信息源于：临时仲裁ADA
英国枢密院司法委员会（“委员会”）于2021年12月13日就Flashbird Ltd (“上诉人”) vCompagnie de Sécurité Privée et Industrielle SARL （“被上诉人”） (Mauritius)一案作出了决定，认为即便涉案仲裁适用ICC规则，也未必适用三名仲裁员组成的仲裁庭，涉案仲裁适用独任仲裁员的程序未造成实质性损害，因而驳回了上诉人的所有请求。
一、背景介绍
本案系针对毛里求斯最高院所作裁定的上诉案，即上诉人对毛里求斯驳回其撤销仲裁裁决申请不服。
1. 涉案仲裁裁决
涉案仲裁源于上诉人和被上诉人于2013年所签署的咨询合同。根据该合同，上诉人将协助被上诉人获得马达加斯加共和国国际机场安保和安全服务的管理和开发合同。2016年8月24日，被上诉人向毛里求斯工商会仲裁和调解中心（MARC）申请仲裁，以上诉人不履行合同义务为由，请求解除合同、退还已支付的款项以及赔偿其经济损失。2016年10月28日，MARC为该案指定一名独任仲裁员。对此，上诉人反对独任仲裁员的任命，并要求任命一个三名仲裁员组成的仲裁庭，但该要求被驳回。
仲裁在没有上诉人参与的情况下照常进行。2017年10月24日，该案的最终裁决解除了涉案合同，裁决上诉人偿还已支付款项85,000欧元和15,000美元，以及总计为24,000欧元的仲裁费用。
2017年12月18日，上诉人根据毛里求斯2008年《国际仲裁法》第39(2)(a)(iv)条以包括仲裁庭组成在内的仲裁程序与当事人的协议不一致为由，申请撤销涉案仲裁裁决。上诉人认为合同中的仲裁条款应被解释为，仲裁程序应适用ICC规则，而非MARC规则。根据ICC规则，上诉人认为涉案仲裁应适用三名组成仲裁员组成的仲裁庭而非独任仲裁员。
然而，毛里求斯最高院最终驳回上诉人有关撤销仲裁裁决的申请，故上诉人向委员会提起上诉。
2. 涉案仲裁条款
- 法律适用与争议解决
- http://www.jurisint.org/fr/ctr/75.html).
毛里求斯在工商会设有常设仲裁院(http://www.jurisint.org/fr/ctr/75.html)。
14.2 All disputes arising out of this Contract or in connection with it, such as with regard to additional clauses, shall be finally determined according to the arbitration Rules of the internationalChamber of commerce by one ormore arbitrators appointed in accordance with those Rules.
由本合同引起的或与之有关的任何争议，如与附加条款有关的争议，应根据国际商会（ICC）的仲裁规则，由根据前述规则指定的一名或多名仲裁员进行最终裁决。
14.3 The applicable law shall be malagasy law.
本合同适用马达加斯加法律。
14.4 The arbitration shall be held at Port Louis, Mauritius.”
仲裁地位于毛里求斯的路易港。
根据仲裁条款第14.1条，涉案仲裁机构为MARC，然而如果上诉人的主张成立，根据第14.2条，包括仲裁庭组成在内的仲裁程序应采用ICC规则。在这种情况下，独任仲裁员称当事人所选择的仲裁机构（MARC）与所选择的仲裁规则（ICC规则）产生了“冲突或矛盾”。
上诉人主张仲裁条款第14.2应被解释为仲裁规则适用ICC规则。对此，独任仲裁员认为基于对仲裁条款的整体解释，第14.2应解释为仲裁规则适用MARC规则。仲裁员认为，仲裁庭不能无视仲裁条款内的先后顺序，涉案仲裁第一段（MARC）应优先于第二段的结论，且第一段附上了指向MARC的网页链接。此外，仲裁条款第14.4条（仲裁地位于毛里求斯的路易港）加强了MARC与仲裁的联系，因此本案应适用MARC规则而非ICC规则。
相反，上诉人认为仲裁员的解释是错误的，涉案仲裁条款实质为“混合”仲裁条款。在这种情况下，MARC是有权决定涉案争议的机构，但仲裁仍应适用ICC规则。上诉人提供了以下类案佐证“混合”仲裁条款的有效性：lnsigma Technology Co Ltd v Alstom Technology Ltd[2009] SGCA 24（新加坡仲裁中心适用ICC规则）；IM Badprim SRL v The Government of the Russian Federation (Case No T-2454/14)（斯德哥尔摩商会仲裁院适用ICC规则）；Top Gains Minerals Macao Commercial Offshore Ltd vTL Resources Pte Ltd (2015) HCMP 1622/2015（新加坡仲裁中心适用ICC规则）。因此，上诉人总结根据“混合”仲裁条款，尤其是仲裁庭组成的仲裁程序应按照当事人所选择的ICC规则而非MARC规则。
二、法院观点
1. 毛里求斯最高院的观点（驳回撤销申请）
最高院指出，上诉人的主张是基于ICC规则和MARC规则在仲裁庭组成（尤其是仲裁庭的人数）规定的差异。如果本案适用ICC规则，就应当指定3名仲裁员。最高院根据ICC规则第12条第2款驳回了上诉人的主张：
ICC Rules Article 12
2. Where the parties have not agreed upon the number of arbitrators, the Court shall appoint a sole arbitrator, save where it appears to the Court that the dispute is such as to warrant the appointment of three arbitrators…
当事人未约定仲裁员人数的，法院应指定一名独任仲裁员，但法院认为争议应指定三名仲裁员的情况除外。
《国际商会仲裁手册——评注、先例、材料》（第三版）（Handbook of ICC Arbitration - Commentary, Precedents, Materials (3rd ed) - Thomas H Webster and Michael W Buhler including at article 12-17）提到：
除非法院认为争议有必要指定三名仲裁员，一般推定将有一名仲裁员。在2007-2011年期间提交的案件中，如果国际商会被要求确定仲裁员额的人数，80%的案件被决定采用独任仲裁员。在考虑是否有必要适用三名仲裁员时，通常考虑的因素是争议的金额、问题的复杂性、仲裁地点以及是否有国家实体参与。
最高院认为，在本案中当事人并为对可能发生争议所使用的仲裁员人数作出规定。虽然指定一名仲裁员是MARC的决定，但是没有证据表明或推测国际商会本身会就此做出不同的决定。由于上诉人没有证明如果按照ICC规则第12条确定仲裁员人数，仲裁庭的组成会有所不同，因此最高院认为无法根据《国际仲裁法》第12条对涉案裁决予以撤销。
此外，最高院认为，为了适用《国际仲裁法》第39(2)(a)(iv)条以撤销仲裁裁决，
《国际仲裁法》第39条第1款规定，对本法规定的仲裁裁决的任何追诉，只能向最高院提出申请，要求按照本条规定予以撤销。
《国际仲裁法》第39(2)(a)(iv)条规定，提出申请的一方若提供证据证明，仲裁庭的组成或仲裁程序不符合当事人的协议，或无当事人协议的情况下不符合本法的，最高院应予以撤销该仲裁裁决。
申请人有必要证明由于仲裁程序不符合当事人的协议而导致的“实质性损害（substantial prejudice）”最高院提到了适用《纽约公约》第5(1)(d)条（其措辞与《国际仲裁法》第39(2)(a)(iv)条相类似）的判例，Triulzi Cesare SRL v Xinyi Group (Glass) Co Ltd[2014] SGHC 220 以及Compagnie des Bauxites de Guinee v Hammermills, Inc1992 WL 122712 (US District Court, DC, 29 May 1992)两个案件中，法院认为，由于没有证据表明，如果仲裁由ICC管理，ICC必然会在案件中指定3名仲裁员，因此该等实质性损害不存在。
2. 委员会的观点（驳回上诉申请）
上诉人基于以下四点理由（最高院的错误）提起本次上诉：
[1] 未发现仲裁员在仲裁条款解释方面的错误，即适用MARC规则而非ICC规则；
[2] 未发现即便仲裁庭是由MARC指定的，但该仲裁庭应受到ICC规则的约束；
[3] 鉴于最高院没有反对双方通过签署新的协议指定一个由三名仲裁员组成的MARC仲裁庭，但最高院并未作出有利于上诉人的裁决；
[4] 未考虑到被申请人向仲裁员提交了伪造的文件，后来被申请人撤回了这些文件。
上述的第3和4项理由属于事实问题，且属于在上诉阶段首次提出的未经双方争论的问题，因此不属于上诉法院应该审理的部分。
鉴于第1和2项理由都是基于“混合”仲裁条款的主张，因此上诉法院决定将其一并考虑。
最高院认为其没有必要对仲裁条款的适当解释作出裁决。即便上诉人是正确的（仲裁庭的组成适用ICC规则），其没有证明：(1)独任仲裁员不符合当事人的协议;(2)如果不符合协议，也不存在足以使法院根据《国际仲裁法》第39(2)(a)撤销仲裁裁决的实质性损害。对此，委员会同意最高院的前述两项结论。
关于(1)结论，申请人声称最高院的唯一重大失误是没有按照双方关于仲裁程序的协议行事，这与仲裁庭应由一名或三名仲裁员组成有关。双方均未对该独任仲裁员的身份（identity）产生争议。在这种情况下，最高院认为，申请人（上诉人）应证明，按照国际商会的仲裁规则，本案极有可能适用三名仲裁员而非一名独任仲裁员。但最高院认为申请人并未证明前述结论，因此没有证据表明指定一名独任仲裁员是不符合当事人的协议，对此委员会表示认同。
关于(2)结论，最高院的做法与《纽约公约》第5(1)(d)条有关的判例一致。在Born, International Commercial Arbitration, 3rd ed,(2021)提到：与第5(1)(b)条不同，第5(1)(d)条寻求拒绝承认裁决的申请人通常有必要证明，违反当事人约定的仲裁程序对当事人的权利产生了实质性影响，仅证明仲裁程序没有遵守当事人协议的约定是不够的。因此，相关约定的违反必须对涉案仲裁程序产生有意义的影响。为了支撑上述结论，Born在第1070号脚注中举例说明了包括美国、瑞士、德国、奥地利、意大利和巴西在内的不同司法辖区的一些权威。
最新一个相关的英国判例是Eastern European Engineering Ltd v Vijay Construction (Proprietary) Ltd [2018] EWHC 2713 (Comm)案，其中Cockerill J引用了商事法庭在Tongyuan (USA) International Trading Group v Uni-Clan Ltd 19 January 2001 unreported (Comm)案的早期判例，在第63段指出：“申请人必须证明仲裁协议的实质性违反（material breach）,而不是无关紧要的违规行为。”
此外，Born在他的书的下一段提出，若仲裁程序与当事人有关仲裁基本结构的明确约定不相符的，该违反通常会对仲裁程序产生重大影响，此时无需进一步证明实质性损害。委员会认为，涉案协议未明确约定关于仲裁庭组成的相关事项，因此如申请人（上诉人）拟根据第39(2)(a)(iv)撤销仲裁裁决，其需要证明重大损害的存在。正如最高院所总结的，目前的证据没有证明该等损害。
在这种情况下，委员会没有必要确定涉案条款是否属于“混合”仲裁条款。但是，委员会注意到仲裁员的结论，即鉴于以下原因，仲裁条款的第二款应被解释为MARC规则而非ICC规则：
[1] 第一款和第二款均提到了“la Chambre de commerce”的字样；
[2] 正如人们的普遍认知，第一款提及的“la Chambre de commerce”为MARC，且第一款所附网站亦指向MARC；
[3] 尽管第二款中的“la Chambre de commerce”被描述为“international”，但MARC也是一个国际仲裁中心；
[4] 国际商会通常以大写字母被提及；
[5] 如此解释该条款可使整个条款具有连贯一致的含义；
[6] 虽然该条款可能被解释为“混合”仲裁条款，但是这具有明显的复杂性和不利之处，因此应要求以明确的文字来确立“混合”仲裁条款。
Esteban在Hybrid (institutional) arbitration clauses; partyautonomy gone wild（Arbitration International [2020] vol 36, issue 4,p.375）总结了“混合”仲裁条款的复杂性和缺陷：
[1] 潜在的管辖权争议和相应的费用；
[2] 程序方面的不确定性以及由于仲裁机构在其不熟悉的框架行事所引发的困难；
[3] 依赖于仲裁机构按照不同机构规则行事的医院，如仲裁机构不打算适用其他机构规则则存在不确定性。
综上，Esteban总结：鉴于“混合”仲裁条款的不确定性和诉讼过程中的困难，几乎所有被引用的判例都认为“混合”仲裁条款是一个坏主意，为了维护仲裁程序的效率原则，混合仲裁应予以避免。
本案中，委员会进一步确认最高院的观点，即没有必要确定涉案仲裁条款的解释，也无需解决与混合仲裁相关的争议问题。
综上，委员会驳回了上诉人的所有请求。
三、总结
本案围绕了当事人之间所选择的“仲裁机构”和“仲裁程序适用仲裁机构以外的规则”之间的“混合”仲裁条款。虽然本案最高院和委员会均未对涉案仲裁条款的解释下最终结论，但该案提醒当事方应注意仲裁条款措辞的明确性，尤其是涉及英文版或其他译文版，需注意专有名词的大写，以及对专有名词进行适当的阐明。此外，对于仲裁庭的组成人数，如有必要，当事方可明确何种争议应采用三名仲裁员的仲裁庭，或何种情况应限制独任仲裁员的适用。