论平行进口中的商标侵权判定及相关实务建议

作者：程强

据媒体报道，2016年中国进出口跨境电商(含零售及B2B)整体交易规模达到6.3万亿，是2013年成交额的2倍多，同时海淘用户规模增至4100万人次，预计2018年中国进出口跨境电商整体交易规模将达到8.8万亿。伴随着跨境电商的蓬勃发展，平行进口的概念逐渐从法律界扩散到消费者群体，大众媒体中经常会看到标识“平行进口”的豪车广告。因此，平行进口的商品是否属于合法商品，是否会侵犯知识产权人在国内的知识产权，再次被广泛讨论，甚至引发了知识产权人与平行进口商之间的多起诉讼。

就我国而言，专利的平行进口问题已经在2008年12月修改的《专利法》第69条中予以合法化，但是平行进口产品是否会侵犯商标权一直没有明文的法律规定。本文将从平行进口的基本法律概念、中国法院对于平行进口产品侵犯商标权的案例等角度进行调查、分析，整理出中国司法实践中对于平行进口与商标权冲突的解决之道，并在此基础上分别针对商标权人与平行进口商提出应对建议。

一、平行进口的基础法律问题

1、平行进口的定义及构成要件

平行进口(Parallel Import)在中国并非准确的法律概念，至今为止没有任何法律法规中就此给出准确的定义。但平行进口的问题早在改革开发初期就引起了中国知识产权界的注意，最早进入公众视野的案件是1999年“力士（LUX）香皂案”，该案中被告曾以平行进口作为抗辩理由。2014年10月23日，中国国务院办公厅制定了《关于加强进口的若干意见》，该意见第五条规定：“进一步优化进口环节管理。调整汽车品牌销售有关规定，加紧在中国（上海）自由贸易试验区率先开展汽车平行进口试点工作。” 至此，“平行进口”一词首次正式出现在中国官方文件中，随后在中国的多个自由贸易试验区的总体方案中均出现了“平行进口”的用语。2016年12月30日，最高人民法院颁布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，该意见中指出：妥善处理商标产品的平行进口问题，合理平衡消费者权益、商标权人利益和国家贸易政策。

实践中通常认为：“平行进口”是指第三人未经进口国知识产权所有人或独占被许可人同意将其通过合法渠道获取的知识产权授权产品进口至该国并销售的行为。因此，平行进口具有以下法律特征：

1）平行进口产生于跨国贸易之中，涉及知识产权权利人、第三国授权经销商、国内独家许可经销商以及平行进口商等多方法律主体；

2）平行进口的产品是经合法渠道获取的真品，来源于知识产权权利人或其授权人在其他国家生产的产品；

3）知识产权权利人在产品进口国也就知识产权进行了注册；

4）平行进口商在进口国销售平行进口产品的行为未获得知识产权权利人的许可。

以下是平行进口法律关系图：

2、平行进口与知识产权冲突

1）平行进口产生的原因

从商业角度而言，平行进口产生的原因是同种商品在不同国家的价格差异所导致，而造成同种商品在国际市场上价格差异的主要原因包括：

I. 各国原料价格、劳动力价格等生产成本存在着较大差异，因此生产出来的产品在价格上存在差异；

II. 各国消费水平、消费者对商品的需求（包括对产品质量、包装）等不同，也会导致产品价格存在差异；

III. 各国的税收政策，尤其是关税政策对于产品价格的影响极为明显；

IV. 国内独家许可经销商因品牌拓展所支付的推广费用、正常途径下进口所需要办理的繁琐行政审批手续、比跨境电商更高额的税收等增加了产品在国内的销售成本。

2）平行进口与知识产权冲突的原因

从法律角度而言，平行进口与知识产权保护之间的冲突主要表现为知识产权的“权利用尽原则”和“地域性原则”之间的冲突。

“权利用尽原则”是指经知识产权人或其授权人许可而生产的知识产权产品，在第一次投放市场后，权利人即丧失了对它的控制权，其权利被认为用尽。凡合法地取得该产品的人，只要不将其用于侵犯知识产权人的专用权，即可以自由地使用、转卖、处置该知识产权产品。“权利用尽原则”又分为“国内权利穷竭原则”以及“国际权利穷竭原则”，前者已经基本被各个国家所接受，但后者仍有很多国家未予以遵循。“地域性原则”是指依据不同法律产生的知识产权是相互独立的，不受他国法律的约束，例如商标申请人为了在各国均获得商标保护，必须向各个不同的国家分别提出注册申请。“地域性原则”和“权利用尽原则”至今仍是知识产权法学中的两个并行的重要原则，也是平行进口在法律角度会产生冲突的基础理论。

平行进口与知识产权冲突的问题，不但受一个国家的知识产权法律制度所规制，更重要的是体现一个国家的贸易政策。在平行进口问题出现的早期，“地域性原则”占据了主导地位，平行进口产品往往被视作对本国知识产权的侵犯；但随着经济全球化趋势的发展，“国际权利用尽原则”已经被越来越多的国家所认可，尤其是以贸易全球开放为导向的国家更倾向于知识产权的“国际权利用尽”，即认可平行进口的合法性。

3、国际组织以及部分主流国家对商标平行进口的认定态度

1）国际组织的观点

首先，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第6条规定，“在根据本协定第3条规定和第4条规定解决贸易争端时，本协定中的任何规定不得用于解决知识产权权利用尽的问题”，由此可以看出TRIPS协定就平行进口合法性认定问题进行了回避，没有就平行进口与知识产权冲突给出解决方式。

由商标所有人和专业人士组成的商标品牌组织即国际商标协会（INTA），曾经在2015年度的董事会决议中关于商标的平行进口问题提出过如下意见：与货物平行进口有关的商标权“国内权利穷竭原则”必须被遵守；在遵循“国际权利穷竭原则”的国家及在那些因其政治或其他因素使“国内权利穷竭原则”不大可能被实施的国家，“实质区别”的标准应被采纳，以排除某些平行进口。INTA作为商标品牌组织，其站在保护品牌所有者的角度，提出了用“实质区别”的标准来平衡“权利用尽原则”和知识产权权利人在特定地域内所享有的商标权之间的冲突，即当平行进口产品与商标权人产品有实质性差别时，平行进口产品应当被认定为侵权产品，而任何可能影响消费者购买产品的意愿或可能造成消费者购买后不满意的地方，都应被认为是“实质性”。然而， INTA仅仅是一个非政府的国际组织，其董事会决议的意见无法对国家产生较大影响力，更不具有可执行力。

2）部分主流国家对商标平行进口的认定态度

受各国贸易政策的影响，各国政府及法院对于平行进口是否构成商标侵权的问题也存在不同的态度。

美国原则上不允许平行进口，但是基于“同一所有人”或“共同控制”时可存在例外情况，同时不得存在“物理上或实质上的差异”[1]，最后还允许平行进口人“标签例外”解决实质性差异问题。欧盟仅认可区内平行进口合法化，对于区外产生的平行进口，欧盟持否定态度。

英国、日本、韩国、俄罗斯、新加坡等国则认为商标平行进口为合法行为，仅在特殊情况下的平行进口才被禁止。以日本为例，日本最高裁判所在2003年对“FRED PERRY II”一案终审判决中指出，平行进口不被认定为商标侵权需要满足三个要件：合法性要件，即该商标是从外国的商标权人或者其使用许可人处依法获得的；出处识别要件，即外国的商标权人和日本的商标权人是同一人（或具有关联关系），从而使国外商标与日本注册商标指向的是同一商品的出处；品质保障要件，即平行进口商品与使用日本注册商标的商品，在品质方面不存在实质性差异。

二、中国关于平行进口产品是否构成商标侵权的司法认定

1、与平行进口相关的法律规定、司法解释及地方性法院的审判指导意见

截至目前为止，我国《商标法》或者其他法律规定均未对平行进口的产品是否侵犯商标权人在国内的商标权做出明确的规定。最高人民法院在2016年12月30日颁布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》中也仅提出应妥善处理商标产品的平行进口问题，合理平衡消费者权益、商标权人利益和国家贸易政策，但该意见并未将平行进口问题到底应当如何处理做出进一步的说明。

除此之外，一些地方性法院曾通过会议纪要等内部文件形式明确了商标平行进口案件的审理思路。例如北京高院2015年所做出的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（商标篇）》中“关于平行进口是否构成侵害商标权”部分指出：“商标法虽未将指示性使用明确列为不侵权的抗辩事由，但是考虑到商标法所保护的是标志与商品来源的对应性，而商标禁用权也是为此而设置的，绝非是为商标权人垄断商品的流通环节所创设，即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需存在的基本规则之一在此基础上，若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从第一次销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行二次销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程，因此平行进口应被司法所接受，不认定构成侵害商标权。”然而，由于北京高院所做的审判指导性文件仅仅对该法院系统内部具有一定的指导意义，其他地方法院不会当然的进行参考，因此我们认为研究各地法院的司法判例，对于了解我国涉及平行进口的商标侵权案件判定思路有着重要意义。

2、案例检索及分析

1）检索总体情况

笔者分别通过北大法宝以及威科先行两数据库，以“平行进口”作为关键字，查询商标侵权及不正当竞争类的纠纷案件，再分类归纳相关判例和裁判观点。

从检索结果可以看出，目前公开的涉及平行进口的案件共计22件，我们根据法院判决的核心要点，将这些案件按照如下方式进行分类评述。

2）关于平行进口认定条件及举证的案件

案例1：上海利华有限公司诉广州经济技术开发区商业进出口贸易公司商标侵权纠纷案--广州市中级人民法院(1999)、穗中法知初字第82号

上海利华有限公司指控被告进口的泰国产“ＬＵＸ”香皂为侵权产品，但被告认为该批产品来源于原告境外控股公司。法院认为被告提供的证据不足以证明其产品来源于原告境外控股公司，也没有举证证明其对"LUX"商标享有许可使用权，故侵权成立。

案例2：浙江瑞崎营销有限公司与陈俊、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷--浙江省杭州市余杭区人民法院、(2017)浙0110民初2336号

原告指控被告未经其授权，在被告经营的淘宝网店上销售带有原告商标的化妆品，该行为已在原告的客户群体中造成了混淆。被告抗辩其商品属于来源于台湾的正品。法院认为，首先，被告并未提供有效证据证明丽泽公司系台湾地区“Meo”商标的权利人，即便该公司确系台湾地区“Meo”商标的商标权人，被告亦未提供有效证据证明涉案商品系其合法采购自沛绮护肤，并由沛绮护肤采购自丽泽公司，且涉案商品包装上亦未体现与丽泽公司有关的任何信息。其次，原告否认其与丽泽公司系关联公司，仅凭瑞崎公司与丽泽公司系同一法定代表人，以及涉案商品上标注的制造商Sage公司系瑞崎公司的原材料供应商，并不足以说明涉案商品所使用的商标与涉案商标为同一权利人。最后，知识产权具有地域属性，即便涉案商品在台湾地区可能属于合法商品，但其自台湾地区进入中国大陆境内，即应当遵守境内法律，不得侵犯境内商标权人的权利。故此认定该批产品不是平行进口产品，商标侵权成立。

案例3：株式会社迪桑特诉深圳走秀网络科技有限公司、北京今日都市信息技术有限公司侵害注册商标专用权案--北京市高级人民法院、(2012)高民终字第3969号

被告今日都市公司在其网站上发布信息，以人民币99元的价格组织消费者团购被告走秀网公司提供的“原价480元的法国公鸡旅游鞋”，该商品使用了与株式会社迪桑特的涉案商标相同的标识。法院认为，对于平行进口商从其他国家进口的商品，该商品的商标权人都应指向唯一的权利人主体，即在进口国进行商标注册的商标权人。结合本案来看，如果想证明亮伟鞋业有限公司依据平行进口规则，有权将带有商标标识的商品从DISTRI-NANDO股份公司平行进口到中华人民共和国，那么，DISTRINANDO股份公司就必须征得在中华人民共和国地域内的商标权人的许可。而在中华人民共和国地域内，对涉案商标享有注册商标专用权的是株式会社迪桑特，而不是乐卡夫国际有限公司，因此不符合平行进口商品的认定规则，最终认定侵权成立。

案例4：康纳利爱尔兰有限公司与重庆润山东方百货有限公司侵害商标权纠纷--重庆市渝北区人民法院、(2016)渝0112民初17473号

被告在其经营的东方国际商场内擅自在店铺门头及店内装潢、楼层指引牌、楼层外侧广告宣传、被告销售的商品上使用与原告“CANALI”注册商标相同或近似的文字。法院认为，被告未充分举证证明其销售的服饰、鞋等商品是来源于原告，故在被告销售并非来源于原告的“CANALI”牌正品时，在商场的外墙立柱、楼层指引牌上、店铺玻璃幕墙及商品促销牌上使用“CANALI”标识，会误导消费者，让消费者产生混淆，误以为该商场销售的是获得原告许可的“CANALI”商品。故被告的上述使用“CANALI”标识的行为阻碍了权利人与其注册商标之间的特定联系，使消费者产生混淆，被告的行为侵害了注册在第25类上的“CANALI”商标的商标专用权。

同类型总结：被告以平行进口产品不侵权为由进行抗辩，其有义务证明该产品符合平行进口产品的构成要件，通常包括：平行进口的产品是经合法渠道获取的真品，来源于知识产权权利人或其授权人在其他国家生产的产品；平行进口商进口的商品是通过合法手段取得，而并非走私商品；商标权是同一公司或同一集团下的企业持有。如果被告不能对前述要点进行证明，法院通常会直接判定侵权成立。

3）关于平行进口经营模式合法性判定的案件

案例5：维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司与上海锦天服饰有限公司侵犯商标权纠纷案--上海市第二中级人民法院、(2012)沪二中民五(知)初字第86号

被告在多地设置“维多利亚的秘密”品牌专柜销售了内衣商品，上述内衣商品的内标签上印有“VICTORIA’S SECRET”文字，上述店铺的店招、内部装潢、衣架、包装袋及内衣商品吊牌上印有“VICTORIA’S SECRET”、“维多利亚秘密”“中国总经销：上海锦天服饰有限公司”、“维多利亚的秘密中国区特许总经销”等字样。法院认为，被告销售的商品是正牌商品，不属于侵犯原告注册商标专用权的商品，不存在会使相关公众产生误认的情形，因此，不构成商标侵权。但被告没有证据证明自己确实是“美国顶级内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”，被告仅是从原告母公司LBI公司处购进了库存产品在国内销售，被告的这种宣称会使相关公众误以为被告与原告存在授权许可关系，从而获取不正当的竞争优势，构成不正当竞争。

案例6：大西洋C贸易咨询有限公司诉北京四海致祥国际贸易有限公司侵害商标权纠纷--北京市高级人民法院、(2015)高民(知)终字第1931号

原告称被告所销售的 “KöSTRITZER”品牌啤酒为侵权产品，但被告辩称该啤酒系经平行进口到国内的正品。法院认为，商标的基本功能是区分商品或服务的来源，保护商标就是要保护商标的区分功能，保护商标上凝聚的商标权人的商誉，禁止他人通过在相同或类似商品上使用相同或近似商标而造成消费者混淆进而盗取商标权人的商誉。因此，商标侵权的判断标准是混淆可能性。被控侵权啤酒上标注的商标与商品来源的对应关系是真实的，并不会导致消费者混淆误认。其次，是否禁止商标平行进口，应当依据我国现行法律法规的规定予以确定。由于我国《商标法》及其他法律并未明确禁止商标平行进口，因此，四海致祥公司将欧洲市场上合法流通的“KöSTRITZER”系列啤酒进口到我国进行销售，并不违反我国《商标法》及其他法律的规定。

同类型总结：若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从第一次销售中实现了商标的商业价值，不能再阻止他人进行二次销售或合理的商业营销，因此平行进口应被司法所接受，商标权人不能以垄断商品的流通环节为途径，以禁止平行进口从而达到分割市场之目的。同时，由于我国《商标法》及其他法律并未明确禁止商标平行进口，因此，以合法方式进入中国的平行进口商品原则上并不违反我国《商标法》的规定。

4）关于平行进口商品侵犯商标权的案件

案例7：绝对有限公司、保乐力加（中国）贸易有限公司与苏州隆鑫源酒业有限公司不正当竞争、垄断纠纷--江苏省苏州市中级人民法院、(2013)苏中知民初字第0175号

隆鑫源公司在其平行进口并销售的绝对伏特加原产品背标上使用了“绝对”中文商标，并故意磨去该产品上原有的产品质量识别代码（lot code），影响了原产品的外观感受。法院认为，商标的基本功能是区别商品的来源。商标的识别功能节约了消费者的搜索成本，作用于对注册商标的信赖。当商标注册人及许可使用人将标有该商标的商品投放市场后，产品本身与注册商标、包装装潢等多种要素发生紧密联系，并与商标权人的商誉形成了专属的对应关系。改变商标或商品的某一要素都可能导致商品差异，并且当这种差异达到一定的程度时，就可能造成消费者的混淆，并使商标所表彰的商标权人的主体身份和商品特征的功能受到损害。隆鑫源公司所销售的被控侵权商品上则擅自随意加贴了不透明的白色中文标签，其文字、颜色均与瓶体商标、装潢不相陪衬，破坏了原商品的完整性和美观感受，并且该中文标签上标注的进口商“郑州市纳努克商贸有限公司”，经查询并未依法登记。上述差异已足以导致消费者对商品的生产、销售来源产生合理怀疑，从而对商标权利人的认可度和信赖度降低，致使商标权人的利益遭受损害，构成商标侵权。涉案绝对伏特加原产品的识别码是表示该商品特定信息的标识，包括生产日期、生产批次、产品生产地与销售地等信息，其作为商品的另一标识已与该商品融为一体，构成了这种商品的完整性。在此情况下，经营者磨去产品识别码，其主观上有隐匿商品来源的恶意，客观上不仅破坏了商品的整体性导致商品关键信息丢失，而且实质上给消费者和商标权利人造成了双重损害：一是影响了商标的识别功能，侵害了消费者对商品来源及产品信息的知情权，导致消费者对真实商品来源及销售渠道产生疑惑、误认或混淆；二是妨碍了商标权利人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权利人控制产品质量的权利，致使商标权人商标权益受损。故就此判断，该磨码行为亦应属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的“对他人的注册商标专用权造成其他损害的”情形，构成商标侵权。

案例八：联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司、保乐力加（中国）贸易有限公司诉长沙市雨花区百加得酒业商行侵害商标权纠纷--湖南省长沙市中级人民法院、(2016)湘01民初1463号

被告百加得酒业商行销售的“百龄坛”酒系原告平行进口产品。该进口产品上加贴的中文标签中使用了“百龄坛”商标，且其瓶身上用以识别产品生产日期、生产批次、产品生产地与销售地等信息的产品识别代码也被磨去。法院审理认为：经营者在未取得商标权利人许可和授权的情况下，在同类产品上使用含有“百龄坛”字样的中文标签，虽未割裂外文商标或中文商标与原告商品的对应关系，但是却违背了商标权利人意愿，客观上损害了商标权利人在商标不使用方面的权益。故在平行进口产品上加贴的中文标签上擅自使用“百龄坛”标识的行为应认定为商标侵权。经营者磨去产品识别码，其主观上有隐藏商品来源、将其与国内使用外文商标的、有其他生产、销售来源的同类产品相混淆的恶意，实质上给相关公众和商标权人造成了双重损害：一是影响了商标的识别功能，有可能导致相关公众对真实商品来源产生混淆、误认；二是妨碍了商标权人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权人控制产品质量的权利。因此，经营者对涉诉产品的“磨码行为”属于商标侵权。

案例9：米其林集团与胡亚平侵犯商标专用权纠纷--湖南省长沙市中级人民法院、（2009）长中民三初字第0072号

案例10：米其林集团与胡亚平侵犯商标专用权纠纷--湖南省长沙市中级人民法院、（2009）长中民三初字第0073号

被告经营销售标注有“轮胎人图形”与“MICHELIN”系列商标的轮胎产品，经确认，该轮胎胎体确实产自原告的日本工厂，但侵权产品上没有3C认证标志；另外一案中，此种型号的轮胎并没有Y级速度级别，是被告自行进行的更改。法院认为，从原告的利益而言，未经原告许可在我国销售、标注原告商标而无安全性保障的轮胎，这种销售行为本身并未经原告许可，由此引发的交通事故或其他民事纠纷，其法律后果和对产品的否定性评价均会通过标注在产品上的“MICHELIN”系列商标而指向作为商标权人的原告。同时，对于必须强制认证的轮胎产品，无3C标志而标注了“MICHELIN”系列商标的轮胎流入市场，也同样会损害原告商标的声誉，由于这种产品在我国境内销售已属违法，且可能存在性能和安全隐患，破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害，两被告的销售行为，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。而改变轮胎的速度级别的行为具有危害性，由于产品上标注了米其林商标，而使相关公众将该轮胎误认为原告生产的Y级轮胎，使消费者对于产品的来源产生混淆，同时也危及了商标注册人对于产品质量保证产生的信誉，构成商标侵权。

案例11：大王制纸株式会社、大王生活用品有限公司因与被上诉人杭州梦葆科技有限公司侵害商标权纠纷--浙江省杭州市中级人民法院、(2016)浙01民终7197号

案例12：大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司与杭州俊奥贸易有限公司侵害商标权纠纷--浙江省杭州市中级人民法院、(2016)浙01民终2178号

案例13：大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司等与天津市森淼进出口有限公司侵害商标权纠纷--天津市第二中级人民法院、(2017)津02民终2036号

以上三案的案情类似，均为各被告在网络平台上或者实体店铺销售从日本平行进口到中国的“GOO.N”品牌婴儿纸尿裤，原告认为三被告销售前述产品的行为侵犯了其在中国大陆的商标权，故提起诉讼。杭州中级人民法院在案例11、12中认为，对于被告的平行进口行为是否构成商标侵权，应当考虑其行为是否损害了商标识别商品及服务来源、保证商品及服务的品质以及广告宣传的功能。首先，被告未对平行进口的大王婴儿纸尿裤重新包装亦未对商标标识进行改变，商品、商标标识与大王制纸会社在日本国内销售的婴儿纸尿裤具有同一性，因此其行为并未损害商标标识来源的功能。其次，本案中，虽然被告在所销售产品的中文标签中标识了大王制纸会社在中国国内的进口商、总代理商，但并非对商品、商标的改动，并不损害涉案商标品质保证功能及商标所承载的信誉。第三，对于大王制纸会社、大王用品公司认为其在日本国内销售的产品与中国国内销售的产品在回渗率上具有显著差异，其限制区域销售具有合理性，法院认为，回渗率仅为婴儿纸尿裤的一个指标并非全部，在被告证明了商品的原产性，并未对商品进行任何人为的改动的情形下，商品的质量始终处于大王制纸会社所设置的管控条件下，商标品质保证功能并未受到影响，商标所承载的信誉亦未受到损害。综上，被告的平行进口行为不构成商标侵权。天津第二中级人民法院在案例13中则认为：原告主张回渗量指标方面差异导致产品质量存在实质性差异的事实依据不足；售后服务方面，原告主张大王南通公司对其制造销售的纸尿裤商品提供从受理投诉到解决处理六位一体的售后服务体系，该售后服务体系不包括限定日本区域销售的平行进口商品，这种售后服务的实质差异会导致消费者对GOO.N商标的不信赖，从而得到贬低评价。但被告森淼公司在其销售商品时的承诺中已经提示消费者产生质量问题可通过被告森淼公司自身建立的售后服务渠道解决处理，并无借用原告的商誉混淆双方售后服务的主观意图，且目前亦并无证据表明消费者权益因此受到损害，从而产生对原告及GOO.N商标的负面评价。针对性研发方面，原告主张被告森淼公司进口的GOO.N纸尿裤是限定日本国内销售商品，系针对日本消费者人群定向研发，不适合中国消费者，可能引起健康风险，直接损害GOO.N商标的声誉。对此，法院认为，大王南通公司均未采取针对性研发，日本平行进口产品上的标注并不足以证明两种商品之间的实质性差异。综上，被告进口的大王纸尿裤商品从标识、包装、商品质量等综合因素与原告的商品并无本质差异，虽然售后服务主体和流程等存在一定差别，但整体并未导致实质性差异，未影响GOO.N商标的识别功能，亦无证据证明被被告的行为给原告造成商誉的损害。

案例14：法国大酒库股份公司因与慕醍国际贸易（天津）有限公司侵害商标权--天津市高级人民法院、(2013)津高民三终字第0024号

天津慕醍公司就标注“J.P.CHENET”商标的葡萄酒7000余瓶向天津海关申报进口，大酒库公司发现该批“J.P.CHENET”葡萄酒可能侵害其商标权，向天津海关提出查验申请，进而提起侵权诉讼。天津市高级人民法院认为：我国商标法既保护商标专用权，防止对商品或服务的来源产生混淆、维护公平竞争、促进经济发展，同时又维护消费者及社会公众的合法权益，以实现对商标权人和消费者的平衡保护。具体到本案中，对于天津慕醍公司未经大酒库公司授权进口带有“J.P.CHENET”商标的葡萄酒是否构成商标侵权，应综合考虑以下因素: 第一、天津慕醍公司进口的葡萄酒与大酒库公司授权王朝公司在我国销售的葡萄酒是否存在大酒库公司所主张的“重大差异”。首先，天津慕醍公司从英国进口的香奈干红葡萄酒等三种葡萄酒均为大酒库公司生产并销售给其英国经销商的产品，产品上所附着的商标也是来源于大酒库公司的商标，天津慕醍公司在进口中对涉案三种葡萄酒未进行任何形式的重新包装或改动。其次，根据本案现有证据，大酒库公司所提天津慕醍公司进口的涉案葡萄酒与大酒库公司在中国销售的葡萄酒，在质量等级、品质、成分、保质期、价格及服务等方面存在“重大差异”的主张不能成立。第二、是否存在消费者混淆的可能性及大酒库公司的商誉是否受到损害。天津慕醍公司从英国进口的葡萄酒与大酒库公司在我国销售的葡萄酒的质量等级和品质并不存在实质性差异，且本案中进口商品的原来状况未被改变，即对消费者做出是否购买的决定具有影响的因素没有发生变化，故天津慕醍公司的进口行为并不足以造成消费者对商品来源的混淆和信任度的破坏，进而大酒库公司在我国的商誉及利益也不会受到危害。

同类型总结：法院在认定平行进口商品原则上不侵犯商标权的前提下，还会根据原告的主张进一步审查该平行进口商品是否有损害商标权的其他情形，通常的关注点包括：

I. 平行进口产品是否会导致市场混淆。若在平行进口的产品与国内正常销售产品在质量上存在“实质性差异”的情况下，平行进口将会混淆消费者，进而扰乱市场交易秩序，但原告对于“实质性差异”的举证难度非常大，在“J.P.CHENET”葡萄酒侵权案以及“GOO.N”品牌婴儿纸尿裤侵权案中，原告均试图证明平行进口产品与国内销售的产品存在重大差异，但法院对他们所提交的证据均未予认可。

II. 商誉是否会因为平行进口而受到损害。如果平行进口商对产品或产品商标进行不适当的改变、再包装、擅自加贴商标权利人的其他商标或原附着商标的中文翻译标识等，这些差异如果足以导致消费者对商品的生产、销售来源产生合理怀疑，从而对商标权利人的认可度和信赖度降低，致使商标权人的利益遭受损害，此时商标侵权行为将被认定。

5）关于平行进口商品销售商使用商标进行展示、宣传是否构成侵权类案件

案例15：芬迪爱得乐有限公司诉上海益朗国际贸易有限公司、首创奥特莱斯(昆山)商业开发有限公司侵害商标权纠纷--上海知识产权法院、(2017)沪73民终23号

芬迪公司诉称上海益朗和首创奥莱在在其店铺招牌、外墙指示牌、折扣信息指示牌、店铺装潢、销售小票、购物袋及宣传册等物品上擅自使用芬迪公司的商标及商号，侵犯了芬迪公司相应的商标权及商号权，被告作为平行进口商品销售商擅自使用商标进行展示、宣传的行为是对商标权人权利的侵权行为。上海知识产权法院认为，“构成对商标合理使用应当符合下列条件：（1）使用行为是善意和合理的，并未将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用；（2）使用行为是必要的，仅是在说明或者描述自己经营商品的必要范围内使用；（3）使用行为不会使相关公众产生任何混淆和误认”。但在本案中，被上诉人在店招上对“FENDI”标识的使用本身，已足以使相关公众在施加一般注意力的情况下得出该店铺是由芬迪公司运营或经芬迪公司授权运营的结论。更何况，芬迪公司在二审阶段提交的新证据——调查问卷公证书亦能证明此点。因此，上海知识产权法院认为涉案店招对“FENDI”标识的使用不属于善意的合理使用。此外，二审法院还认为上海益朗公司在其店招上的该等使用侵犯了芬迪公司第35类第G1130243号“FENDI”商标的专用权及“FENDI”商号权；据此，上海益朗公司应当承担相应的民事责任。

案例16：上海益朗国际贸易有限公司昆山分公司与昆山市市场监督管理局、昆山市人民政府行政处罚、行政复议案--江苏省苏州市中级人民法院、(2016)苏05行终455号

案例17：普拉达有限公司与新疆沈氏富成国际贸易有限公司商标权权属、侵权纠纷--新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院、(2015)乌中民三初字第201号

案例18：上海禧贝文化传播有限公司与北京背篓科技有限公司侵害商标权纠纷--北京市朝阳区人民法院、(2015)朝民(知)初字第46812号

案例19：莱丹品牌股份公司（Leister Brands AG）与广州莱丹电气设备有限公司侵害商标权、不正当竞争纠纷--广东省广州市南沙区人民法院、(2015)穗南法知民初字第184号

案例20：普拉达有限公司与重庆润山置业有限公司、重庆润山东方百货有限公司商标侵权纠纷--重庆市渝北区人民法院、(2015)渝北法民初字第11374号

案例21：普拉达有限公司与重庆润山置业有限公司、重庆润山东方百货有限公司商标侵权纠纷--重庆市渝北区人民法院、(2015)渝北法民初字第11375号

案例22：普拉达有限公司与天津万顺融合商业管理有限公司侵害商标权纠纷--天津市滨海新区人民法院、(2015)滨民初字第1515号

说明：案例16-22的案情基本类似，被告未经原告许可，在店招等装潢上使用原告商标，但被告所销售产品均为平行进口产品，不构成商标侵权，核心争论点在于在店招商使用原告商标是否属于合理使用。其中案例16-19均认定侵权成立、案例20-22认定被告行为属于合理使用，不构成商标侵权。

同类型总结：平行进口商在销售平行进口产品时，为指示自己提供的商品或服务的真实来源，以介绍产品为目的使用商标权人的商标且使用方式符合商业惯例，未超过必要限度的，应属商标合理使用行为，使用人不构成侵权。但是构成对商标合理使用应当符合一定的条件，例如上海知识产权法院在判决中指出，合理使用应当符合三项必要条件，如果不满足这些条件，则超限度的使用行为将可能构成侵权。然而，在司法实践中，各地法院对于使用形式是否超过必要限度认定标准不一致，因此类似的案情可能会存在不同的判决结果。

3、以判例为蓝本，分析中国法院对于涉及平行进口案件的认定思路

1）法院在审理平行进口案件时的整体思路

根据笔者对涉及平行进口案件的整理，我们发现，法院在审理涉及平行进口案件时通常按照以下思路来处理：首先，确定涉案产品是否属于平行进口产品，此点由被告予以举证，或者由原告进行自认。再进一步探讨平行进口是否损害了商标的各项功能，如果平行进口没有损害商标的功能，那么即便平行进口侵害了某些利益，该行为也不能通过商标法进行规制。

2）判定平行进口是否损害了商标的各项功能时通常会考量的因素

正如之前的论述，我国司法实践中已基本认可商标权利的国际用尽原则，即原则上承认了平行进口的合法性。只有在平行进口产品损害了商标的某些特定功能的情况下，才会判定商标侵权成立。从理论上讲，商标具有识别商品及服务的来源，保证商品及服务的品质并承载商誉等功能，因此在判定平行进口产品是否侵犯商标权，通常也会从这两个角度进行考量。

I. 平行进口是否损害了商标识别商品及服务的来源的功能，导致市场混淆。

平行进口的商品是否会引起相关公众对其来源的混淆误认是此点判定的核心，若平行进口商对其所进口的产品未做任何更改，消费者在购买该产品时可以明确知晓该商品是国外平行进口的产品，并未产生来源上的混淆误认时，则该行为未损害商品的识别功能。

如果平行进口商对平行进口商品的商标或商品中的任一要素进行更改，都有可能造成注册商标识别、指引功能的损害，例如磨去识别码；在平行进口产品的销售过程中过度宣传商标，例如将商标作为店招。

II. 平行进口是否损害了商标承载的信誉。

如果平行进口商对平行进口的商品进行不适当的改变、再包装、加贴中文标签、磨码等，将可能导致消费者对产品评价的降低，最终导致商标权人的商誉受到损害。

三、防止平行进口产品引发商标侵权的实务建议

1、从商标权人的角度论

从商标权人或其国内独家授权人的角度上看，其为了开拓国内市场、对产品声誉的建立支付了大量的成本，同时正常进口贸易项下所需要承担的税赋往往高于平行进口产品，因此正常进口商品的价格相对于平行进口商品并不具有优势，跨境电商的兴起无疑会对其传统市场构成强大的侵蚀；然而，我国政府现阶段鼓励产品的跨国流通，支持跨境电商的发展，承认平行进口的合法性。在前述背景之下，商标权人期望通过知识产权保护的方式来阻止产品的平行进口已十分困难，笔者通过对前述案例的分析，总结出以下几点建议，供商标权人在应对平行进口产品侵蚀国内市场时予以参考。

1）对各国产品创造“实质区别”，提供差异性的产品与服务

通过前述案例11-14可以看出，“实质性区别”已经成为判定平行进口产品是否侵犯商标权的重要因素。商标权人可以考虑在全球统一规划时，对各国提供具有差异性的产品与服务，例如在中国市场上生产、销售产品的成分、质量、效果、形状、外包装等方面区别于其他国家所销售的同类产品，若平行进口商将存在差异的国外产品进口到中国，同时未进行说明，使得消费者发生混淆时，商标权人便可以商标侵权为由打击平行进口商的混淆行为；另外，突出差异性服务，使消费者明确感受到进货渠道、产品及服务质量的不同，以达到避免消费者产生混淆的目的。但需要说明的是，按照目前的判例，仅在境外销售的产品上标注“此产品仅在某某国家销售”等字样，并不能说明产品存在实质性差异，当然该标注方式可以成为证明存在实质性差异的方式之一。

2）在中国市场注册并运用中文商标

在中国注册并使用中文商标，不但可使得中国消费者更容易记住该商品的品牌，同时可能在制止平行进口方面能够提供帮助。当平行进口的产品进入中国市场后模仿并标注中文商标时，中文商标的持有人便可以中文商标侵权为由提起诉讼。对于一些特殊产品，例如药品，相关的行政法规会规定该类产品在中国销售必须进行中文标注，平行进口商或许会基于销售合规的角度在平行进口产品上标注中文商标，而该类标注行为便涉嫌商标侵权。

3）通过合同方式对境外经销商进行约束

在商标权人与各国经销商签署的合作协议中，可明确约定经销商关于销售产品的区域以及违反该约定的违约责任。尽管该方式不能对国内的平行进口商发生直接的法律效力，但一旦查实国内平行进口商的产品来源后，商标权人便可以以境外的经销商违反约定为由，要求境外经销商承担相应的违约责任。

4）调查目前市场上存在的平行进口产品，根据调查情况采取法律行动

商标权人可调查目前市场上正在销售的平行进口产品，研究该产品是否属于我国司法实践中所认可的平行进口产品。在笔者近期所处理的一则案例中，商标权人自认为目前在跨境电商平台上销售的产品为平行进口产品，并据此向笔者咨询意见，但经过多次调查后才发现跨境电商平台上的产品并不满足平行进口的认定条件，于是该商标权人便可以商标侵权为由要求跨境电商平台提供协助义务，删除涉嫌侵权产品链接。

另外，商标权人在对跨境电商平台上的产品进行调查时，还应特别注意该产品是否对其外观、标识等进行更改，若有更改且可能导致消费者发生混淆时，商标权人亦可以考虑就个别案件提起商标侵权诉讼，以警示平行进口商的侵权行为。

2、从平行进口商的角度论

尽管国家政策大力支持跨境电商，但是不合法的平行进口仍可能面临被主管部门行政处罚、商标侵权诉讼，因此作为平行进口商，在从事平行进口商标的跨境贸易时，应注意以下事项：

1）合法渠道进口产品

平行进口商应通过合法渠道进口产品，在进口时应与境外销售商签订书面的产品采购合同，同时核实该产品销售已经获得了商标权人合法许可，在进口过程中应按照中国关于电商平台产品报关的要求进行海关申报、缴纳进口关税等税收。

2）掌握产品在国内销售相关政策

特殊的产品在国内销售或许会要求办理特殊的资质、相关认证。

以药品为例，跨境进口国外药品，按照《进口药品管理办法》的规定，进口药品必须取得国家食品药品监督管理局核发的《进口药品注册证》（或者《医药产品注册证》），或者《进口药品批件》后，方可办理进口备案和口岸检验手续。同时，进口药品必须使用中文药品名称，必须符合中国药品命名原则的规定，进口药品的包装和标签必须用中文注明药品名称、主要成分以及注册证号，进口药品必须使用中文说明书。

因此，平行进口商在进口特殊产品时必须对此类产品的进口、销售资质进行调查，防止因资质条件不符合国家规定被行政处罚。

3）确认并消除“实质性差异”

平行进口商应了解商标权人的正常进口产品的型号、质量，确保平行进口产品与其无实质性差异。在销售平行进口产品时，应尽量保持进口产品的原有状态，不对进口产品进行任何方式的改动及再包装。加贴中文标签具有一定的法律风险，需谨慎实施，尤其是不能将商标权人的中文商标或其他在国内注册的商标粘贴在商品之上进行销售。

4）标签例外，明示平行进口产品

跨境电商在销售平行进口的产品时，可考虑在店铺或网络平台的显著位置加注 “本店所销售之产品为平行进口产品，与授权销售商品可能存在差异，但确保所有产品均为真品”类似话语，从而以“标签例外”的方式来解决实质性差异问题，降低平行进口商品被认定存在商标混淆的可能性。

5）合理使用商标权人的商标

在未得到商标权人授权的情况下，平行进口商不能在电商平台的显著位置（例如网站首页）使用商标权人的商标，尤其是知名商标；如果为实体店铺，则平行进口商应避免在店招、橱窗、灯箱广告等显著区域使用商标权人的商标，以防止被认定为超限度的使用行为，进而被判定为商标侵权。

由于我国现阶段并没有明确的法律规定以及司法解释对平行进口与商标权冲突的问题做出规范，以上内容仅仅是笔者根据目前司法判例所做出的分析与探讨，但考虑到司法实践中的处理方式可能会发生变化，因此本文所述观点，尤其是第三部分建议内容，在实施之后不一定能得到法院或政府主管部门的支持。笔者也期望立法部门或最高人民法院能够总结现有规则，制定明文法规或司法解释，合理规范平行进口的商业模式，促进跨境电商的健康发展。

[1] "物理上或实质上的差异"是指"是否影响消费者购买某商品的相关因素"的差异，例如商品的成分、结构、功能、运行特征、包装、设计、颜色方面的差异，甚至还包括售后服务的区别。