代孕的行政规制模式研究
刘长秋
（201701 上海政法学院马克思主义学院）
摘 要：代孕行政规制模式的选择直接影响甚至决定着代孕规制的效果。目前，世界范围内主要有完全禁止型、有限开放型和自由放任型三种代孕行政规制模式。对代孕行政规制模式优劣的考察应立足于各个国家或地区的伦理与文化。我国现行行政规章对代孕所采取的完全禁止模式并不违背行政规制的基本原则，相反，它是一种更尊重人性的且完全符合我国国情的合理的行政规制模式。然而，出于更有效规制代孕之需要，我国现行代孕规制在制度设计上还需要进一步完善，以扩大代孕规制的范围和效力。
关键词：代孕；行政规制；模式
21世纪是生命科学与生物技术的世纪。现代生命科学的发展与生物技术的进步极大地增进了人类的福祉，但也引发了一系列伦理与法律方面的负面问题，作为人类辅助生殖技术应用之副产品的代孕便在其中。近年来，伴随着人类辅助生殖技术在我国的不断发展及其在医疗临床上的广泛应用，将该技术用于代孕已经渐愈成为医学实践中必须要予以高度重视和正视一个棘手问题，成为辅助生殖领域最富争议的问题之一。 发生在2011年底的"惠州八胞胎事件"以及近年来频繁为媒体揭批的"地下代孕产业"，就无一不宣示了这一问题在我国的严重性。从行政法的角度上来说，代孕是必须借助于医疗机构和医务人员这类专业机构和人员方可成功实施的生育行为，是必须要受到卫生行政机关规制的专业技术活动，而行政规制模式的选择及其具体方略的实施则直接影响甚至决定着代孕规制的效果。为此，本文拟对代孕的行政规制模式加以研究，以期为我国代孕的行政规制提供一些有价值的参考建议。
一、行政规制及其对代孕的适用
"行政规制"（以下称规制），在其静态意义上是指国家或地方自治团体为实现特定的行政目的，限制国民权利或增加国民义务的法令等或条例、规则所规定之事项。 而在行为学意义上则是指"公共机构针对社会共同体认为重要的活动所施加的持续且集中的控制。" 就其本质而言，规制是行政权在社会事务管理过程中的运用。作为一种行政权的运用，规制因其主动性、裁量性和广泛性而区别于其他国家权力；又因其强制性、优益性而区别于私人权利。伴随着国家干预主义的出现，行政权扩张，行政机关不再局限于传送带的行政模式，行政法的地位显现，行政规制逐渐进入了社会生活的各个领域， 成为现代社会中政府对社会进行管理的基本方法之一。
从行政学的角度上来说，行政规制主要具有以下三个方面的作用：其一是确立和维护社会活动的基本分工和社会管理中社会主体的自由决策。政府通过行政规制，对作为相对人的单位和个人在特定经济社会领域中的权利和义务，政府管理的基本方法、程序及相关标准，违反规则的责任等加以明确界定。从而明确各类社会主体在社会活动中的各自分工，确保其有效地履行各自的职责，促进社会和谐、健康发展。其二是保障社会公正。行政规制的着眼点在很大程度上是为了维护社会公正、追求社会公益。行政法学者田中二郎及经济法学者金泽良雄则认为，行政规制成为必要是由于"在现代福利国家，国民的行政需求涉及广泛领域，越来越具有复杂多样化的倾向。"不论政府介入社会生活在本质上是否由于利益集团的影响而被俘获，但维护公共利益无疑是现代行政法所追寻的目标。 其三是提高政府行政效率。行政规制能够明确政府管理经济、社会事务的领域、方法、程序、标准以及责任等，有助于使政府行为在一定程度上摆脱主观随意性和易变性，从而增强了政府行为的客观性、规范性和可预期性，大大提高了政府的行政效率。
依据日本规制经济学家植草益的观点，行政规制可以分为两种：一是经济性规制，是指在存在着自然垄断和信息偏在问题的部门，以防止无效率的资源配置的发生和确保需要者的公平利用为主要目的，通过被认可和许可的各种手段，对企业的进入、退出、价格、服务的质和量以及投资、财务、会计等方面的活动所进行的限制。二是社会性规制，是指以保障劳动者和消费者的健康、卫生、环境保护，防止灾害为目的，对物品和服务的质量和伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限制特定行为的规则。 对代孕的行政规制显然属于第二种。
代孕，是用现代医疗技术（人工授精或体外授精）将委托夫妻中丈夫或捐献者的精子注入自愿代理妻子怀孕者（即代母）的体内授精，或将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代理妻子怀孕者的体内以使其怀孕，待代孕子女出生后由该委托夫妻抚养并取得亲权的一种生育方式。代孕"因其对传统母亲集血缘、怀胎、生育为一体的影像的突破，成为人工生殖中最具争议的项目。" 从行政法学的角度来说，代孕作为一种关涉伦理道德观念与社会价值取向并可能直接影响人类辅助生殖技术发展方向的生殖活动，应当得到行政规制。这是确保人类辅助生殖技术健康发展而不致被滥用和维护社会和谐有序的内在需要。对代孕施以行政规制，不仅可以确立和维护医院、医务人员以及普通公民在人类辅助生殖服务过程中的分工以及其在人类辅助生殖管理活动中的行为边界，还可以最大可能地维护社会公共价值取向，保障社会公共利益，并且可以使卫生主管部门摆脱其在人类辅助生殖管理方面的主观随意性和易变性，提高其卫生行政管理的效率。从法理上来说，行政规制的模式选择，是一个规制研究与实践都不能绕过的问题。 代孕行政规制的模式选择问题显然也遵循此道。
二、代孕行政规制模式立法考察
就各个国家和地区有关代孕的立法来看，世界范围内主要存在三种有关代孕的行政规制模式，即：完全禁止型的行政规制、部分开放型的行政规制和自由放任型的行政规制。
（一）完全禁止型
所谓完全禁止型就是在立法层面上完全禁止代孕的行政规制模式。这种规制模式将代孕视为本质上无差别的反社会现象，不区分代孕的类别，而给予完全的禁止，甚至动用刑罚措施对涉及代孕的行为加以惩罚。德国、法国、日本、西班牙、意大利、瑞士、新加坡等都采取了这一做法。德国1991 年颁布实施的《胚胎保护法》就明确禁止"借腹生子"的代孕行为，根据该法，违法实施代孕手术的医生将被判处三年徒刑。日本政府尽管并未对代孕规制进行明确立法，但日本医疗辅助生殖协会反对任何形式的代孕；而在最高法院的司法判例中也否定了代孕协议的效力，从而以判例的形式否认了代孕的合法性，至于在执法上，日本更是明确禁止任何形式的代孕。法国也是完全禁止代孕的国家。1991 年法国最高法院根据"人体不能随意支配"的原则，颁布了禁止代理孕母的条例，并最终于1994 年通过了《生命伦理法》，以法律的形式对代孕予以全面禁止。法国坚持否认代孕的合法性，并对代孕行为人予以严厉惩罚。任何涉嫌代孕的夫妇都将受到法国检察机关的密切监控。如果有妻子提出收养丈夫孩子的请求，就将受到严格调查。在国外的法国夫妇提出申请婴孩登记户口，同样将受到司法机关的严密监控。至于那些组织策划代孕的协会或医生，都将面临3年监禁和4. 5 万欧元的罚款。法国否认代孕协议的效力，依据代孕协议代替委托夫妇生育子女的代理孕母只能将所生孩子归为己有，否则将被追究法律责任。 生殖科技的双面性使得人们在充分享受开放代孕母所带来的科技成果的同时又充满对其可能产生负面作用的焦虑，在这种背景下，禁止代孕母成为一些国家和地区最无奈而又最安全的选择。
（二）有限开放型
有限开放型即放开特定类型的代孕而禁止其他代孕的行政规制模式。采取这种规制模式的国家和地区通常会对代孕的类别加以区分，对于商业代孕以及未经政府主管机构批准的代孕加以禁止，而对于其他代孕则予以开放。英国以及我国香港地区就是采取这一规制模式的典型。英国1985年通过《代孕安排法》（The Surrogate Arrangement Act 1985）中，仅就商业性代孕进行了明确禁止，依该法第2（1）节，下列行为构成犯罪，并将被追究刑事责任：（a）发起或参加代孕协议磋商事宜的；（b）提供或同意代孕的；或者（c）收集信息帮助代孕的。此外，该《法案》第3节还规定，刊登代孕母亲广告的行为也构成犯罪。 显然，在英国，商业性代孕是被作为犯罪来看待的，在法律中受到严格禁止。而对于非商业性代孕，立法上并不予以禁止，反而通过承认代孕协议效力的方式给予了认可，在其1990年制定的《人类授精与胚胎法》( Human Fertilisation and Embryology Act 1990)中，不仅允许人类授精与胚胎研究管理局授予代孕的许可，而且承认代孕协议的效力，指出代孕协力尽管不具有执行力，不是双方权利义务的根据，但却是代孕关系存在的证据。此外，该法还允许委托人支付代孕的合理费用，并对代母与代子以及委托代孕者与代子之间的亲权关系进行了规定。 这实际上是明确认可了非商业代孕的合法性。我国香港特区对代孕也采取了与英国相同的行政规制模式。香港特区《人工生殖科技条例》明确禁止商业性代母安排。依据这一规定，任何人不得：(a) 在香港或其他地方为以下事项而作出或接受付款—(i) 提出或参与任何以作出代母安排为出发点的商议；(ii) 要约或同意商议作出代母安排；或(iii) 以将数据使用于作出或商议作出代母安排为出发点，而搜集该等资料；(b) 谋求寻觅愿意作出违反(a)段的作为的人；(c) 参与管理或参与控制属法团或不属法团的团体，而该团体的事务包含或包括任何违反(a)段的作为；或(d) 在知道或理应知道某项代母安排是某项违反(a)段的作为的标的之情况下，进行或参与任何促进该项安排的作为。(2) 在不损害第(1)(b)款的一般性的原则下，任何人不得安排公布或分发，或明知而公布或分发关乎代母安排的广告，不论该广告是否邀请任何人作出违反第(1)(a)款的作为。 这些规定表明，在香港，商业性质的代孕是违法的，并构成犯罪，然而，法律并不禁止非商业性的代孕安排——只要这种代孕安排不是强制性的。 此外，以色列也是在代孕规制问题上采取有限开放型的国家。在以色列，由主管机构批准的代孕并不为法律禁止，但未经批准的代孕则要受到严惩。根据以色列1996年3月通过的《关于代孕的法律》，未经批准委员会授权而签订代孕协议为犯罪行为，将被处以1年监禁。在未经委员会准允的情况下，当事人因为参加这样的协议而提供、交付和索要金钱和物质利益的行为属犯罪行为。
（三）自由放任型
自由放任型是指国家对于代孕在立法上没有作出统一规制，而交由司法机关或各个地方自行解决。美国是采取这一模式的典型代表。美国并没有在联邦层面上出台涉及代孕规制的法案，这使得各个州在代孕规制问题上做法不一。有些州全面放开代孕——无论是商业代孕还是非商业代孕。如新泽西州、加利弗尼亚州和俄亥俄州等通过司法判例的形式承认代孕合法。但有些州则禁止代孕，如华盛顿州、密西根州、维吉尼亚州、犹他州、纽约州等，而密西根州的处罚最为严厉。在密西根州，对代孕母亲以破坏善良风俗的罪名，最高可处10000美元罚金以及1年徒刑。对安排代孕母亲的人也将被判重刑，罚金高达50000美元，还有可能获判5年徒刑。 在没有全国统一立法来加以规制的情况下，将代孕规制交由各个地方或由司法机关来裁决难免会引生个地方立法或法院判决相互冲突的难题。这对于一国法制的统一无疑是不利的。
就法律体系的归属而言，人工生殖法是现代法律的前沿领域是生命法中的重要组成部分，而生命法的本质则是生命伦理法，是维护各国社会最低限度之生命伦理的法律，其本质使命在于维护作为人类伦理社会秩序基本内容的生命伦理社会秩序，以保障整个人类社会的有序发展。 因此，对于生命法内容合理性的判定必须要建立在特定社会的生命伦理观念以及支撑致谢观念的特定文化背景之上。以此为基点，对于各个国家或地区在代孕规制问题上所采取的不同策略，我们不能够简单地依据文本分析来判断其优劣，而更应当考察这一规制模式与该国家或地区的伦理观念与文化背景是否契合；或者说，更应当考察该国家或地区的伦理、文化是否能够支撑这种代孕规制模式。只有一个国家或地区的伦理与文化能够支持其代孕规制模式时，这种代孕规制模式才是一种合理模式。
三、我国现行代孕规制模式的合理性分析：
以反驳我国禁止代孕不合理论为切入点
在代孕规制问题上，我国迄今还没有出台一部专门的法规或规章，更没有形成专门的法律，现行有关代孕规制的规定集中在卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中。该《办法》第3条明确规定，"医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。"为了配合这一规定的落实，2001年制定并于2003年修订的《人类辅助生殖技术规范》中也明确将"禁止实施代孕技术"作为辅助生殖技术实施人员必须遵守的一项基本行为准则。据此加以判断，我国现行立法对代孕其实是采取了完全禁止的行政规制模式的。然而，对于这样一种模式，多年来学术界却存在诸多质疑。很多人认为，这种对代孕不做任何区分而给予完全禁止的规制模式尽管方便了卫生主管部门进行行政管理，但却违背了行政规制所应遵循的基本原则。正如有学者所指出的，"从事实层面来说，代孕是实现生育权的一种方式。要禁止代孕，特别是禁止那些不能怀孕、不宜怀孕者寻求代孕的协助，就必须要有充分的根据，必须符合法律保留原则和比例原则的要求。" 而从限制基本权利的要求来看，用卫生部的规章来宣称禁止代孕是违反法律保留原则的；如果从比例原则来看，禁止代孕尽管具有目的上的正当性，但却违反必要性的要求。 然而，对于以上观点，笔者不敢苟同。相反，笔者认为，我国现行的代孕规制模式完全符合我国的国情，也完全符合行政规制所应当遵循的基本原则。下面，笔者将分别从法律保留原则以及比例原则两个角度对此展开反驳。
（一）禁止代孕不违反法律保留原则
法律保留原则， 是指行政权的作用仅在法律授权的情况下，才可以为之。换言之，如果没有法律授权，行政机关即不能合法地作成行政行为。 如果仅从字面上来推导，则依该原则，在现行法律并没有授权卫生部以行政规章的形式禁止代孕的情况下，卫生部通过《人人类辅助生殖技术管理办法》禁止代孕的做法，似乎的确违背了法律保留原则。但实际上，笔者以为，这完全是对法律保留原则的误读。因为它没有认真考察法律保留原则的历史及其价值理念。
就其起源而言，法律保留原则起源于19世纪的"干涉行政"，是19世纪作为宪政工具而发展起来的一项重要原则。法律保留原则最初的意义是指行政机关如果要对私人的财产和自由进行干预，必须得到议会所制定的法律的明确授权，否则就构成违法。这时的法律保留原则中的法律是指议会制定的法律，也就是说是指狭义上的法律。然而进入20世纪尤其是第二次世界大战以后，行政权的膨胀化、技术化之特征使得原有立法机器的运转迟缓与飞速发展的行政管理实践之间不可避免地发生了矛盾，而解决这一矛盾的出路就是行政机关通过议会的授权获得了相应的立法权，此即所谓的行政立法。这样行政机关原来的只能依照议会所立之法行事的机械的依法行政，就发展为也能依据自己的立法行政。在这样的背景下，法律保留原则中的"法律"已不再仅指议会所制定的狭义上的法律，而是包括行政机关的行政立法在内的广义上的法律，也就是说不再一概适用国会保留或称绝对保留。 例如，在德国，"法律"就包括正式法律、法规命令和规章等；而在我国台湾地区，法律保留中的"法律"则包括"国会"法律、法规命令、职权命令以及地方自治规章。 就此来看，在《人类辅助生殖技术管理办法》中禁止代孕并不违背法律保留原则，至少不违背法律保留原则的发展趋向。
当然，在法律保留原则中的法律含义已经有所扩大的情势下，现代各国基于权利保障的需要，一般都强调在影响到公民、法人或其他组织的基本权利时，必须由议会制定的法律予以规定，行政机关在任何情况下都不能染指，并将这一规则通过宪法或者其他宪法性法律予以确认。 而我国2000年7月生效的《立法法》也顺应这一趋势，专门规定了法律保留的事项，即"下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。" 有学者认为，代孕是实现生育权的一种方式，而生育权显然涉及到基本民事制度，以此为基点，禁止代孕应当属于我国《立法法》第8条规定的保留事项，只能通过法律来进行，我国在《人类辅助生殖技术管理办法》这样一部行政规章中明确禁止代孕，违背了法律保留原则。 那么，在代孕规制问题上是否真的涉及到人们的基本权利呢？笔者对此此持否定观点。
笔者以为，代孕并不涉及人们生育权的问题。因为代孕所涉及的所谓"生育权"是地地道道的伪权利，这种"权利"根本就不是权利，更毋宁说是基本权利。原因在于，权利作为"规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段"， 其成立和实现须建立在生物现实的基础之上。正如福克斯所指出的，"文化结构必须建立在生物现实之上, 否则一定会倒塌。" 作为法律这一文化结构中之基石与核心的权利，其构建也必须建立在生物现实之上，否则就会经不起推敲。而从生物学的角度来说，生育的实现是以生育主体具备必要的生育能力为前提的。例如，男性须具有足够健康以帮助其实现生育的精液，女性须具有足够健康以助其实现生育的卵子、卵巢以及子宫等等。缺乏这些基本条件，就意味着相关公民不具有足以支撑生育权存在的生育能力，从而事实上无法实现生育，这是一项无法辩驳的客观事实；而这一点显然就意味着，生育权的实现必须要以公民具备必要的生育能力为前提，没有必要生育能力的所谓"生育权"是无根之木，无源之水，是地道的伪权利。这如一个失去了双腿的人享有借他人的腿来走路的权利一样，是完全违背生物现实的伪权利。对于这种权利，客观上不存在所谓的被限制或被侵害可能，亦即，"对不孕不育患者而言，无法实现生育自由是先天生理缺陷或者后天疾病所致，因而不存在生殖权被侵害的情形。" 这种所谓的"权利"，法律根本就没有必要加以保护，更没有必要将其视为基本权利。
由此来加以分析，代孕并不涉及人们的生育权问题，更谈不上构成基本权利。我国《人类辅助生殖技术管理办法》禁止代孕并不构成对基本权利的限制。而既不构成对基本权利的限制，显然也就无所谓的违背法律保留原则一说。
（二）禁止代孕也不违背比例原则
比例原则的基本涵义，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。 一般认为，比例原则包含了下述三个子原则：（1）适当性原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的，即国家措施必须适合于增进或实现所追求的目标。（2）必要性原则，指行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利影响，即行政的行使只能限于必要的度，以尽可能使相对人权益遭受最小的侵害。（3）比例性原则，指行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重。只有前者重于后者，其行为才具有合理性，行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。 通说认为，比例原则的概念源自德国。对比例原则在法释义学层面的内涵确定具有重要意义的，是德国联邦宪法法院1958年的药房案判决。这一判决确立起比例原则的"三阶理论"：它不仅由三个分支原则所构成，并且这三个分支原则在司法适用时呈现"位阶化"的操作规则。 那么，在学理上，代孕是否违背比例原则呢？反对禁止代孕的学者认为，禁止代孕尽管具有目的上的正当性，但却违反必要性原则。对此，笔者难以认同。原因在于，禁止代孕的目的一方面在于保护后代的利益，维护其人性尊严，另一方面则在于维护代母的利益，避免其基于代孕的事实而致其承担生命健康方面的风险，并最终致骨肉分离。这一目的上的正当性自不待言。而要实现以上目的，则禁止代孕显然是唯一的出路。而禁止代孕在达到维护后代及代母利益的同时，并没有给作为相对人的委托代孕者权益造成过度的不利影响。这是因为，对于那些患有不孕不育症的患者而言，代孕并非其唯一的选择，除了代孕之外，收养也可以解决其希望拥有后代的愿望；加之借助于代孕才能实现的所谓的"生育权"本身就是一项伪权利，依附于此"权利"的利益也难以说是一种正当利益，因此，禁止代孕根本就谈不上给不孕不育者的权益造成不利影响。就此而言，禁止代孕并不违反比例原则中的必要性原则。
至于禁止代孕与比例性原则的关系，笔者以为，禁止代孕也完全符合比例性原则的要求。原因在于，通过禁止代孕所保护代母及代子的利益要远远大于委托代孕者通过代孕所力图实现的利益。因为前者涉及到代母与代子之间的骨肉亲情以及代母自身的身体健康乃至生命安全，而后者则只关涉委托者想要一个与自己有基因关联的孩子这样一个狭隘、自私、阴暗的利益需求。孰轻孰重，其实一目了然。更遑论禁止代孕所侵及的所谓不孕不育者的权益还是一种不合理、不正当的权益！
综上分析，笔者以为，禁止代孕不仅具有目的上的正当性，也不违背目的与行为之间的必要性，而且还完全符合比例性原则的要求。禁止代孕是不违背比例原则的。
（三）我国现行代孕规制模式的伦理分析
以以上分析为基点，笔者以为，目前我国所采取的完全禁止代孕的行政规制模式既不违背法律保留原则，也不违背比例原则，相反，这是一种更加人性且更符合我国国情的代孕规制策略。具体而言：
首先，法律禁止代孕体现了其对人性的尊重。在法与人性的关系上，尽管自古至近一直存在着不少分歧，但一个不争的事实是，法根源于人性， 是对人性的确认与保护。禁止代孕则恰恰体现了法律对人性尊重。心理学的研究表明，怀孕期间孕妇会产生特别的母性情结，将自己与胎儿紧紧维系在一起。 因此，对于代母来说，代理母亲与孩子的感情纽带是难以割舍的，"十月怀胎"形成了事实上的母子情，而分娩以后将孩子送给养育母亲，对代理母亲感情上的打击将非常大，即使当时似乎并不觉得什么，但日后可能成为她的终身遗憾。 从这一角度上来说，代孕实际上是违背人性的——至少是违背母性的。而法律允许代孕，实际上也就意味着，法律允许一个母亲将在其子宫内孕育了近10个月且与其已经有了骨肉联系的小生命拱手赠与他人。这样的法律显然是违背人性的，是缺乏人性基础的。反之，法律禁止代孕则体现了其对人性的尊重。不仅如此，从代孕所必须承担的医学风险来看，代孕作为代母为他人怀孕生子的行为是一种对女性的健康会造成一定损抑的行为，因为在医学上，怀孕生子对于女性而言是具有一定健康风险的。代孕实际上是代母冒着健康乃至生命的风险为他人怀孕生子并在分娩后将孩子交付他人的行为，其本质上是反人性的，尽管它经常打着维护人性的幌子。 禁止代孕实际上是立法禁止少数由于妻子一方不能生育的夫妻为满足拥有一个与自己有血缘关系之子女的狭隘愿望和利益需求而将代母推向生命健康风险境地的一种人道考量。相比于允许代孕而言，禁止代孕其实是更富人性的。
其次，禁止代孕完全符合我国的国情。从法理上来说，"法律观念作为一种社会价值观念，首先根植于相应的民族传统文化和社会环境之中。不同的民族传统文化和社会环境，会产生不同的法律观念，形成不同的法律制度。" "法律必须以伦理为基础"， "法律应谨慎地面对普遍的社会承受的文化环境和传统习俗，由此方能保障稳定的国家秩序。" 我国是一个具有相对特殊文化传统的伦理法国家，其相对特殊性的一个显然体现就在于中华民族具有明显的东方文化人格，格外重视亲情、感情、面子和伦理。在这种文化环境之下，将一个通过自己子宫孕育出来的生命让渡给他人，不仅一直都为中国主流的社会人伦观念所排斥，而且也明显偏离了传统女性在生育和在家庭中所扮演的角色，违背了中国社会传统的伦理和道德思想，给社会和家庭伦理带来混乱。 这是中国必须要正视的一个最基本国情。就此而言，禁止代孕体现了立法对我国基本国情的尊重和关护，是法律必须与国情相契合的内在要求和必然选择。
社会法学派认为，人在社会中并只能在社会中生活；社会的存在离不开将其组成个体联系起来的相互关联性。而法的基础就是社会连带性或相互依存：人有权自由发展其行为；但同时该权利有一个限度，即人应将其行为服务于社会相互关联性的实现。换言之，法律的根源在于社会的需要和约束人们的团结精神；法律的目的首先是保障社会的、公共的利益，而不是孤立的个人权利和自由，因为个人不能离开社会而存在。 马克思也认为，从"应然"的意义上而言，"法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人的恣意横行"。 而功利主义思想流派的创始人、英国思想家杰里米·边沁也相信，在增进最大多数人的最大利益这个目标上，政府不仅可以而且应该有所作为，因为这是考量政府之合法性与正当性的最终依据；因此他认为，法律控制的主要目的不是自由而是平等与安全。 这对于我们正确认识我国现行的代孕规制模式无疑提供了一个很好的视角。代孕作为少数个人实现其所谓的"生育权"的一种方式，体现了一种自私、狭隘甚至有些阴暗的利益需求。这种个体利益需求与社会要求维护人性、维护人类基本伦理道德观念以维持社会稳定的公共利益需求其实是相冲突的，它直接冲击了社会现行的伦理秩序与价值取向，动摇了现行社会的根基。就此而言，我国对代孕采取完全禁止的立法规制模式是完全合理的，是社会健康发展的内在需要。
四、我国现行代孕行政规制模式之完善
如上所述，对于代孕，我国立法采取了完全禁止的行政规制模式。对此，有学者认为，我国这种对代孕的完全禁止模式并没有收到预期的效果。现实中，代孕的广告、网站肆意流布，代孕行为我行我素，但鲜有被惩罚者。究其原因，在于执法不力与我国现行的完全禁止型的规制模式自身存在着重大的缺陷，而很大程度上是因为规制模式自身存在缺陷，导致执法时很难找到合法的手段去实现既定的目标。 "全面禁止并不能杜绝代孕的发生, 在禁止的背景下, 当事人只能采用迂回的方式进行地下化交易, 地下交易的后果比阳光交易更可怕。" 对此观点，笔者难以苟同。笔者认为，当前我国立法在代孕规制问题上采取了完全禁止的行政规制模式，这一模式在基本方向上并不存在失误，而实践中代孕禁而不止的现象也与我国选择的代孕规制模式没有必然联系，如果有，也只是在于执法的问题上，即在我国行政规章已经明文禁止了代孕的情况下，相关部门并没有很好地执行法律的规定，导致代孕现象被纵容，以致愈演愈烈。至于全面禁止代孕无法阻止代孕发生的事实，笔者以为，这更不足以表明我国现行代孕规制模式的失败，因为任何完全禁止的模式都不可能形成完全杜绝的效果，这如各个国家的法律都明确禁止杀人但杀人现象并未在各国被杜绝，其实是一个道理。因此，我国在代孕规制上选择完全禁止的行政规制模式，这在方向上并没有错误。
然而，另一方面，选择完全禁止代孕的行政规制模式之正确显然不代表禁止代孕的具体方法方法也正确。笔者以为，尽管我国再代孕的行政规制问题上采取了完全正确的模式，但在具体方法与措施上却没有采取恰当的制度设计，以致制约了现行代孕规制模式之作用的发挥。具体体现在：（1）《人类辅助生殖技术管理办法》尽管明文禁止了代孕，但其禁止的对象却仅限于医疗机构与医务人员，而没有及于普通公民以及代孕中介机构。这显然意味着，对于医疗机构和医务人员来说，实施代孕是违法行为；而对于委托代孕者、代母、非医疗机构和医务人员以及从事代孕中介的机构和个人而言，其进行代孕委托、为他人代孕生子和为他人实施代孕技术服务以及从事代孕中介的行为都是不违法的。 就此来看，现行《办法》对代孕的禁止既不全面，也不彻底，不可能会受到全面禁止代孕的效果。（2）《办法》自身的效力层次问题令其难以获得司法的认同与支持。在法理上，《办法》作为由卫生部发布的行政规章，在司法审判中只具有参照作用，不能作为法律审理案件的依据。这样一来，《办法》对代孕的禁止实际上难以发挥预期的作用， 即我国现行的代孕规制立法在效力层次方面还无法实际支撑我国现行的代孕规制模式，使现行的代孕规制模式无法发挥其应有的作用。
基于以上分析，笔者认为，我国禁止代孕的行政规制模式尽管方向上是正确的，但在具体规制方法的制度设计上显然有必要加以完善。否则，仅依靠现有的制度与规则，不但无法更好地规制代孕，反而会基于制度设置上的疏漏而致代孕规制的失灵，从而给人以完全禁止代孕的行政规制模式为错误模式的虚假判断。具体而言：首先需要提高我国代孕规制的效力层次，使我国目前的代孕规制由规章规制提升到法律规制或至少是法规规制的层次。为此，应出台一部效力层级更高、更适宜全面规制代孕的行政立法（如由全国人大或其常委会通过的《人类辅助生殖法》或国务院颁布的《人类辅助生殖技术管理条例》），使我国代孕行政规制获得更高效力层次的、能够作为司法适用依据的立法之支持，以更好地防范代孕的滥觞。其次，需要扩大代孕规制的范围，应当对代孕的违法性作出全面的、完全一致的规定，即明确宣布代孕的非法性，将这一非法性宣告明确及于任何与代孕相关的人及其行为，使所有与代孕有关的行为都受体法律的统一规制。例如，可以在《人类辅助生殖法》或国务院颁布的《人类辅助生殖技术管理条例》中规定：禁止代孕技术在医学临床上的应用，任何人不得从事代孕及与之相关的活动。当然，出于更有效规制代孕之需要，立法上还应当针对代孕设置相应的行政法律责任，必要时甚至可以求助于刑事法律的支持。这也是完善我国现行代孕行政规制模式的客观需要。
On Administrative Mode of Regulation on Surrogacy
LIU Chang-qiu
(200020 Law Institute, Shanghai Academy of Social Sciences)
Abstract: The selection of administrative mode of regulation on surrogacy affects even determines the result of surrogate regulation. There are three administrative mode of regulation on surrogacy which includes complete prohibition, limited opening and laissez-faire. The judgement on the superior or inferior of the mode which one country adoptes should be made on the investigation of its morals and culture. The enforcement of China's administrative regulation mode, which probibits surrogacy, doesn't stray from the basic administrative regulatory principles. On the countary it is a more rational and humanistic regulatory mode that is according with China's national conditions. Yet China should improve its regulatory measures in law in order to meet the requirement of surrogacy regulation.
Key words: surrogacy; administrative regulation; mode
-----本文发表于《行政法学研究》2013年第6期。发表时有删节！
(在本文写作过程中，《华东政法大学学报》的编辑陈越峰博士对本文的修改与完善提出了非常中肯的建议，在此诚表谢意，但本文文责自负。
� See Vasanti Jadval, Clare Murray, Emma Lycett, Fiona MacCallum and Susan Golombok, Surrogacy: The Experiences of Surrogate Mothers, Human Reproduction, Vol.18, 2003(10), pp. 2196-2204.
� 李秀峰译：《韩国行政规制基本法》，《行政法学研究》2002年第3期。
� [英]安东尼•奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第1 页。
� 陈曦：《法治视野中的行政规制改革》，《湖北行政学院学报》2003年第9期。
� 参见[日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文译校，中国发展出版社1992年版，第20页。
� [日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文译校，中国发展出版社1992年版，第22-23页。
� 张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2005年版，第163页。
� 宋功德：《行政规制的模式选择》，《法制日报》2009年7月1日，第12版。
� 席欣然、张金钟：《美、英、法代孕法律规制的伦理思考》，《医学与哲学》2011年第7期。
� 张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2005年版，第163页。
� 参见[英]布伦丹·格瑞尼：《医疗法基础》，武汉大学出版社2004年版，第96页。
� See Hum an Fertilisation and Embryology Act 1990, §3 ( 1)、§ 36、§27.
� 香港特区《人类生殖科技条例》第17条。
� 参见香港特区《人类生殖科技条例》第18条。
� See Abraham Benshushan, Joseph G. Schenker, Legitimizing Surrogacy in Israel, Human Reproduction, vol. 12,1997(8), pp.1832-1834.
� 参见[美]李·希尔佛：《复制之谜：性、遗传和基因再造》，李千毅、庄安祺译，湖南科学技术出版社2000年版，第134~137页。
� 刘长秋：《生命法史考》，《时代法学》2011年第6期。
� 王贵松：《中国代孕规制的模式选择》，《法制与社会发展》2009年第4期。
� 参见王贵松：《中国代孕规制的模式选择》，《法制与社会发展》2009年第4期。
� 应松年：《当代中国行政法（上卷）》，中国方正出版社2005年版，第89页。
� 黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，《中国法学》2004年第5期。
� 参见蒋剑云：《论法律保留原则》，《行政法学研究》2005年第1期。
� 黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，《中国法学》2004年第5期。
� 参见《中华人民共和国立法法》第8条。
� 参见张燕玲：《论代孕母的合法化基础》，《河北法学》2006年第4期。
� 张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第289页。
� 周云水：《代孕——亲属关系中的自然与文化》，《北方民族大学学报(哲学社会科学版)》2010年第1期。
� 杨芳、吴秀云：《代孕人工生殖立法简论——兼评我国"代孕"合法化的制度环境和观念基础》，倪正茂、刘长秋主编：《生命法学论要——2007年"生命科技发展与法制建设"国际研讨会论文集》，黑龙江人民出版社2008年版，第343页。
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� Jurgen Schwarze, European Administrative Law, Office for Official Publications of the European Community & Sweet and Maxwell, 1992, p.687.
� 参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1995年版，第62页。
� 参见蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第1~3页。
� 严存生：《中西方历史上"法的人性基础"思想比较》，《东方法学》2012年第2期。
� Garcia S. Reproductive Technology for Procreation, Experimentation and Profit, The Journal of Legal Medicine, Vol. 11, 1990 (1),pp. 1- 57.
� 翟晓梅、邱仁宗主编：《生命伦理学导论》，清华出版社2005年版，第140页。
� 即所谓的出于对不孕不育者生育权的人性考虑。
� 刘高龙、赵国强主编：《澳门法律新论（上册）》，澳门基金会2005年版，第18~19页。。
� 谢志青、王萍：《人类辅助生殖技术的伦理问题与应对机制》，《南昌大学学报（人文社会科学版）》2008年第3期。
� 赵卯生等编著：《医学法学概论》，中国物资出版社2003年版，第327页。
� 参见冀睿、裘晟：《无妊娠能力女性的生育权问题》，《南京人口管理干部学院学报》2006年第1期。
� 参见高其才：《法理学》，清华大学出版社2007年版，第32页。
� 《马克思恩格斯选集》，第6卷，人民出版社1958年版，第291页。
� 何超明：《澳门经济法的形成与发展》，广东人民出版社2004年版，第14~15页。
� 王贵松：《中国代孕规制的模式选择》，《法制与社会发展》2009年第4期。
� 杨芳、潘荣华：《台湾地区代孕合法化之争研究》，《台湾法研究》2006年第3期。
� 现实中，代孕的广告、网站肆意流布，代孕行为我行我素，但鲜有被惩罚者。这一点实际上恰恰表明了我国现行代孕规制模式在制度设计上的不合理和不严密，因为在《办法》仅禁止任何医疗单位和医务人员实施任何形式的代孕的情况下，它根本就没有资格去规制代孕广告、网站以及越来越多的代孕行为。
� 例如，2008年8月湖南省常德市鼎城区人民法院审理的一起代孕纠纷中，法院就以原告与被告签订的《代孕协议书》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律禁止性规定为由而认定该代孕协议对双方当事人具有法律约束力。而同年9月在广西南宁市江南区审结的一起代孕纠纷中，法院尽管认定代孕协议无效，但其理由却并非代孕协议违反法律规定（即《办法》之规定），而是违背公序良俗。而以类似理由认定代孕协议无效的案件在我国已发生多起。这说明，《办法》及其关于禁止代孕的规定在实践中是无法被作为法律依据的。