本文作者：王旭，担任王芳律师法税团队特邀信托顾问
在国家公派研习国际信托法期间，笔者经常收到国内一些朋友关于资产保护信托的问题，很多人认为资产保护信托与普通信托就像摩托车和自行车一样，是两类东西。然而在实践中，基本上所有的信托都具有资产保护的功能，专门为了资产保护而设立的，以资产保护为主要目的的信托则被统称为Asset Protection Trusts(APT)。
资产保护信托并不是一类严格的信托分类，它和开曼的STAR Trusts及BVI 的VISTA Trusts有很大的区别，后者是由两个离岸信托地创新信托制度而产生的信托模式，与普通信托不同且必须明确选择适用相应的法律；前者则普遍存在于所有信托之中，并没有特殊的构架和必须的法律适用。
可以这样理解，STAR Trusts和VISTA Trusts是两种不同的“代步工具”，而资产保护信托则更像是所有代步工具都具有的一个零件。虽然APT并无严格的构架要求，也并非必须选择某地的法律，但是不同构架、建立在不同离岸信托地的APT的资产保护的力度并不相同。正确构建APT并选择合适的法域设立离岸信托尤为关键。
信托的债务隔离原理
信托债务隔离作用的基本原理在于：信托的生效要求委托人将信托财产转移至受托人。自此，信托财产已经与委托人的个人财产相分离，不再构成委托人财产的一部分，债权人也就无法对这部分财产主张权利。不论是双重所有权分析法，还是责任分析学说，抑或是由UCL教授Ben Mcfarlane创立并成为近年来学术热门的新责任分析学说，对信托的债务隔离的作用都有一致的认知，分歧主要在于如何解释破产隔离与债务隔离及受益人对第三人约束的原理。我国实践中经常采用上世纪较为流行的双重所有权解释方法，我个人认为导师Ben Mcfarlane的学说更适合大陆法系国家的认知，此处不做详述。
APT的应用
当然，APT的应用并不仅限于隔离普通债务风险，笔者在国际受托人与财富管理者协会(STEP)伦敦中心的研讨会等活动中，与不同法域实践者交流了相关内容，对不同法域的APT应用总结如下：
在对婚姻中经济弱势一方保护较多的的国家，比如英国，委托人希望通过APT来达到减少离婚财产损失的目的；
在一个政治经济环境较为不稳定的法域，委托人可能为了规避资产被征收的风险而设立离岸信托；
在有强制继承权制度的国家，比如法国和一些伊斯兰教法法域，委托人希望通过资产保护信托达到遗产分配自由（NB：学界经常将这类信托与隔离普通债权人的APT所区分）；
在诉讼较为频繁，恶意诉讼时有发生的法域，比如美国一些州，委托人希望通过设立APT来保护财产免受恶意诉讼的影响；
二十世纪八十年代后期的经济衰退后，大量高客开始采用APT应对金融风险……
在我国，客户设立APT的目的也不尽相同。APT的合规应用主要在于隔离未来的债务风险。它与有限责任公司、保险等传统工具相似，都为客户提供了有效的风险管理途径。比如一个企业家准备涉足全新的经营领域，经营风险剧增，设立离岸信托以保护一部分财产免受风险的影响就是一个比较好的选择。
假设委托人在涉足新的领域前，为了控制经营风险，用自己的一部分财产设立了离岸信托，之后经营失败，所剩财产已无法偿还债务，债权人要求撤销之前设立的信托。在这个过程中，债权人的合法债权和委托人的合理规划产生了冲突。一些法域更偏向于支持债权人的利益，而大部分离岸信托地都有信托资产保护的相关规则，更加偏向于保护委托人的合理规划。
离岸信托地的资产保护规则仅仅将“合法债权”与“合理规划”之间的天平向后者倾斜，并不意味着离岸信托地就不去保护债权人的利益。国内实践中对资产保护信托功能存在过度夸大的情况，比如一些财富管理行业的朋友经常以“离岸信托不承认国内判决”，“去离岸信托地追债成本过高”等理由解释离岸信托的债权隔离功能。
其实，离岸信托地虽然存在主张债权成本高于国内的现象，但是实践中，这个成本并不会成为债权人主张债权的阻碍。相反，许多机构会提供相应的服务。其次，虽然我国法院无法管辖离岸受托人，但是鉴于我国大部分离岸信托存在普遍的委托人权利保留现象，法院可以直接通过命令委托人行使相应的权利来满足债权人的需求。
如前文所述，虽然离岸信托既有信托本身的债务隔离功效，又有受托人在国外，甚至信托财产已经全部转移到国外的三重保险，债务隔离的“盾牌”还是不能保证“刀枪不入”。如何设立一个高效能的离岸APT是信托架构设计者必须考虑的问题。
离岸APT的设计要点
01 委托人应当保留较少权利
传统信托的设立要求委托人在设立后“走出信托框架”，不保留对信托的控制权。信托的重要原则即不可减免义务（irreducible core of obligations）也是指受托人对受益人而非委托人承担的义务。现代信托中，典型的离岸信托地比如开曼，巴哈马，BVI等地都允许受托人保留相当大的控制权。相较而言，一些信托地，比如香港，新加坡只允许委托人保留管理性权利，而不允许保留分配性权利。
我国的离岸信托实践中，部分委托人在信托文件中保留了一定的分配性权利，同时并未将自己排除在受益人范围之外。这类信托抵抗债权人冲击的能力较为脆弱。首先，如果委托人保留过多的权利，债权人可以主张信托为虚假（sham/illusory）信托，使得信托实际上仍被认定为是委托人的财产。其次，债权人可以主张信托的设立属于欺诈性财产转移，委托人实际上并无设立信托的目的。最重要的是，如果委托人无其他财产可供执行，法院可以要求委托人行使保留的权利来支持债权人的诉求。
综上，委托人应当尽量减少分配性权利的保留。但是这并不意味者如果想达到资产保护的目的，委托人就不能保留任何控制权。除了在信托文件中直接保留权利外，委托人还可以通过保护人加意愿书的方式对信托进行控制。
需要注意的是，在APT中，保护人最好是位于国外的相关专业人士。其次，如果委托人执意保留大量权利，在信托文件中可以给与保护人否定委托人指示的权利，并在信托文件中明确规定保护人应当承担受托义务（fiduciary）。这样做的效果在于，一旦法院命令受托人行使权利，比如说要求受托人将财产分配到自己名下以便于偿还相应债务，保护人可以以相关行为有损于受益人利益，不利于信托本身为由否定受托人的相关指示。但是专业保护人的委任意味着信托管理费用的提高，这就需要客户去权衡利弊决定是否采用相应的模式。
02 应当设计为不可撤销信托
国内法院没有权利直接撤销信托，但如果债权人提起诉讼，法院可以要求委托人行使信托文件中的撤销权将信托撤销使得信托财产可以用于清偿相关债务。所以要想达到相应的资产保护目的，相关的离岸信托应当设计为不可撤销信托。
03 应当设计为任意酌情信托（discretionary trust）
任意酌情信托是离岸信托的主要类型，并在实践中衍生出众多新型模式比如“红十字信托”“黑洞信托”等等。在任意信托中，受托人有权利从一定范围内选择谁将获得信托财产，并可以决定分配给相关受益人多少财产。相应地，即使委托人在可能接受财产分配的范围内，他/她也并未对信托财产享有确定的权益，唯一拥有的是获得相关财产的可能性。
此种信托的另一个优势在于，假设受益人为委托人的子女B，B陷入债务危机，其债权人可能要求B以信托财产清偿相关债务。而在任意信托中，B同样只享有受益的可能性，只要受托人不向B分配，债权人就无法接触信托财产。
04 法域的选择与flight clause
信托文件中应当明确选择离岸信托地法律作为信托适用的法律。正如上文所述，典型的离岸信托地法律有较强的资产保护功能，偏向于保护信托利益。比如，在举证责任分配方面，具有较强资产保护功能的离岸信托地法律要求债权人承担更多的举证义务；在举证时效方面，要求债权人在一定的时间内行使权利；在诉讼资格方面，规定只有在信托设立时已存在的债权人享有诉讼资格，信托设立后出现的债权人不享有诉讼资格。同时，大部分的国际信托公司都提供在库克、伯利兹、尼维斯等地设立APT的服务，这也为境内客户设立离岸信托提供了便利。
为了增强信托的资产保护效果，信托文件中可以包含Flight Clause。此类条款不同于给予信托改变适用法律的能力，它的主要作用在于为信托提供整体转移的机制。即在一定的条件下，信托整体自动转移到其他信托地，虽然这种条款的应用存在一定的争议，但是它并未被禁止，实践中也普遍存在。
05 其他
为了进一步增强资产保护的功能，委托人应当确保信托设立时不存在债权人，或者留有足够的资产用以清偿已存在的债务，以此减少信托因欺诈性转移而被撤销的风险。
需要注意的是，从合规与实践风险的角度讲，近些年一些客户由于国内税收制度的不断完善而选择设立离岸信托以达到法律边缘性税务目的，或企图将应缴税款转移至国外的行为并不可取。
诚然，过去的实践中，由于离岸信托地大多采用dual test, 要求偷税漏税行为在离岸信托地和行为发生地同时被认定为违法犯罪行为，而譬如开曼、巴拿马等离岸信托中心多为免税地，并不存在相应的税务违法认定，偷逃的税款一经隔离很难被追回，协助设立信托的律师、受托人也不会受到反洗钱制度的规制。
然而，随着国际税收制度的不断规范以及FATF的长期努力，离岸信托地相继修改法律以应对离岸信托的不合规应用。比如开曼在2017年12月修改了相关法案，新增了税务欺诈类犯罪，这不仅使得以税务犯罪行为所得所设立的信托受制于反洗钱规则，同时也使得相关的律师、受托人面临重大风险。相关执业人员在接手信托业务时应当提前评估客户相关风险，做好合规审查，避免因过失或以投机心态而帮助客户设立非法目的的离岸信托。