2017年10月13日，浙江省杭州市中级人民法院公开宣判“百名红通”1号人员杨秀珠贪污、受贿案。（视觉中国/图）
（本文首发于2018年5月3日《南方周末》）
启动刑事缺席审判程序不易，腐败案件调查多依赖被告人供述，在他们不在场情况下，证据要达到确实充分程度，排除合理怀疑且结论具有唯一性，难度很大。而无当面质证，可能难辨证据真伪。
刑事缺席审判制度有利于打击腐败犯罪，但如果制度不健全，也可能增加追逃追赃难度。许多国家拒绝根据缺席判决提出的引渡请求。缺席审判制度需以精致的规则设计，彰显权利保障的价值追求。
在“百名红通”名单公布三周年之际，中国拟建立刑事缺席审判制度。
2018年4月25日，刑事诉讼法修正草案（以下简称“草案”）提请十三届全国人大常委会第二次会议审议。草案增设了缺席审判程序，适用于嫌疑人或被告人潜逃境外的贪污贿赂、失职渎职等犯罪案件。
因腐败案件涉案人员大量外逃，2015年4月22日，中国集中对外公布了“百名红通”名单。截至目前，归案人员数字已达52人。他们回国后，司法程序得以继续。
而有了缺席审判程序，即使外逃“贪官”拒不归案，也可能被定罪处罚。
接受南方周末记者采访的刑事诉讼法学者认为，建立缺席审判制度有利于打击腐败犯罪，提高追逃追赃的实际成效；而被告人权利的保护和可能形成的劝返阻力，也需审慎面对。
从没收财产到人身审判
“中央领导有非常具体的批示。”中国人民大学法学院教授陈卫东告诉南方周末记者，2016年起，全国人大常委会组织专家学者开始针对建立刑事缺席审判制度进行研究和讨论。
全国人大常委会法工委主任沈春耀介绍，2014年，中央反腐败协调小组会议提出了建立刑事缺席审判制度的任务。2016年7月，全国人大常委会法工委提出了相关研究报告。中纪委建议在配合监察体制改革修改刑事诉讼法时，对刑事缺席审判制度作出规定。
按照现行刑诉法，外逃“贪官”只有回国归案后，才能正式接受审判。
“在反腐高压态势下，大量贪官卷款外逃，建立刑事缺席审判制度有很强的现实紧迫性。”北京师范大学副教授彭新林向南方周末记者表示，如果仅因腐败犯罪被告人缺席就中断刑事诉讼的推进，不仅会影响腐败犯罪案件的诉讼效率，而且也会削弱刑罚的威慑功能，不利于预防犯罪。
彭新林是国内早期呼吁建立腐败犯罪缺席审判制度的学者之一。他认为，此次刑诉法修订增设缺席审判，实现了对外逃“贪官”从针对财产的没收到针对人身审判的突破。
在2012年刑事诉讼法上一次修订时，增设了违法所得没收程序。这一程序针对的是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，但主要还是为“贪官”设计。
违法所得没收程序被认为是一定程度上的“缺席审判”，由检察院提出申请，法院在嫌疑人或被告人缺席的情况下，不定罪量刑，但可界定其涉案财产是否属于违法所得，并决定是否予以没收。
刑诉法上一次修订施行，是在2013年1月1日。在此之前，对外逃或死亡“贪官”的违法所得，只能冻结、扣押和查封，不能进行处置。
而违法所得没收程序的首次启用，已到了2014年8月，江西省上饶市中级法院开庭审理李华波违法所得没收一案，并于2015年3月作出没收其转移到国外全部违法所得的裁定。李华波也是“百名红通”中的一员。这个江西省鄱阳县财政局一股股长在五年间侵吞公款达9400万元，随后外逃新加坡。
启动违法所得没收程序的另一种情况，是涉案人员死亡。
据新华社报道，2015年3月15日，徐才厚病故。此前，军事检察院已将其涉嫌受贿犯罪案移送审查起诉，经依法审查认为，其犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当追究刑责。但由于徐才厚死亡，军事检察院作出不起诉的决定，“其涉嫌受贿犯罪所得依法处理”。对于徐才厚的涉案财产如何处理，《检察日报》引用违法所得没收程序规定进行了一番图解。
涉嫌受贿、贪污、巨额财产来源不明等罪的原山西省副省长任润厚，被中纪委宣布调查一个月后就因病死亡。近三年后，2017年7月，江苏省扬州市中级法院裁定，没收其违法所得并上缴国库。
但总体来看，违法所得没收程序启用不多，甚至一度陷入困境。为此，2017年1月5日，两高联合发布《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》。
最高人民法院刑二庭庭长裴显鼎称，到2016年底，全国法院共受理没收违法所得申请案件38件，“其中大多数案件还处在公告、延长审理期限状态，难以向前推进，严重影响了反腐败战略的实施和成效”。
成效不大的原因之一是，违法所得没收程序存在较大认识分歧，对此类案件中有关事实证据证明标准存在较大争议。陈卫东解释，不定罪就没收财产出现了一些不顺畅的情况，“刑事诉讼中要以有罪为前提来执行财产，没定罪的情况下就没收在实践中存在难处。”
“小股长”李华波贪污案，成为先没收违法所得又定罪确认的案例。在法院作出没收其违法所得裁定不久，2015年5月，李华波被遣返回国。2017年1月23日，上饶中院以贪污罪判处其无期徒刑，并继续追缴剩余赃款。
被告人权利保障：防止审判“一边倒”
此次修法前，中国的民事诉讼和行政诉讼均已建立了缺席审判制度，唯有刑事诉讼空缺。陈卫东介绍，“刑事缺席审判很早就有过讨论，但立法部门一直没有下定决心，就是担心被告人的权利保护问题。”
保障诉讼参与人的诉讼权利，是刑事诉讼法的基本原则。彭新林解释，刑事诉讼对建立缺席审判制度非常谨慎，在于刑事诉讼关系到被告人的人身自由和财产等最基本的权利，所以要强调“对席审判”，充分保障被告人的辩护权。
学界的一种观点是，缺席审判在一定程度上剥夺了被告人的辩护权。清华大学法学院教授易延友认为，进行刑事缺席审判的前提是审判公正，目前国内的司法环境还欠缺建立刑事缺席审判制度的前提条件。
“建立刑事缺席审判制度，可以说是价值冲突下，把惩罚犯罪作为优先选择。”彭新林虽呼吁建立刑事缺席审判制度，但也强调，配套的制度设计须使被告人权利得到充分保障。
首先，嫌疑人或被告人外逃的腐败案件，什么情况下可进入缺席审判程序？草案规定，“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的”，检察院可以提起公诉。
上述条件与检察院审查起诉一般案件的标准其实并无多大差别。不过，嫌疑人或被告人外逃案件具有特殊性，尤其是贪污贿赂案件的调查取证，多依赖嫌疑人或被告人的供述。
彭新林认为，嫌疑人或被告人不在场的情况下，证据要达到确实充分的程度，排除合理怀疑并且结论具有唯一性，有很大难度，“这个要求是很高的”。
他举例称，“‘贪官’席卷财产逃到国外，那些财产一方面是赃产，另一方面也是证据的一部分。在被告人（或嫌疑人）没有到案的情况下，那些财产很难作为证据被固定。”
其次，法院审案如何保证对不在场被告人的公正？
“很难想象如何为一个不在场的被告人作辩护，”曾为一名“百名红通”嫌疑人辩护的律师陈永忠认为，在缺席审判的情况下，证据采信方面存在较大难度，“证据没有经过当庭（当面）质证，真伪很难确定”。他担心，缺席审判会导致法庭上出现“一边倒”的情况。
参与了刑事缺席审判制度立法研讨的陈卫东告诉南方周末记者，在研究该制度时，非常注重对被告人的权利保护，在他看来，草案中公布的一系列配套程序，已有比较全面的设计和考虑，“能够保障被告人的合法权利。”
在程序上主要体现为辩护权和上诉权。被告人有权委托辩护人或由其近亲属代为委托辩护人，没有委托辩护人的则指派法律援助律师。被告人可以上诉，其近亲属也有权提起上诉。
此外还有异议权。如果被告人在缺席审理中自动投案或被抓获，法院应重新审理；如果罪犯在判决、裁定发生法律效力后归案，并提出异议，法院也应当重新审理。
也就是说，被告人认为审判不公，在归案后还有救济渠道。
目前草案对缺席审判的范围主要限于“贪污贿赂、失职渎职等犯罪案件”。陈卫东的理解是，刑事缺席审判的适用范围或和监察机关所管辖的案件范围一致。沈春耀表示，对刑事缺席审判适用的案件范围，将在下一步工作中继续深入研究。
彭新林举例称，在2012年刑诉法修订增设违法所得没收程序时，将“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”纳入适用范围。2017年1月两高出台司法解释，明确其适用的五类案件，将洗钱罪及其上游犯罪、两类新型特殊诈骗犯罪（即电信诈骗、网络诈骗案）也纳入。
“根据司法实践情况和需求”，除了外逃“贪官”，缺席审判制度还可用于被告人患病及死亡的情形。对于被告人患病无法出庭庭审是否继续，主要看被告人及其代理人的意愿。而被告人死亡的，法院应当裁定终止审理；但有证据证明被告人无罪，法院经缺席审理确认无罪的，依法作出判决；按照审监程序重审的案件，可以缺席判决。
此前国内已有相关先例。比如，呼格案和聂树斌案，由于被告人早已被执行死刑，都是通过缺席审理改判无罪的。
缺席审判对追逃：助力还是阻力？
一纸缺席判决落槌，如果“贪官”继续隐匿而难以执行，又有何意义？刑事缺席审判制度的支持者认为，相比无法进入审判程序，缺席审判至少可以表达对贪污腐败行为的一种否定。
彭新林分析称，缺席审判生效后，有助于压缩外逃贪官在国外的生存空间，为追逃工作创造条件，“有国内犯罪前科的人，在国外很多方面是受限制的。比方说有些国家在申请绿卡、永久居留身份上，有犯罪记录可能是不行的”。
曾长期在司法部司法协助部门工作的北京师范大学法学院教授黄风则认为，刑事缺席审判制度或将加大境外追逃追赃的难度，“如果请求方依据缺席判决对在逃人员提出引渡请求，很多国家都会拒绝。我国与外国缔结的大量双边条约，拒绝理由里都有这条”。
2000年通过的《中华人民共和国引渡法》也规定，中国拒绝外国引渡请求的情形之一是，“请求国根据缺席判决提出引渡请求的”，但“请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外”。此次草案规定被缺席审判者归案后可以提出异议请法院重审，或源于此。
黄风解释，诸多国家拒绝缺席审判下的引渡请求，是因为通过长期实践发现，缺席审判实际上不能够保障被告人的辩护权。
据他介绍，越来越多国家正在废除刑事缺席审判制度。意大利是少数几个目前仍保留缺席审判制度的欧洲国家，但包括法国、西班牙、塞浦路斯等和意大利关系很好的国家，都以不接受缺席审判为由，拒绝它的引渡请求。
“意大利发现，缺席审判制度实际上会给追逃追赃造成负面影响。”黄风说，2014年，意大利修改了该国的刑事诉讼法，仅在同时满足两项条件的情况下适用缺席审判制度：一是被告同意进行缺席审判，二是被告委托律师代表他出席缺席审判。
北师大法学院副教授吴沈括曾在《法制日报》撰文引用意大利新刑诉法的一个条文：对于被告不在场的情况，法官可以延期庭审并要求由司法警察将有关通知亲手交于被告。如果该送达无法实现，法官通过裁定中止对该被告的诉讼程序。
中国刑诉法修正草案对送达的规定是：法院应当通过司法协助方式或者受送达人所在地法律允许的其他方式，将传票和起诉书副本送达被告人，被告人收到但未按要求归案的，法院进行缺席审理。
作为特邀专家，黄风曾在国际司法合作环节上参与李华波案的工作。他告诉南方周末记者，对李华波违法所得的没收，通过司法协助得到了新加坡方面的配合。他作出假设，“如果当时是对李华波进行缺席审判，那么新加坡就会拒绝司法协助。大部分国家都会拒绝。”
中国在引渡或遣返“外逃”贪官上存在诸多困难，原因之一在于一些国家对中国的司法环境有顾虑。有受访学者还担心，缺席审判可能加大劝返难度。
劝返是追逃工作的一个主要手段。目前已归案的52名“百名红通”人员中，有36人系被劝返回国。而经劝返回国投案自首的，往往刑罚相对较轻（在法律允许范围内）。有的（如潜逃美国13年的原工行员工朱振宇）因主动投案且系从犯，主犯尚未到案，检方作出存疑不起诉决定。
原深圳某企业副总经理常征在回国自首的次日，便被取保候审。后法院认定其贪污260余万元、挪用公款300万元并持股转卖获利1000万元。但因投案自首和悔罪表现，常征被判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金25万元。
常征的辩护律师陈永忠向南方周末记者介绍，2015年常征还在加拿大逃匿时，便已经找到他咨询意见。当时国内司法机关已和常征取得联系并进行了劝返，“常征当时十分犹豫。”常征同时咨询加拿大某人权律师，“那个律师不太相信我们国家的法律，劝他不要回。”
了解案情后，陈永忠劝常征，“案件本身不复杂，你也不是主犯，这种情况下，回来自首、积极退赃、认罪认罚，国家会在法律范围内从轻处理。”陈永忠担心，如果已被缺席审判，外逃“贪官”可能“更加不敢回来了”。
“（缺席审判）只有在非常必要的情况下才能进行，并且应限制在特定的范围之内。”根据彭新林的研究，德国刑诉法规定“对未到庭的被告人不举行审判”，但一些轻微案件可以例外，“以可能仅是单处或者并罚180个日额以下的罚金、保留处刑的警告、取消驾驶资格、追缴、没收、销毁或者废弃处分为限”。美国的刑事缺席审判只适用于“法律不要求到庭”和“初次到庭后放弃到庭”两种情形。
吴沈括撰文认为，意大利2014年改革特别强调向被告亲手送达的方式，体现引入精致的规则设计所追求的价值取向，一是确保被告亲身感知诉讼进行的权利，二是强化被告参加庭审的权利，“这正是我国在建构刑事缺席审判制度时值得予以进一步关注、借鉴之所在”。