来源：丹棱论坛
作者：张烁 北京海淀法院民事审判四庭法官助理
转自：庭前独角兽
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近日有媒体报道，香港计划在企业拯救立法中引入《美国破产法典》第11章的相关规定，包括给予债务人公司6个月的程序中止期，以保护债务人公司在重整时免受敌对行为的影响。
笔者就此求教了香港城市大学的破产法学者，得到的答复是该报道可能存在误读，香港将要推进的是曾被提议过的“临时监管制度”，而非引进《美国破产法典》第11章。
不论方案如何，香港企业拯救立法似乎已被提上日程。
去年以来，中美贸易战、街头骚乱和新冠疫情让香港许多支柱产业濒临瘫痪。香港政府数据显示，今年2月香港零售业总销货价值同比下跌44%，跌幅破历史纪录。
香港尚无独立的企业拯救体系，尽快启动立法程序、防止倒闭潮出现是许多业者的呼声。
一、目前的重整机制
债务偿还安排（SOA, Scheme of Arrangement）是香港目前主要的法定重整机制，这是一种集体决策程序，通过该程序债务人公司与其股东或债权人就权利义务的重组达成协议。
SOA大致包含三步，即申请法院批准召开债权人会议、召开及表决和申请法院批准表决结果三个环节。
SOA能够对同级别债权人里持异议的少数派产生拘束力，并且约束担保债权人，但最大的短板是没有程序中止功能。
程序中止（moratorium）是指在债务人公司达成重整计划或者寻求收购期间，诉讼等法律程序中止，非经法院允许不得对债务人公司提起新的诉讼或者启动破产清算等。
程序中止之所以重要，在于它给予债务人公司喘息之机，让其能够免受敌对行为的攻击全力开展自救。否则，重整期间持反对意见的债权人可能随时提起破产清算申请，或者针对公司及其财产采取其他法律措施，影响重整继续进行。
为了取得程序中止，香港公司采取的方法有申请清盘令、任命临时清盘人或申请法院依照裁量权中止破产申请，而这些法定的程序中止情形都存在于破产清盘程序之中。
因此虽然SOA在公司有偿付能力或者破产时都可以使用，但为了免受债权人诉讼的影响，香港公司常常只在进入破产清盘之后才提出重整计划。
二、域外参照
英国公司为了克服SOA的缺陷，采用的方法之一是SOA+预先打包接管（pre-pack administration）组合使用。
接管是任命外部经理人（接管人）为了全体债权人的利益来管理债务人公司的机制，预先打包接管是指经债权人同意，公司在进入接管程序前就与买家达成协议，出卖公司业务或全部资产。买家可以是第三方，也可以是现任管理层。预先打包接管能够快速促成交易，更好地保存财产价值和商誉，但它也因缺乏透明度招到批评。
接管拥有SOA所不具备的法定的程序中止功能，但其难以约束担保债权人。因而二者组合使用，功能互补。
此外英国法院也尝试通过行使“案件管理权”来中止程序，这点也为香港所借鉴。
《美国破产法典》第11章是对债务人比较友好的立法，一大特色是重整期间债务人公司的管理层和董事会保留对公司的控制和经营权（debtor in possession）。程序中止的范围也比接管更加广泛，不仅债务人公司的所有诉讼被中止，判决和担保债权不被执行，而且供应商和消费者也不得仅因债务人公司破产而终止合同。
第11章的另一特色是DIP融资机制（Debtor in Possession Financing）,简而言之就是给向破产重整企业注资的投资人以优先权。根据融资难度的不同投资人享有的优先权也不同，通常可以享有优于普通债权或者相当于管理费用地位的优先清偿权，如果未能融到资金，法院可以授权债务人为投资人提供优于管理费用的受偿地位, 或为其设定担保；如果依然未能融到资金, 特定条件下法院可以授权债务人为投资人在已设定担保的财产上再次设定担保, 并让其优先受偿。
新加坡常被香港商业报刊视为“激烈的竞争对手”，为了打造国际债务重整中心，新加坡在2017年借鉴《美国破产法典》第11章对破产重整法进行了大幅改革。修改前的新加坡公司法规定，当SOA被提出后债务人公司可以申请中止其他法律程序，按照2017年修正案，只要公司“打算提出”SOA而且符合规定条件，就可以申请程序中止，如果债务人公司的程序中止申请获准，其子公司、控股公司等相关公司都可以据此申请程序中止，而且程序中止的效力可以有条件地及于新加坡主体在本国以外从事的活动，中止范围也进一步扩大。
三、临时监管制度
香港尚无接管制度，为了弥补SOA的短板，香港政府曾于2000年和2001向立法会提议建立“临时监管”（provisional supervision）制度，在该设想下债务人公司交由独立第三方即临时监管人来暂时接管，临时监管人的任命会自动启动为期30天的程序中止期，中止期可被法院延长至6个月。
与接管制度类似，被任命的临时监管人从公司董事手中接手公司，在程序中止期内，临时监管人需要判断公司重整是否具有可行性，如果没有，公司就进入清算程序。如果临时监管人相信公司有救，他（她）需要起草出拯救方案，方案需经出席人数过半、债权额过2/3的债权人同意才能通过。
方案一经通过就对公司及全体债权人有效，此时临时监管人将管理权交还公司董事。
为了解决融资困难的问题，临时监管制度设立了与DIP融资类似的融资优惠规则，此规则下，在临时监管程序启动之后向公司提供资金的债权人，享有优先于除固定抵押以外所有其他请求权的地位，也就是所谓的“超级优先权”。政府希望以此来打消投资者疑虑，吸引资金注入。
“临时监管”提案未能成法，主要原因是对雇员优待意见不一。基于对员工的保护，提案要求企业在进入临时监管程序之前，必须履行完所有对雇员应尽的义务（比如付清工资），或者用足够多的资金设立信托履行上述义务，但在经济困难下，企业往往难以满足这些支付要求。
受2008年金融危机影响，香港政府于2009年重启建立企业拯救机制的意见征询，于次年公布了征询结论，提议把雇员优待由前置条件改为限期履行，即企业可以先进入临时监管程序，但要在规定期限内履行完对雇员的义务，否则雇员可以申请法院对公司破产清算。具体来说，企业需要在临时监管程序启动后30天内付清员工工资，在拯救方案通过后45天内付清其他费用，不少研究者认为这对陷入财务困境的企业仍是一个“高门槛”，会使临时监管的适用变得困难。
方案仍在不断完善之中，据香港财经事务及库务局2018年2月提交香港立法会财经事务委员会的文件显示，在考虑社会对临时监管的意见及政府详细建议的基础上，新的草案正在拟定中。
四、结语
程序中止和融资优先权能在重整中起到“免疫”和“输血”的作用，对陷入资金困难的企业是一剂“起死回生”的强心针，因而是企业拯救制度设计的重点，香港的临时监管制度也不例外。但应看到，企业拯救不仅仅是公司与外部债权人之间的拉锯，还是公司与员工、企业家与工会之间的博弈，使相关方利益得到平衡是一个法案得以通过、一个企业转危为安的关键。
根据媒体报道，新提案将在未来几个月开始征询，并计划在2020/21立法年度提交立法会审议。这次提案是否如报道所说是对《美国破产法典》第11章的全新引进，还是如学者所说是对临时监管制度的改良升级，它将建立怎样的程序中止机制，如何突破雇员优待这一瓶颈，它最终能否获得通过，给风雨飘摇中的香港企业带来福音，这些都值得我们拭目以待。
参考资料
1. Enoch Yiu, ‘Hong Kong resurrects Chapter 11-style corporate rescue bill after a 24-year hiatus as Singapore powers ahead with reforms’ South China Morning Post (Hong Kong, 12 March 2020)
2. Alun John, ’Hong Kong drawing up plans for Chapter-11 style bankruptcy system’(Hong Kong, 17 March 2020)<https://sg.finance.yahoo.com/news/hong-kong-drawing-plans-chapter-020409268.html > accessed 12 April 2020
3. Stefan HC Lo and Charles Z Qu. Law of Companies in Hong Kong (Third Edition, Sweet ＆Maxwell 2019)
4. Jennifer Payne，’Debt Restructuring in English Law: Lessons from the United States and the Need for Reform’ (2014) Oxford Legal Studies Research Paper No. 89/2013