新加坡首例撤销国际投资仲裁实体裁决案解析

2017年8月14日，新加坡高等法院撤销了Swissbourgh Diamond Mines (Pty) Limited 等公司与莱索托王国一案的仲裁裁决。本案是新加坡法院首次撤销国际投资仲裁实体裁决。有意思的是，案涉仲裁裁决也是依照南部非洲开发共同体（SADC）这一多边投资协定中的金融与投资议定书（Finance and Investment Protocol (FIP)）作出的第一份国际投资仲裁裁决。本案判决长达176页。特推出投资仲裁小分队独家解析文章。

首先介绍一下本案中双方的代理律师及律所。

在新加坡法院程序中，莱索托委托的律师为Samuel Wordsworth，律师事务所是Rajah & Tann，投资者一方委托的律所为Wong Partnership LLP。

本案的三位仲裁员分别是David A.R. Williams, Doak Bishop和南非前法官P.M. Nienaber。仲裁阶段，投资者所委托的律所为Three Crowns and Wilmer Hale。莱索托委托的律师为Wordsworth, Amy Sander，律所是Webber Newdigate。

法院认为本案争议不属于仲裁协议约定的范畴，仲裁裁决应当被撤销

在其撤销仲裁裁决的申请中，莱索托请求法院撤销整个仲裁裁决，理由是PCA仲裁庭没有管辖权，并且（或）仲裁裁决超出了仲裁协议约定的范围。

在查明仲裁裁决所处理的争议不属于仲裁协议约定的范畴之后，本案主审法官Ramesh认为本案的仲裁裁决违反了UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》（以下简称示范法）第34(2)(a)(iii)的规定，应当全部被撤销。

（一）有关新加坡仲裁法的初步问题

在判决的前面部分，Ramesh法官首先回应了投资者提出的几个初步异议。第一，法院同意投资者的意见，认为莱索托不得援引《新加坡国际仲裁法》s. 10(3)中允许挑战管辖权裁决的规定，因为该条款并不适用于同时涉及管辖权和实体问题的仲裁裁决。鉴于本案的仲裁裁决同时处理了管辖权和实体问题，s. 10(3)的规定不构成挑战的合理依据。

不过，对于莱索托来说这点关系不大，因为法院驳回了投资者对莱索托申请撤销仲裁裁决所依据的另一个理由的异议。投资者认为，示范法第34(2)(a)(iii)条仅在仲裁庭有管辖权但是超出管辖权的情况下适用，而非在仲裁庭根本没有管辖权的情况。

然而，作为回应，法院指出，当事方对于SADC（南部非洲发展共同体）的《金融和投资议定书》中存在有效仲裁协议这一点并没有疑问。莱索托认为本案并不存在属于仲裁协议范围内的争议。相应的，法院认为其对莱索托的申请具有管辖权。事实上，法院担心，作为一个政策问题，对s. 10(3)这一规定的不同解读会造成仲裁员在一个仲裁裁决中就管辖权和实体问题同时作出裁决，据此规避《新加坡国际仲裁法》s. 10(3)的适用，这将造成裁决完全免于司法审查。

（二）法院自己可以就管辖权问题作出决定，无需受仲裁员认定的约束

回到仲裁裁决本身，法院一开始就强调，尽管本案属于援引国际公法原则的投资者与国家之间的仲裁，法院将采取新的（de novo）审查标准分析莱索托的管辖权异议。据此，尽管法院可以审查仲裁庭的推理，甚至认为其具有说服力，但是法院并不受仲裁庭有关管辖权问题认定的约束。

在确认《维也纳条约法条约》在条约解释实践中的中心地位之后，法院指出，其将在考虑投资者和SADC成员国双方的潜在利益之后，审视SADC条约和《金融和投资议定书》的目的和宗旨。因为这属于该背景下的“重要考虑因素”。

（三）法院同意仲裁员拥有临时管辖权

莱索托撤销仲裁裁决的第一理由是，其与投资者之间只有一个持续了数十年的争议，该争议在2010年《金融和投资议定书》生效之前就已经存在。因此，本案的仲裁违反了该条约的明示规定，即条约生效之前“发生”的争议不适用于该条约。

投资者一直试图将其在《金融和投资议定书》下的请求描述为仅与常设SADC仲裁庭的解散相关，而非是早前声称的莱索托对其采矿租赁合同的征收。在这点上，仲裁庭的多数意见与投资者一致，认定SADC仲裁庭的解散导致了一个“独立、不相关联的争议”。

回到管辖权问题的分析，Ramesh法官注意到，“争议”（dispute）和“源自”（arose）这些关键词语在《金融和投资议定书》并没有明确定义。特别有趣的是，Ramesh法官认为SADC条约和《金融和投资议定书》所述的目的“对于确定这一问题太过于宽泛”。

Ramesh法官随后分析了当事方所引用的支持各自观点的一系列仲裁裁决，包括：ATA v.Jordan, Lucchetti v.Peru, Chevron v.Ecuador(1), Mondev v.USA, and Jan de Nul vEgypt.（这些裁决中，法官认为ATA一案的裁决与本案关系最为密切）。

以Maffezini v. Spain一案对争议的定义为出发点，Ramesh法官随后陈述了一系列在他看来，对于确定提交仲裁的争议是否是独立和区别于某一特定条约生效之前发生的争议有所帮助的原则。

这些原则是：

两个争议是否涉及相同的事实和法律分歧；

两个争议是否拥有相同的“真实原因”；

两个争议是否针对相同的行为；

将这些原则运用于事实中，Ramesh法官同意仲裁庭多数意见认为仲裁庭拥有属时管辖权，因为仲裁庭面对的是一个独立不同的有关SADC仲裁庭解散的争议。在Ramesh法官看来，租赁合同征收争议和仲裁庭解散争议并不涉及相同的冲突。最为重要的是，后者争议涉及的是莱索托参与到SADC成员国解散SADC仲裁庭的行为，而前者争议主要集中于莱索托20年前的行为是否构成征收。

Ramesh法官进一步说理指出，这两个争议的起源并不相同。对于法院来说，征收争议构成了解散争议的背景，但是征收争议与仲裁庭解散争议之间还是可以划清界限。

Ramesh法官注意到，投资者并未举证证明SADC仲裁庭的解散是“莱索托征收采矿租赁合同和终结投资者诉求的持续作为”。尽管莱索托参与了SADC成员国中止和解散仲裁庭的行为，但是并没有证据证明此举是为了消灭征收诉求，而是为了满足津巴布韦阉割常设仲裁庭的欲望。因此，本案的事实与Lucchetti v. Peru一案的事实并不相同，在Lucchetti v. Peru案件中，申请人Lucchetti试图将相关的措施定性为两种不同的争议，但是仲裁庭认为这些属于“利马市政府为了关闭申请人的工厂所采取的一连串措施”。

最后，Ramesh法官注意到，本案的两个争议涉及不同主体的不同行为，征收争议涉及的是采矿官员、立法者和国内法院的行为，而仲裁庭解散的争议主要涉及莱索托最高政治领导人的行为。

尽管强调仲裁庭解散争议不能仅仅被解释为“当事方之间旷日持久法律战的阶段之一”，该争议毫无疑问属于不同的争议，Ramesh法官依然同意莱索托所提出的观点，即申请人对《金融和投资议定书》中仲裁救济的偏好导致了仲裁员扮演了现在已经解散的SADC仲裁庭的角色并解决征收争议。尽管认为这一点可能是“不合适”的救济，Ramesh法官并不认为申请人的救济偏好会削弱仲裁庭解散争议本身不同于征收争议这一点。

尽管Ramesh法官在这一点上站在了投资者一边，但是在接下去的意见中，他发现，将仲裁庭解散争议描述成一个不同的争议意味着投资者的请求会遇到其他的管辖权障碍。这其中就包括向SADC仲裁庭提出诉求的有限权利不能被视为SADC《金融和投资议定书》下的投资。

（四）不存在受到保护的投资

仲裁庭多数意见认为，申请人的采矿租赁合同创设了“一揽子的权利”，包括履行的首要权利和救济的次级权利。

仲裁庭多数意见注意到，这些租赁合同的最终解除并不影响这一论断，否则国家可以通过征收或消灭相关权利的形式来避免诉求被提交公断。

然而，就“一揽子权利”的推理以及向SADC仲裁庭提起诉求的权利可以视为属于《金融和投资议定书》投资附件第一条第二款定义范围内的独立投资这种可能性，Ramesh法官均予以驳回。

1、向SADC仲裁庭提起诉求的权利本身并不属于受保护的投资

Ramesh法官注意到，仲裁裁决在多处提到投资时是以“对投资征收请求赔偿的国际法权利”、“请求赔偿的权利”以及“尚未听证的请求”等此类措辞。

事实上，Ramesh法官强调，投资者将其争议定性为仲裁庭解散争议，而非之前的征收争议，不可避免的后果之一便是相应的“投资”不可能是采矿租赁合同，而仅仅是将争议提交SADC处理的权利。

Ramesh法官随后分析了这一权利是否构成《金融投资议定书》第一条第二款项下的独立投资。由于仲裁员所持的“一揽子权利”观点，因此对这一点的分析较少。但是Ramesh法官注意到第一条第二款的范围比典型BIT对投资的定义来的狭窄（典型BIT通常将投资定义为“每一种类型的资产”）。

相反，第一条第二款仅仅提到“生产性和证券投资资产的购买、收购或设立”。这一定义以及所列举的例子，关注的主要是投资的经济价值，因此不存在向SADC提起诉求的权利属于投资的解释空间。

进一步而言，对《金融和投资议定书》下投资定义作出“正常含义”的解释，可以通过《金融和投资议定书》中其他地方提到东道国领域这一点得到印证。Ramesh法官推理认为，将争议提交SADC仲裁庭这一国际机构处理的“次要”权利，并非位于莱索托领域内或是由莱索托国内法调整。事实上，法院重点强调，投资必须位于东道国领域内且属于源自东道国国内法的权利。（这一观点与仲裁庭多数意见不同，仲裁员认为源自投资的法律诉求无需位于东道国国内，并且，基于莱索托以国内法的形式通过SADC条约，SADC仲裁庭在莱索托国内法下具有相应的“权能”）。

Ramesh法官还驳回了投资者的以下意见，不同意向SADC仲裁庭提起诉求的权利属于第一条第二款“货币请求或合同下具有经济价值的任何履行以及贷款”的保护范围。

即便不考虑金钱或证券投资财产诉求是否应当限于无形财产权利，将争议提交SADC仲裁庭的权利显然不属于这一类型的权利。它不属于一项诉求，更不是金钱诉求或是具有经济价值的履行，它并非源自于合同，也不属于无形财产权利（更不是源自莱索托国内法的无形财产权利）。

向SADC仲裁庭提起诉求的权利也不属于第一条第二款项下由法律规定或者合同约定的权利。法院认为，此种权利应当由国内法赋予，而非国际法。进一步而言，合同解释的同类规则表明，这是与核心投资活动直接相关的权利（此处为采矿活动），而不是源自采矿租赁合同的争议可能的解决方式。

尽管投资者援引了若干案例作为支持，Ramesh法官将本案的事实与这些案例的事实进行了区分。

2、“一揽子权利”分析同样不具有说服力，因此申请人不具有受《金融和投资议定书》保护的投资

回到仲裁庭多数意见所青睐的“一揽子权利”分析意见，Ramesh法官从Newcombe & Paradell’s的著作中找到了“一揽子权利”理论定义的来源：“一般来说，一项投资包含了一揽子权利，既有有形的，也有无形的。这些权利可能包括财产租赁合同、许可权、合同、库存和其他财产……”。

对Ramesh法官来说，向SADC仲裁庭提起诉求的权利看起来与（投资者）核心投资（即采矿租赁合同）并不具有足够的联系，因此无法被视为相应的一揽子权利的构成部分。此种次级权利并非源于租赁条款本身，因此不能被视为属于与租赁合同取得相关联的部分。由于向SADC仲裁庭提起诉求的权利在很久之后才被赋予，也就是在声称的征收之后，Ramesh法官并不认为该权利属于这一投资的一揽子权利的组成部分。虽然他承认征收诉求可以构成对已经被征收的投资的延续，据此属于适格的受保护的投资—但此种诉求由于之前的临时管辖权认定而不在讨论的范围内。

作为这一背景下的最后一点，Ramesh法官驳回了莱索托进一步提出的争论意见，在莱索托看来，将争议提交SADC仲裁庭处理的能力只能被视为“利益”或是“优点”，而非一项“权利”。最后，Ramesh法官驳回了莱索托提出的辩论意见--投资者将诉求提交SADC仲裁庭处理的能力由于可废止且只有转瞬即逝的价值，因此不属于投资。然而，Ramesh法官强调认为，本案的关键焦点不在于该权利是否是转瞬即逝的，而是该权利是否在事实上和法律上位于东道国，因此属于《金融和投资议定书》所定义的投资。在Ramesh法官看来，结论显然不是。

3、投资也无法通过可采纳性测试

Ramesh法官驳回一揽子权利理论的进一步影响意味着所谓的投资—也就是向SADC仲裁庭提起诉求的狭窄权利，需要通过包含在《金融和投资议定书》内的可采纳性要求。

仲裁庭多数意见认为实际采纳采矿租赁合同已经意味着向SADC仲裁庭提起诉求的进一步权利也被采纳。

然而，Ramesh法官注意到，仲裁庭没有解释为何不是在2010年4月SADC《金融和投资议定书》生效后才加以采纳。

鉴于Ramesh法官否定了一揽子权利理论，他推理认为投资者将争议提交SADC仲裁庭的次级权利只有在SADC条约1993年生效以后才会产生。

进一步而言，Ramesh法官看不出有什么合理理由可以采纳这一不同寻常的投资。

但是，由国际条约议定书赋予的将争议提交一个如SADC仲裁庭这样的国际机构的权利是否属于缔约国“承认”的投资这一点应如何确定？这一问题反映了投资者一开始就将救济权利定性为第28条第1款下的“投资”的尴尬，依据该条规定，投资一般是指源自东道国国内法的权利。

因此，Ramesh法官认为本案中并不存《金融和投资议定书协议》下受保护的投资，更不要说符合可采纳性标准的投资。这是撤销本案仲裁裁决的另一个理由。

法官认为不存在与受承认投资“相关的义务”，因此这是另一个撤销仲裁裁决的理由。

《金融和投资议定书》第28条第一款的争端解决机制约定“投资者与东道国之间就后者对于前者受承认投资的义务”应当通过仲裁解决争议。

这一“相关”构成了撤销仲裁裁决的另一理由。

投资者可以感受到些许安慰的是，Ramesh法官同意《金融和投资议定书》的争端解决机制约定足够宽泛，足以在原则上涵盖《金融和投资议定书》之外的义务，只要该义务是莱索托对投资者应负的。

尽管投资者-国家机制范围更广，但是仲裁员行使管辖权所依据的义务中，在Ramesh法官看来没有一项属于与推定投资相关，如向SADC仲裁庭提起诉求的权利。

4、仲裁员认为有四项与投资相关的独立义务，但是由于投资本身属于另一项保护，法官看到的只是循环论证。

仲裁庭多数意见认定其拥有管辖权所依据的是与投资者投资相关的四项独立法律义务：

《金融和投资议定书》中的公平公正待遇条款；

SADC条约中的法治条款；

建立SADC仲裁庭议定书文件中规定的特定义务；

《金融和投资议定书》第27条所规定的维护投资者享有向有权法院、仲裁庭或当局提起救济的义务。

然而，Ramesh法官注意到，案涉的所谓投资不应定性为投资，而是SADC条约为投资者所提供的“保护”，投资者可以向SADC仲裁庭提起诉求。

因此，Ramesh法官认为将投资者所援引的各种保护描述为与投资“相关”的义务是勉强和不自然的。毕竟，案涉投资本身就属于另一种保护。这一循环论证使Ramesh法官产生了困扰：

将争议提交SADC仲裁庭的权利解释为“投资”，该“投资”反过来可能成为SADC条约和议定书下的义务客体，这显然是循环论证。条约第28条第一款的原意并非如此适用。

对仲裁员依据建立SADC常设仲裁庭的议定书文件中所包含的义务行使管辖权这一点，法院持消极意见。

回到仲裁庭多数意见所认为的属于其管辖权范围内的具体义务，Ramesh法官首先审阅了建立SADC常设仲裁庭的议定书中所包含的义务。该议定书规定了仲裁庭的权力和作用，但是并没有规定SADC成员国的实体性权利和义务。

仲裁员行使管辖权所依据的具体条款在Ramesh法官看来是对SADC常设仲裁庭管辖权的范围作出限制，但是并未明确创设相关义务。进一步而言，这些条款预设了仲裁庭的存在。但是即便存在“义务创设”，这也只能看作是莱索托有义务服从仲裁庭的管辖权。显然这并不能导致保护SADC仲裁庭存续这一超越义务的产生。

进一步而言，似乎还存在着另一个逻辑问题，莱索托服从SADC仲裁庭管辖权的义务并非与投资者的投资“相关”。相反，该义务与投资似乎就是同一个。这一点，在Ramesh法官看来，并非是《金融和投资议定书》第28条第一款的本意。显然，该义务必须与自身独立的投资相关，如以合同形式取得财产或者东道国贷款形式的投资。

简而言之，对Ramesh法官来说，该义务不属于投资。

5、其他条约义务也无法满足法院的要求

回到仲裁庭确立自身管辖权的另一个义务，Ramesh法官认为，SADC条约中所包含的SADC成员国维护法治和其他原则的总体承诺过于一般和抽象，无法产生与投资“相关”的义务。SADC条约相关条款甚至都没有提到投资，将这些承诺解释为规定与投资相关的义务，“对’与…相关’的解释将过于宽泛，导致其无效”。

至于生效的两项义务—公平和公正待遇以及《金融和投资议定书》下享有法院或仲裁庭救济权利的条款，Ramesh仅仅认为，此种义务的产生事实上与投资者采矿租赁合同“相关”。但是鉴于前述理由，已经没有依据将向SADC仲裁庭提起诉求的权利认定为“投资”。

作为本部分判决的最后一点，Ramesh法官简短的回应了莱索托所坚持的意见，认为其不应当由于参与SADC成员国政府的行为而承担责任。法院认为这一问题属于责任承担的问题，而非管辖权问题。即便如此，法官还是对投资者所援引依赖的Macedonia v. Greece案产生质疑，该案认为国家应当对其在国际层面的行为承担责任。Ramesh法官并不认为该案适用于本案的事实，并且注意到该案属于主权国家之间的争议，一方声称另一方违反了明示的担保责任。