为什么要建立企业合规制度？“三人谈”打开问号

检察日报社举办企业合规制度“三人谈”

专家学者认为

企业合规制度助力打造“百年老店”

日前，由检察日报社举办的企业合规制度“三人谈”研讨活动在京举行。与会专家学者围绕“以检察履职助力构建企业合规制度”主题进行深入研讨，认为企业合规制度是现代企业可持续发展必不可少的自我约束机制，能助力企业成为“百年老店”。

参与研讨的三位嘉宾分别是北京大学法学院教授、博士生导师陈瑞华，最高人民检察院检察理论研究所所长、研究员谢鹏程，北京市通商（深圳）律师事务所合伙人、深圳市鹏城法律合规研究院院长郭小明。

“为什么要建立企业合规制度？这项制度的价值在哪里？”陈瑞华认为，企业合规制度有利于企业实现可持续发展，并承担其应有的社会责任，进行自我监管。检察机关在企业刑事合规方面起到了关键作用，参与到企业治理中，帮助企业诊断风险，消除制度隐患，改造企业不合理的经营模式，预防犯罪，消除犯罪。实践中要注意本土化问题，企业合规制度建设一定要走本土化道路，要契合中国实际。

“可能很多企业还未意识到企业合规制度对其的重大意义，需要检察机关推动一下。”谢鹏程说，2020年3月，最高检启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，在全国确定了6个基层检察院作为试点单位，目前该项工作已经取得一定成效，接下来，还将继续扩大试点范围，将这项工作做得更好。

“企业一定要坚守合规守护和创造价值的理念，实现从‘要我合规’到‘我要合规’的转变。”郭小明认为，企业合规是企业业务连续性的基础，是企业能够持续发展的基石。

商业竞争过程中，企业合规是基本要求。企业合规制度有利于塑造企业文化，有利于塑造良好的企业社会形象和品牌形象，有利于公司的风险管控。

研讨活动由检察日报社主办，最高检检察理论研究所协办。

以检察履职

助力构建企业合规制度

编者按　近年来，随着企业刑事合规在全球逐渐兴起，我国对企业刑事合规制度的理论研究与实践探索也日益深入。2020年3月，最高检启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，并确定6个基层检察院为试点单位。2020年12月，最高检召开企业合规试点工作座谈会，张军检察长强调：“要加强理论研究，深化实践探索，稳慎有序扩大试点范围，以检察履职助力构建有中国特色的企业合规制度。”为落实张军检察长要求，2月23日，检察日报社主办、最高检检察理论研究所协办的“以检察履职助力构建企业合规制度”三人谈研讨活动在京举行，邀请专家学者就有关问题进行深入探讨，敬请关注。

三人谈现场

“三人谈”研讨嘉宾

北京大学法学院教授、博士生导师陈瑞华

最高检检察理论研究所所长、研究员谢鹏程

北京市通商（深圳）律师事务所合伙人、深圳市鹏城法律合规研究院院长郭小明

问题一：关于刑事合规制度的概念、起源和域外发展。

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陈瑞华：合规是一个舶来词，英文是compliance，就是合乎规定、遵守法律规则的意思，约定俗成地翻译成“合规”。合规本质上是一个公司为防控合规风险所采取的治理结构和治理体系。合规的主要功能是防控法律风险，避免因被剥夺资格、遭受严厉处罚而带来灭顶之灾，保持企业的可持续发展。但是，仅依靠企业自身的力量，即便建立了最完善的合规管理体系，它也是没办法自己主动运转的。到上个世纪90年代，在一些跨国企业集团严重违规事件时有发生的背景下，美国开始把合规引入刑法典，通过了组织量刑指南，并将其纳入联邦量刑指南之中，对于那些建立或者实施合规体系的犯罪企业，司法机关可以给予宽大的刑事处罚。于是，“刑事合规”制度开始出现，并逐渐被应用到反海外贿赂、出口管制等多个领域之中。随后，英国、法国、西班牙、意大利等国家也确立了刑事合规制度。　　

刑事合规，是国家以刑法为工具，为企业开展合规管理，建立的一套督促机制、约束机制和激励机制。主要包括三大要素：第一，企业假如建立或者实施了有效的合规计划，司法机关可以对其作出无罪处理，这就是合规出罪制度；第二，企业即便构成犯罪，假如建立或者愿意实施合规管理体系，司法机关也可以作出宽大刑事处罚；第三，对于愿意积极配合、认真补救并作出合规承诺的涉案企业，检察机关可以与其达成暂缓起诉协议，或者达成不起诉协议，责令其在一定考察期内建立或者完善合规管理体系，考察期结束后根据推行合规管理的情况，再决定是否提起公诉。　　

谢鹏程：企业合规，就是企业及其员工的经营管理行为要符合国家法律、行政法规、国际条约、行业准则、商业道德以及企业内部的管理制度。刑事合规是企业合规的一个组成部分，主要是指企业内部防范刑事法律风险的规则和机制。合规的内容是什么？可以分三个层次：一是国家层面的规则，包括国家的法律和国家间的条约；二是社会层面的规则，主要是行业规则、商业惯例以及商业道德等；三是企业层面的规则，即企业内部的规章制度、管理制度。企业合规是企业内部控制和自我约束的一种机制。它既是一个管理过程，也是一种管理结果。　　

从国家治理、社会治理和企业交往等外部视角来看，企业合规是国家机关、行业组织介入和推动企业自治的一个重要抓手，也是交易相关方评价对方企业信誉的重要标准。　　

郭小明：合规是对义务的履行，往往是一种强制性义务，这种强制性义务包括必须作出一定的行为，或者是禁止作出一定的行为。如果违反了相关的义务，就得承担一定的法律责任。　　

从刑事合规的维度来讲，企业有必要识别企业所面临的内外部的环境可能遇到的一些刑事风险和外部监管的要求和义务，要把这些义务和监管的要求内化成内部的管理动作，内化成管理的机制和政策、流程，并且进行监控，从而降低刑事风险和避免进行刑事犯罪。　　

从不起诉的维度来讲，最早可以追溯至1974年美国的快速审理法案，该法案里规定两种不起诉：一是暂缓起诉，二是不起诉。除此之外，2010年英国的《反腐败法》、2016年法国的《萨宾第二法案》都对刑事合规这种激励机制和建立合规流程是企业的强制性义务作出了明确的规定，2018年新加坡《刑事改革法案》也规定了暂缓起诉制度。

问题二：如何看待在我国企业建立刑事合规制度的必要性？

谢鹏程：在市场经济条件下，企业合规既是企业治理体系和治理能力现代化的一个重要标志，也是国家治理体系和治理能力现代化的一个重要组成部分。通过促进企业刑事合规来防范刑事法律风险，可以保障企业的可持续发展。企业合规既是企业经营发展的内在保障机制，也是经济秩序和社会秩序的基础性保障机制。美国的企业合规最初就是在食品和药品监管局的推动下发展起来的，其出发点就是保障食品和药品的安全。此后，企业合规围绕着企业的经营行为包括产品和销售等展开，以回应国家和社会对企业的要求。企业合规的有效性实质上就是企业回应国家和社会要求的能力，因而构成企业至关重要的管理方式。随着我国市场经济的发展和经济的国际化，建立健全企业合规体系是一种必然要求，无论监管本国企业，还是本土的外资企业，无论企业在国内经营，还是在国外、境外经营，都需要合规管理。因此，合规是企业管理现代化的需要，是市场经济发展的要求。

郭小明：在我国普及合规制度非常必要，理由有三个方面：第一，外部环境的不确定性迫切需要我们建立有效的合规制度，要以合规的确定性来应对外部环境的不确定性；第二，涉及合规的事件可能会给公司、企业造成灾难性的影响，需要建设有效的合规制度；第三，从目前国家治理体系和国家治理能力现代化来看，需要普及合规和刑事合规。新的法治理念需要国家治理、社会治理和企业内部治理有机衔接，检察机关参与社会治理，也需要对涉案企业从事后的打击转换到促进前端的治理。普及合规和刑事合规是非常有必要的，也是非常紧迫的。

陈瑞华：对于刑事合规的必要性而言，可以从三个方面加以论证：第一，企业司法保护理论，按照这一理论，对于涉嫌犯罪的企业应采取慎用刑事制裁措施的政策。根据“水漾”理论，起诉一个企业，处罚一个企业，将其定罪，其后果会像水池的水一样能漾出来，后果及于员工、投资人、客户、用户、第三方等大量无辜的第三人，甚至祸及整个社会。所以，不能轻易让企业垮掉。在法律的框架下、法治的轨道内，要给企业自我整改的机会，让它消除违规犯罪的因素。第二，企业除罪化理论，也就是强调司法保护并非万能的，如果企业违法犯罪，商业模式没有改变，下次还会再次犯罪。因此，在对企业加以保护的前提下，还应督促其改造商业模式和经营模式，消除经营模式中的“犯罪”因素，进行除罪化或者脱罪化处理。第三，检察机关参与社会治理理论。检察机关办案，不仅要履行好逮捕、起诉、抗诉等职能，实现刑罚的惩治和威慑功能，还应当通过督促、吸引企业建立合规机制，来发挥改造企业经营模式、加强企业自我监管、预防企业犯罪的社会功能。

问题三：如何构建新时代背景下的企业刑事合规制度，检察机关能够发挥怎样的作用？

陈瑞华：检察机关在刑事合规方面能够发挥独一无二的积极作用，有效参与社会治理。刑事合规制度探索启动以后，会看到检察机关起到了关键的作用，检察机关不再限于批捕、起诉，而是参与到企业的治理中来，帮助企业诊断风险，消除制度隐患，迫使其改造经营模式、商业模式。检察机关这种社会治理的参与，更多地是在改造它的经营模式，消除犯罪、预防犯罪，可以说是近年来一场伟大的司法体制改革，也带来了一种伟大的理念革新。　　

在我看来，企业刑事合规制度目前主要有两种模式，一种是检察建议模式，另一种是附条件不起诉模式。检察建议模式，对企业涉嫌的犯罪比较轻微，可能判三年以下有期徒刑的，基本符合刑诉法关于相对不起诉的规定。在此基础上，企业有整改和合规意愿的，以检察建议的方式督促企业在检察机关作出不起诉决定后，继续进行合规整改，建立一套合规管理体系。这种模式在合法性上没有争议，又比较灵活。但是，由于检察建议缺乏刚性约束力，这种模式也有一定局限性，并非最佳模式。而探索附条件不起诉模式，可以主要从以下几点考虑：一是企业涉嫌犯罪被立案侦查后认罪认罚；二是企业有合规整改的意愿，提交了可操作的合规计划，并提出了合规考察的请求；三是检察机关经过考察认为符合条件，将其纳入合规考察对象；四是在合规考察期内，检察机关委派合规监管人进驻企业，帮助企业进行合规改造。其中，有两点需要注意：一是设置六个月到一年或者两年合规考察期是非常重要的；二是设置企业合规监管人很关键。　　

郭小明：刑事合规制度试点确实是一次伟大的探索，企业合规制度是我国治理模式的巨大进步。目前刑事合规探索主要有三个要素：认罪认罚、检察建议、相对不起诉。在试点的过程中，还是需要未来继续去大胆突破，去做一些尝试。　　

未来应该在顶层制度设计上下功夫，推动刑事程序法和实体法的修改。还有就是法定情节的规定，未来能否尝试将企业建立有效的合规体系作为不起诉或者减轻处罚的法定情节？从刑事诉讼法的角度来看，还牵涉到检察院的职责调整，检察院如何决定企业的考验期、考察期，等等，这都需要顶层设计。　　

此外，还有就是企业是否真正建立了一个有效的合规管理体系值得关注。至于如何建立有效的合规管理体系，我认为有两个重要原则：一个是独立性原则。不仅合规人员要保证其独立性，合规机构的设置、岗位的设置、汇报关系、制度机制等都要保持它的独立性。另一个是全面覆盖性原则。就是合规设计的覆盖面一定要贯穿公司整个经营活动，纵向到底，即合规要把公司从公司总部到最末端的部门都要纳入到合规的范围，所以，在未来的改革中，要关注合规的有效性，这影响合规是否能真正实现刑罚的一般预防效果。　　

谢鹏程：目前，检察机关在正在进行的企业合规试点改革，改革试点的案件范围仍然很窄，主要是限于构成犯罪但依法可以不追究责任的企业和企业管理人员。也就是符合相对不起诉条件的部分刑事案件，才能适用。当然，改革试点的目的是要探索建立企业附条件不起诉制度。企业附条件不起诉制度改革试点只有在获得授权后才能进行。这里面涉及的一个核心的问题就是刑事合规和检察职能之间的关系。我认为，刑事合规体系的有效性、健全性是检察机关行使职能过程中需要考量的一个酌定情节，将来改革的方向是要把它变成一个法定情节。这个情节需要检察机关在司法过程中来衡量，是评价犯罪嫌疑人、被告人主观恶性、社会危害性大小的一个重要方面。　　

需要澄清的是，企业做刑事合规不仅是一个激励，也是企业的一种责任和义务，还是检察机关督促企业加强管理的一个途径和手段。合规并不意味着就一定是不批捕、不起诉，还有可能是作出批捕或起诉后，提出从轻的量刑建议；合规整改做得不好，也可以撤回从轻的量刑建议，撤销不批捕、不起诉的决定。不能简单地说，适用企业刑事合规就可以不追究刑事责任，它只是追究刑事责任中需要考量的一个因素而已，目前是一个酌定情节，期待将来成为一个法定情节。

问题四：在刑事合规制度下，员工个人犯罪与企业单位犯罪如何界定；企业员工以单位名义实施犯罪，责任如何划分？

郭小明：厘清到底是个人责任还是单位责任，要充分考虑单位和个人的义务是什么，是否充分履行了义务。如果企业履行了合规相关义务，就是合规，否则需要承担责任。从员工个人合规义务来讲，除了要遵守外部的相关法律法规以外，还需要遵守单位内部的合规管理制度和要求。如果说单位把外部的一些合规义务内化为公司内部规章制度，并且能够及时进行追责。此时，合规的事由可成为单位犯罪的阻却事由。　　

具体到个案，员工的行为是否应该由单位来承担责任，应该充分考量单位是如何管理员工代表单位履职的。比如，单位是否对有关业务活动制定了相关合规政策和合规流程，单位是否对员工进行相关培训，单位是否对有关业务进行风险评估。从领导层维度来讲，领导层是否关注了业务的合规性，是否为开展合规工作而给予了充分支持，是否对违规的行为进行有效纠正等。如果答案都是肯定的，那么由单位为员工的犯罪行为承担责任是不公平的，与法律的精神也是相悖的。此时，员工的犯罪行为实质上就是违反了公司内部的合规政策和合规要求的行为。　　

谢鹏程：我们国家规定企业犯罪实行双罚制。在这种情况下，我们在进行合规试点改革的时候，要考虑企业的刑罚裁量和企业主要负责人刑罚的裁量。这两个方面的落脚点都是在于企业的刑事合规做得如何，合规的有效性或者合规整改情况对企业主要负责人和企业适用的刑罚有重要影响。　　

陈瑞华：单位责任与个人责任的确定和分割，在整个刑事责任制度中是非常复杂的问题。目前，争议最大的情况就是，某一犯罪行为不是单位集体决定的，没有董事会决议，没有集体讨论，更不是集体授意实施的，而仅是企业某一员工、某一高管或某一关联人所实施的行为，单位究竟要不要对这一行为承担刑事责任。在这个问题上出现了两个理论：　　

一个理论是“集体意志原则”。一个单位要构成犯罪，特别是内部员工、代理人实施犯罪，归责于单位就必须要有犯罪意志。而企业集体意志的集中体现莫过于企业发布的政策、文件和管理体系。如果企业没有建立合规政策和员工行为手册，而是放任自己员工、代理商或第三方去犯罪，就说明企业存在着明显的失职或者过错，应当为员工、高管或其他关联人员的行为承担责任。可见，企业不建立合规体系，不加强合规管理，在员工、高管或关联人员犯罪时，这本身就足以说明企业存在过错或者存在失职行为，应当被追究刑事责任。在这一问题上，我国刑法已经确立了拒不履行信息网络安全管理义务罪，这就属于一种企业因不实施合规管理而承担失职责任的典型例证。　　

另一个理论是“严格责任理论”。企业员工只要实施了犯罪，企业不建立合规体系的，企业就应当承担无过错责任。如何判断员工、高管、董事会某一成员实施的犯罪行为是否代表单位的意志，关键看企业是否有合规管理体系。当然，这种严格责任理论主要盛行于英美法国家。我国刑法目前确立的是主客观相统一原则，并没有确立企业的严格责任，认定企业承担刑事责任的前提仍然是公司工作人员以公司的名义、为公司的利益、体现公司的意志，从而实施了某种犯罪行为。但是，在企业没有建立合规管理体系的情况下，企业就有可能为员工、高管的行为而承担连带责任，这在实践中是屡见不鲜的。我国司法实践中已经有相关的案例，企业以建立合规管理体系为抗辩理由，成功地切割了企业责任与员工责任。

问题五：支撑刑事合规制度运作的是怎样的法治理念，企业及从业人员又应该具备什么样的法律观念？

谢鹏程：这个问题可以从三个层面来讲：首先，从国家治理的层面讲，国家治理体系和治理能力现代化必然要求推动企业实行合规管理。其次，从社会治理的角度来说，这是行业自治层面的问题，我们需要营造企业合规的社会文化氛围，形成整个社会支持和推崇企业合规的环境，促进社会治理现代化。再次，从企业内部来说，企业需要加强自我控制和内部管理。这是防止企业违规的机制。每个企业可能有不同的治理模式和方式，但是每个企业都要有合规体系。合规是企业内在的需要，企业要想持续发展就必须有合规体系。但是，很多企业目前还没有认识到合规对自身持续发展的重要意义。司法机关在定罪和量刑中把企业合规作为一个重要情节，将对我国推进企业合规制度建设发挥杠杆作用，开启我国企业合规建设的新阶段。

郭小明：从企业的角度说，对于合规企业应该有怎样的理念，我的基本观点是，企业一定要坚守“合规守护和创造价值”的理念，要实现从“要我合规”到“我要合规”的转变。合规是企业业务连续性的基础，也是企业能否持续发展的基石。通过检察机关对刑事合规的大力推动，促进国家治理、社会治理与企业内部治理的有机融合。在这个过程中，推动整个企业经济乃至社会更高质量、健康发展。合规有利于塑造一个公司的企业文化，有利于塑造良好的社会形象和品牌形象，也有利于公司的风险管控。

问题六：在构建企业刑事合规制度探索中，应该注意哪些方面的问题？

陈瑞华：刑事合规发展到今天，有两个概念非常重要：专项合规计划和有效合规计划。前者是企业为防范特定的刑事法律风险所建立的专门性合规计划。例如，针对企业存在的虚开增值税专用发票、侵犯知识产权等违法犯罪行为，在进行制度整改过程中，应该建立一套专门性的合规计划，如税收征管合规计划、知识产权保护合规计划等等。而有效合规计划，则是指合规管理体系不仅以书面的方式存在，而且还应行之有效，也就是得到激活。要做到这一点，就要确保所建立的合规计划发挥三个方面的作用：一是有效防范合规风险，二是有效识别违规犯罪行为，三是发生违规行为后，能够有效地应对，有效地补救，有效地整改。　　

目前，西方已经有较为成熟、发达的合规理念，也形成了一套行之有效的合规管理体系。但是，这些合规理念和合规管理体系在借鉴引入的时候，需要研究“合规的本土化”问题。在我国刑事诉讼中，大多数涉嫌犯罪的企业都是中小微企业。如果想将那些在跨国企业集团中行之有效的合规管理体系，生搬硬套到中小微企业，肯定是行不通的。因此，需要针对我国企业的特殊情况，探索一种有针对性的合规治理方案。一方面，检察机关的改革探索才刚刚开始，尤为难能可贵，值得总结经验，发现一些适合我国情况的合规管理方式。另一方面，还应当注意防止“刑事合规的形式化”问题。从根本上说，在推行刑事合规机制时，不仅要督促其建立一套形式化的合规管理体系，更要注重推动企业“展开实质性的合规整改”，也就是针对既有的违法违规情况，针对特有的合规风险，改造企业的商业模式、经营模式，对其公司治理结构和治理方式进行“脱胎换骨”式的改造，由此才能防止企业重蹈覆辙，再次走上犯罪的道路。企业只有形成合规经营的习惯和文化，在开展每一项新业务之前都进行风险评估，尤其是刑事法律风险评估，并进行“去犯罪化”处理，才能给企业戴上“安全帽”，让企业经营踏上健康的轨道，才能建成百年老店。　　

谢鹏程：我想对正在参与试点的六个单位和即将参与试点的单位讲两个看法：首先，这项改革是有重大历史意义的。这项改革对国家法治现代化，对我国检察职能的丰富和拓展，乃至对我国企业合规建设的推进都具有深远的影响。我们将会为自己参与了这场改革而感到自豪！其次，我也想对参与这项改革的检察官建言，要注意坚持两个法治理念、两个检察理念。一是坚持法律面前人人平等的法治理念，在试点改革的过程中，务必要坚持平等保护的原则，对待所有的企业，不管大小，不管国营还是私营，都要平等对待，这是平等保护原则的基本要求，也是市场经济的基本要求。二是坚持宪法法律至上的法治理念。这项改革具有探索性，务必注意坚持改革的合法性。在现有法律框架之下和现有法律规则之中，探索未来我们想要建立的制度。我们的改革必须在法治的轨道上进行。三是坚持法律效果、社会效果和政治效果有机统一的检察理念。在办理企业涉罪案件时，要注意改革的目的是使执法办案取得比以前更好的法律效果、社会效果和政治效果，否则，就违背了改革的初衷。四是秉持客观公正立场的检察理念。检察官在办理企业涉罪案件时，务必要尊重客观事实，公正地对待所有的涉案企业，让办理的每一起案件都能够经得起法律、事实、历史的检验。