代孕行为的背后已经不是简单的“甲方、乙方”，而是牵扯到复杂而深邃的伦理问题，在价值观问题尚未得到解决之前，企图直接引入“代孕入法”，这是一种粗鲁的做法，而我们所能做的就是沉下心来，静静梳理，慢慢总结，在面对实务的难题时，需要分析者充分运用法学理论及现有规范去解释，这考验着法律人的智慧。
一、何为代孕？
一般来说，代孕是指在人工授精、体外受精、胚胎移植及其他衍生人类辅助生殖技术的支持下根据协议替代他人妊娠、分娩孩子的过程。在代孕的关系中，为帮助他人得到孩子而妊娠的妇女被成为“代孕母亲”，而希望通过代孕得到子女的人被成为“委托夫妻”。
代孕是一个较为笼统的概念，在理论层面，根据标准的不同代孕可以具体划分为：有偿代孕与无偿代孕，局部代孕与完全代孕。其中，有偿与无偿的划分依据为“委托夫妻”是否给付代孕母亲一定的代孕费用或报酬，此外，有的学者还将代孕划分为利他代孕与商业代孕，前者是指“委托夫妻”只给付“代孕母亲”怀孕及分娩期间的医疗费、生活费以及与求孕父母的通信费，而不支付代孕行为本身的报酬，代孕主要体现出一种利他性，即“出于爱的动机”，而商业代孕则突出商业性，“代孕母亲”实质上将子宫作为了赚钱的“工具”。局部代孕是指由“代孕母亲”提供卵子和子宫，由委托方的男方提供精子，与此相对，完全代孕则仅由代孕母亲提供子宫，即“借腹生子”。
二、我国对于“代孕”的规范态度
我国对于代孕的规范依据主要是卫生部于2001年8月1日出台《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第三条第二款规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，同时在第22条规定了医疗机构实施代孕技术的行政责任以及刑事责任，该条规定：“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并在该条第二款明文将“实施代孕技术的”作为处罚的情形之一。2015年4月至12月底，国家卫生计生委等12个部门曾联合制定方案，在全国范围内开展打击代孕专项行动，专项行动主要剑指开展代孕行为的“医疗机构、医护人员、社会中介机构以及相关互联网络、电视广播等媒体”。此外，《关于加强人类辅助生殖技术与人类精子库管理的指导意见》明确指出，打击代孕是为了净化人类辅助生殖技术服务环境，维护正常的生育秩序，“严厉打击代孕、非法采供精、非法采供卵、滥用性别鉴定技术等违法违规行为”。在这种政策导向之下，国家卫生计生委2017年6月起至10月底再次开展查处违法违规应用人类辅助生殖技术专项行动，工作方案中亦将“代孕”列为违法违规行为。由此看来，当前我国在规范层面上似乎否认任何形式的代孕的合法性，并对代孕采取“高压”的打击态度。
然而，需要注意的是，我国是从行政管理的角度否认代孕行为，且规制的对象主要是从事代孕的医疗机构、社会中介机构等。正如杨立新所言，“迄今为止，我国法律和行政法规并没有对代孕做出明确的禁止性规定”，行政规章不具有限制公民权利的效力，不能作为禁止代孕的法律依据。
实际上，这种观点也得到了判例的认可。在沈新南、邵玉妹与刘金法、胡杏仙二审判决书中，法院指出：“卫生部颁布的部门规章中关于胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕的规定，是针对从事人工生殖辅助技术的医疗机构和人员而言，并未对一般公民尤其是失独公民就其或者其子女遗留下来的胚胎行使监管、处置权作出禁止、限制性规定”。医疗机构不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。在现行法律对人体胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，考虑到司法救济的终局属性，人民法院不能拒绝裁判，应当承担特定的司法责任。在人体冷冻胚胎监管权、处置权归属的问题上，应充分考虑胚胎处置权利的特殊性，结合伦理、情感、特殊利益保护等情理交融因素，在不违背禁止性规定的前提下作出契合法理精神的判决。
当然，上述裁判观点未能在实务界达成一致。如在“高丽、李杰委托合同纠纷案”中，二审法院认为代孕业务有违我国公序良俗和社会公德，而且从事代孕和代孕中介是我国打击的对象，进而认定委托合同无效。
最高司法机关的观点似乎介于二者之间，采取了模棱两可的态度，一方面承认代孕的违法性，另一方面又承认代孕系属私权领域，同时回避了“代孕是否违反公序良俗”这一问题，如在“全国首例代孕引发的监护权纠纷案”中，上海市第一中级人民法院指出，我国目前对代孕尚属禁止，私权领域虽有“法无禁止即可为”之原则，但代孕行为涉及婚姻家庭关系、伦理道德等人类社会之基本问题，不同于一般民事行为，故不适用契约自由原则。该案例选编在《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民商事增补卷II》中。
三、比较法视野下的代孕规制
随着辅助生育技术的出现与发展，同时在女性权利思潮的影响下，代孕唤醒了大量不孕夫妇的生育需求，代孕成为了一种“国际现象”。由于代孕在深层次上引发了亲子关系的确认、身份权利的移转等诸多领域的问题或障碍，“代孕入法”也纷纷涌现。其实，代孕所造成的不仅仅是法律制度层面的冲击，由代孕所引发的伦理性难题实际上更为棘手，如“谁是母亲的亲子伦理”“子宫工具化”、“子宫/生殖商业化”、“买卖婴儿”等伦理争议不绝于耳，在我国尚未对这些伦理层面的指责形成清晰的答案之前，急迫地要求“代孕入法”恐怕为时尚早。但是，对域外代孕制度的研讨则是有必要的。
纵观域外法制，对于代孕问题，几乎所有的国家都未完全放开。大致的，可以分为“完全禁止型”与“有限规制型”。大陆法系国家往往倾向于“完全禁止型”，而英美法系则一般采取适度规制。
“完全禁止型”即在制度层面禁止一切代孕行为，例如德国1990年《胚胎保护法》明确规定，禁止向女性体内植入其他女性的未受精卵细胞，人工受精的卵细胞也只能植入该卵细胞来源的女性体内。法国《民法典》规定，任何由第三方实现的与怀孕或生育有关的协议均无效。在瑞典，代孕被认为违反基本法律原则，代孕协议是无效的。此外，泰国、新加坡也禁止代孕。完全禁止代孕主要基于伦理层面的考量，认为代孕将损害“代孕母亲”的人格尊严，代孕将生育与金钱挂钩，违背公序良俗，此外，由于代孕在很大程度上损害“代孕母亲”的身体健康，基于对其身体权、生育权的尊重，因而采取全面否定态度。
“有限规制型”即对代孕问题持有限的开放态度。各国基于本土价值、伦理的不同，有的认可利他代孕，如英国1985年《代孕协议法》第2条第1款规定不能从事商业性代孕行为及中介性质的活动，新西兰2004年《人工辅助生殖技术法》同样禁止一切与代孕相关的商业行为，但允许支付基于特定目的之行为所产生的合理且必要的费用。我国香港地区的《人类生殖科技条例》，也允许非商业的借腹代孕。有的法域认可完全代孕，如美国弗罗里达州、弗吉尼亚州、新罕布什尔州等通过立法只认可完全代孕。之所以采取有限规制，主要基于对个人生育权、私人事务自决权以及医学科技发展等的考量。
四、“代孕弃养“的刑事责任？
虽然《人类辅助生殖技术管理办法》虽然规定，对于医疗机构实施代孕技术的，可以追究行政责任甚至是刑事责任。但是我国《刑法》中却未规定相应的犯罪，依据罪刑法定原则，对于刑法中未明定未犯罪的行为不得追究刑事责任。因此，即使《人类辅助生殖技术管理办法》中规定了刑事责任，亦不得据此追究相关行为人的刑事责任，该办法仅仅是某种程度上的“自说自话”。易言之，在现行刑法之下，个人代孕行为以及从事代孕的医疗机构、人员或社会中介机构均不构成犯罪，不存在追究刑事责任的余地。
当然，这仅仅是针对单纯的代孕行为而言，如果实施代孕手术的人员系没有取得医生执业资格的，恐怕将会触犯《刑法》第三百三十六条规定的“非法行医罪”，该条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。该罪在客观层面上表现为未取得医生职业资格，非法开展诊疗行动。根据国家卫生和计划生育委员会出台的《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。因此，对于实施代孕手术的，也是医疗行为，必须要由具有医生职业资格的人员进行，否则实施代孕仍然可能触犯刑律。
需要进一步研究的是代孕后“弃养”行为的刑事责任问题。对此，可能触犯遗弃罪甚至是故意杀人罪。我国《刑法》第二百六十一条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此，如父母对子女长期不予照顾、不提供生活来源、驱逐离家，致使子女生存困难的，应当构成遗弃罪。特殊的，将年幼的子女抛弃在荒野或某些危险场所，使得子女几乎无法得到救助，则很可能触犯故意杀人罪。
不过需要说明的是，该罪的犯罪主体是具有扶养义务的人。由于在代孕子女的场合，认定“扶养义务”恐怕不那么容易说明，需要进行更加细致的考察。这涉及到“母亲是谁”的问题，对于局部代孕的“代孕母亲”，对于其所生子女是否具有扶养义务？此外，对于夫妻一方未经另一方同意，将曾经提取的精子/卵子通过医疗手段形成受精卵，以代孕方式生育的子女，未同意一方是否具有扶养义务？凡此种种，需要更进一步的研究。
五、由代孕引发的相关民事法律问题
（一）“代孕协议“的有效性
应当明确的是，我国在规范层面上对代孕持否定态度，更是禁止医疗机构人员、社会中介机构等从事代孕行为。对于“代孕协议”或“代孕委托书”等，如何认定其效力成为问题，实务中主要存在如下两种审判思路。
第一，通过适用原《民法通则》或民法典的规定，以代孕协议有违公序良俗认定协议无效，此为倾向性见解。在上述“高丽、李杰委托合同纠纷案”中，二审法院认为代孕业务有违我国公序良俗和社会公德，而且从事代孕和代孕中介是我国打击的对象，进而认定委托合同无效。类似的，在“欧阳玉娟、周安军等与刘艳玲等合同纠纷”案中，法院认为：“ 本案欧阳玉娟与刘艳玲签订的《代孕协议》，虽然出自双方当事人真实意思表示，但是，代孕毕竟是人类辅助生殖技术的一种……由于欧阳玉娟与刘艳玲所签《代孕协议》，是求孕方与代孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同，代孕者或者代孕方明显出于牟利之目的，将孩子作为商品交易的对象，故该代孕合同有违公序良俗、社会公德，与我国合同法的基本原则和其他相关法律规定相悖，其违法性显而易见”。又如在“陈慧萍、王俊霞民间借贷纠纷案”中，法院指出，代孕涉及社会伦理、道德、婚姻家庭等一系列问题，与现行法律法规、社会伦理道德相违背，陈慧萍、王俊霞之间的委托合同明显有违公序良俗和社会公德，应属无效，即该合同自始无效。
第二，承认代孕协议在一定范围内的有效性。如在姚某与覃某探视权纠纷案，法院认为：“虽然本案双方当事人签订的代孕协议无效，且《人类辅助生殖技术管理办法》明确禁止实施代孕技术，但不宜认定一切代孕协议均无效，从人道主义出发，在极端的个别情况下符合一定要件的代孕协议可以认定为有效”，对于符合如下要件的应当认定为有效，（1）即使采用人类辅助生殖技术，妻子亦不能生育；（2）遵循知情同意原则（包括妻子与代孕者），签署知情同意书；（3）符合国家计划生育政策；（4）符合伦理原则和有关法律规定；（5）必须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。在符合上述条件下，即使代孕者出于牟利目的而代孕，宜认定代孕协议有效。
（二）法律意义上的亲子关系如何认定
对于亲子关系发生争议的，依据《民法典》第一千零七十三条的规定“对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系”，一般的，往往从生物学上的血缘关系角度认定亲子关系。代孕则对此形成了冲击。
在王某某与张某某的生育选择权纠纷案中，王某某在张某某未书面同意的情况下，通过医疗技术，使用以往曾经提取到的张某某精子，以代孕方式生育男婴王某三，王某某请求法院判决王某三由张某某抚养。该案例发布在最高人民法院于2015年发布的“98例未成年人审判工作典型案例”中。本案中，王某三系通过代孕方式生育的男婴，王某某与张某某分别为其遗传学意义上的父母，然而，法院未能支持王某某的诉讼请求，判决张某某不承担抚养责任，由此可见，遗传学意义上的亲子关系并不必然决定着法律意义上的亲子关系，最高人民法院指出：“生育选择权是我国公民享有的一项基本权利，其中包括生育或不生育子女的权利，这项原则同样适用于人类辅助生殖领域”，张某某是“王某三”遗传学父亲，张某某与王某某共同拥有“王某三”胚胎的处置权，“王某三”之出生应取得张某某的知情同意，并签署书面知情同意书。张某某拥有“不能被迫成为父亲”的基本权利。“王某三”之出生，侵犯了张某某的生育选择权，违背了我国的计划生育政策和生育伦理原则。在这种情况下，张某某可视为一个单纯的捐赠精子者，其对出生的后代既没有任何权利，也不承担任何责任。王某某要求王某三由张某某抚养，理由不成立。“试管婴儿”生父应享有胚胎处置权，拥有“不能被迫成为父亲”的基本权利，对在其不知情情况下生下的“试管婴儿”，其无需负担作为父亲的法律责任。
来源：刑事法治公众号