件1第二十八条第一款的规定“投资者”，这部分的结论与PCA仲裁庭的结论一致，但是新加坡法院与PCA仲裁庭是基于不同的理由。

综上，法庭撤销仲裁裁决全部裁定。

以上六项结论中，第一项“关停争端”的确立、第二项“投资”判断尤为关键。下文略作细述。

三、“征收争端”or“关停争端”？

新加坡法院的六项结论中，仅一项是支持被告的，即争议属于“关停争端”（shuttering dispute），PCA仲裁庭具有属时管辖权。法庭是在区分了“征收争端”和“关停争端”的基础之上，进一步认定，PCA仲裁庭对“关停争端”具有属时管辖权。这项认定，看似被告在抗辩的进程中迈上一个台阶，实际是法庭为后续诸多不支持（被告）认定打下坚实的基础。是“征收争端”还是“关停争端”？即成为最为紧要的观点阵地。

对于各方在是“征收争端”还是“关停争端”的观点，详述如下。

（一）PCA仲裁庭的结论

PCA仲裁庭多数成员作出认定，区分“征收争端”和“关停争端”如下：

1. “征收争端”涉及投资的实质和待遇，“关停争端”集中于决定征收索赔的程序，且局限于被告赖以主张征收索赔的国际仲裁（争端解决机制）是否被不正当剥夺。

2. “征收争端”适用（莱索托）内国法和国际法，而“关停争端”适用条约和国际法。

3. “关停争端”的救济是设立国际仲裁审理和裁定征收纠纷，“征收争端”的救济是经济补偿。

4. 两者诉因和救济均不相同，“关停争端”和“征收争端”当属不同的争端。

PCA仲裁庭多数成员承认，“关停争端”的解决是“征收争端”的前置必要条件，但这并无意味这两者属于同一争议。

如果PCA仲裁庭认定，投资者向PCA提交的争议与前期其向SADC Tribunal提交的争议属于同一争议，即都是“征收争端”，那么PCA仲裁庭就不会走向其对争议具有（属时）管辖权的结论。

（二）PCA仲裁庭内的反对意见

雷柏法官（Justice Nienaber）对上述PCA仲裁庭多数意见表示强烈反对。雷柏法官认为提交PCA仲裁庭的争议本质上是征收争端，而征收争端不在PCA仲裁庭的属时管辖权之内。雷柏法官似乎接受两个争议在观念上的区分，但他坚持这种观念上的区分是不足以让“关停争端”代替“征收争端”，成为一项“独立、完整、自我成就”的纠纷，进而可以落入PCA仲裁庭的管辖范畴。

雷柏法官认为，“关停争端”仅仅是投资者在“征收争端”中获取最终补偿的手段，因此其仅为“征收争端”之一部分。“关停争端”仅仅是获得补偿的额外一步，所以将获得补偿的一个步骤上升为一项独立的权益争端是错误的，这样做的目的恰恰是为了规避属时管辖权的限制规则，回避“征收争端”不属PCA仲裁庭管辖之现实。

（三）新加坡高等法院的分析

新加坡高等法院在梳理了5宗历史案例后，得出以下意见：

PCA仲裁对“关停争端”（shuttering dispute）拥有属时管辖权，“关停争端”与“征收争端”是不同且分离的争端。

第一，两者涉及不同的法律冲突。“征收争端”的实质分歧是，莱索托在1991年至1995年期间是否违反条约义务对投资者进行了非法征收。“关停争端”的实质分歧是，莱索托参与对SADC Tribunal的关停决议、且未提供替代争端解决方案，是否属于对条约义务的违反。法庭认为这一点至关重要。

第二，两者的源起不同。“征收争端”为“关停争端”提供了事件背景。但“关停争端”的真正起因，同时也是与本案诉因有关的事实，是莱索托对争端解决机制的所为，而非所谓对采矿租赁的征收。两者之间泾渭分明。对SADC Tribunal的关停不是一种征收行为，而仅仅是对征收争端解决程序的中断。对SADC Tribunal的关停也不是征收行为的延续。

第三，两者涉及不同的莱索托部门、人员，及其由他们实施的不同行为。

法庭还进一步分析：如果前期SADC Tribunal驳回了投资者的索赔，而投资者对驳回裁决本身提出异议，则该异议等同于原先的“征收争端”。然而，SADC Tribunal在“征收争端”未决状态即被关停，而投资者并未获得替代性争端解决途径，投资者通过SADC Tribunal进行索赔的权利被剥夺了。投资者后续在PCA提交的争端，便不再是征收争端索赔本身的延续。

四、争端是否有关“投资”

将争端鉴定为“关停争端”，让被告在属时管辖权上胜出，但同时也给被告带来下一个问题，即PCA仲裁庭对“关停争端”是否具有属事管辖权。“关停争端”是否是一项关于投资的争端，即是新加坡高等法院的第二项审核重点。“征收争端”所涉的投资是采矿租赁，“关停争端”中“将争端提交SADC Tribunal仲裁的权利”是否是构成“投资”，成为不可回避的问题。

（一）南共体投资协定对“投资”的定义

Art 1(2) of Annex 1

“investment” means the purchase, acquisition or establishment of productive and portfolio investment assets, and in particular, though not exclusively, includes:

(a) movable and immovable property and any other property rights such as mortgages, liens or pledges;

(b) shares, stocks and debentures of companies or interest in the property of such companies;

(c) claims to money or to any performance under contract having a financial value, and loans;

(d) copyrights, know-how (goodwill) and industrial property rights such as patents for inventions, trade marks, industrial designs and trade names;

(e) rights conferred by law or under contract, including licences to search for, cultivate, extract or exploit natural resources:

...

（二）新加坡高等法院的意见

新加坡法院的分析要点如下：

1. 南共体投资协定对“投资”定义文本分析。

2. 被告获得权利的法律依据，是内国法还是国际条约／国际法？

3. 东道国对投资保护义务的边界。

4. 对被告“Bundle of rights ”说法的辨析。

5. 对莱索托“Defeasible benefit or advantage ”说法的辨析。

6. 关于“投资日期”和“争端日期”的区分。

具体展开如下：

1

条约文本

分析是否构成“投资”，第一步无疑是分析南共体条约及相关协定文本措辞。Art 1(2) of Annex 1中关于投资的措辞突出了其常规含义，该措辞方式为多数BIT所使用。技术上采取了概括式与列举式相结合的形式，前者比较宽泛，后者包涵了五大类，比较具体。如上文具体条款所列，五大类为“property, shares, contracts, intellectual property rights, and rights conferred by law” 。这样的约定，比McLachlan所描述的典型投资定义狭窄，McLachlan主张的是“every kind of asset”标准。另外，Art 1(2) of Annex 1使用“purchase, acquisition or establishment of productive and portfolio investment assets”进一步限制了范围，使其比“every kind of asset”标准更严苛。

被告基于上述定义（c）项提出所谓“第二项权利”，法庭对（c）项文本的可能解释做了所列：

a) claims to money simpliciter, and claims to performance under a contract (which claim to performance has a financial value);

(b) claims to money simpliciter, and claims to performance under a contract (which contract has a financial value);

(c) claims under a contract, to money or to performance (which contract has a financial value); or

(d) claims under a contract, to money or to performance (which claims have a financial value).

很明显，关于金钱的索赔具有财务价值，关于金钱的索赔也是在具有财务价值的合同之下。所以法庭认为（c）项和（d）项是冗余的表述可以排除。（b）项有轻易接纳任何索赔的倾向。在具有财务价值的合同项下存在较多的义务，而只有那些本身具有财务价值的义务，方能成就“productive and portfolio investment assets”。法庭最终采取了（a）项解释。

2

投资保护条约的（权利义务）设计逻辑

投资条约保护的是在东道国境内进行、且据东道国法律实施的投资。东道国保护投资，也是表现为对处于其控制和影响之下的投资特定的作为或不作为的义务。举例来讲，被告要在征收索赔中胜出，就需要证明其采矿租赁权是依据莱索托内国法有效设立和授予的。而依据东道国内国法已经存在的财产或权利，是否成为一项投资条约的投资而获得投资保条约的保护，则由投资条约本身决定。

相反但是同理。若相应的财产或权利在一国之外，也就不存在被该国征收的风险。进一步，一国原则上没有超越领土的法律执行管辖，也就没有能力去保护在其本国之外的（与投资相关的）财产或权利。

以上是关于投资保护协定项下权利义务特性的主流观点。

当然，东道国也可以保护“基于国际法”而产生的（与投资相关的）权利，也可以承担起“在其领土之外”对投资的保护义务。前提是，东道国对其认可的投资权利和其承担的保护投资义务进行了明晰的、包含这些内容的国内立法或条约约定。很显然，本案项下不是这样。

本案项下被告将“征收争端”提交SADC Tribunal仲裁的权利源于条约，且权利的实施并非局限于莱索托境内，直至其后的SADC Tribunal被关停，亦非完全在东道国完全控制之内。

3

在确认被告所谓的“第二项权利”（将“征收争端”提交SADC Tribunal仲裁的权利）无法构成一项独立的“投资”时，法庭对被告所谓“Bundle of rights ”说法进一步做出了否定。被告“第二项权利”不是来自采矿租赁条款本身，而是源于条约。采矿租赁和条约两者在时间上也是相差甚远。

投资者和东道国之间的互惠性是投资条约的一大特征。投资者前往投资促进东道国经济，作为回报东道国承诺投资保护。在投资条约之下，进行投资（“undertake certain positive steps” and “acquire an investment” ）与获得投资保护形成一种关联。而将“征收争端”提交SADC Tribunal仲裁的权利，并未与被告的投资行为联动起来。这种关联缺失在上述的权利来源和先后时差中已经很明显。将“征收争端”提交SADC Tribunal仲裁的权利，并非由被告作为投资（权益）的一部分而获得的，而是在投资已经被征收后，由南共体协定及一系列协议所授予的。法庭并不认为，被告所谓的“第二项权利”与投资具有充分的紧密性，以形成“Bundle of rights ”。

其后，法庭否定了莱索托的“Defeasible benefit or advantage ”主张。但仍然基于一项权利在事实上或法律上是否在东道国之内这个核心，判定被告将“征收争端”提交SADC Tribunal仲裁的权利不是投资协定规定的“投资”。

法庭还对“投资日期”和“争端日期”进行了区分。但并非本案认定PCA管辖权的决定因素。

作者：景昊