作者： 天达共和律师事务所 周凯国律师 蔡淼律师
一、 背景
伦敦大学玛丽女王学院和美国伟凯律师事务所联合在去年发布了《2018年国际仲裁调查》（以下简称“《调查》”）。[1]根据《调查》结果，香港双双在“最受欢迎的仲裁地”和“最受欢迎的仲裁机构”世界排名中跌到第四位。而新加坡和新加坡国际仲裁中心则取代香港及香港国际仲裁中心此前的位置成为亚洲的领头羊，仅次于伦敦和巴黎以及相关仲裁机构。根据大多数业界人士的观察，这最主要归因于新加坡过去十多年来，在营造友好仲裁环境和专业、创新的仲裁机制方面所付出的不懈努力，例如积极参与国际航运格式合同制定和争取成为推荐仲裁地，以及较早推动第三方资助仲裁在新落地等。[2]
毋庸置疑，香港和新加坡及其代表性机构，依旧携手在最受欢迎的仲裁地及仲裁机构中名列前茅，也是亚太地区诸多当事人的首选。同时，港、新两地的良性互动和竞争，也会从某一方面促进中国内地相关制度、机构的发展和创新，为当事人提供更加便利、高效的争议解决途径。
《调查》：“最受欢迎的仲裁地”
《调查》：“最受欢迎的仲裁机构”
似乎在迎接2019年的同时，为增进大中华地区各法域间仲裁合作、交流，提高地区综合力量，中共中央办公厅、国务院办公厅于2018年最后一日印发了《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》（以下简称“《若干意见》”），其中明确提出各地区各部门要服务国家全面开放和发展战略，提升仲裁委员会的国际竞争力，加强对外交流合作，深化与港澳台仲裁机构合作。
有鉴于此，为贯彻《若干意见》精神，并且从有助于实现仲裁过程中极具效用的保全措施出发，最高人民法院与香港特区政府律政司经过多次密切磋商，付出大量的时间和努力，紧锣密鼓地签订《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（以下简称“《保全安排》”）。
《保全安排》是内地与其他法域签署的第一份有关仲裁保全协助的文件，有利于更加有效地维护当事人的合法权益，为两地仲裁高效解决商事纠纷保驾护航。《保全安排》的总体思路是在保全方面将香港仲裁程序与内地仲裁程序类似对待，允许香港仲裁程序的当事人向内地人民法院申请保全；同时，内地仲裁程序的当事人亦可向香港特区法院申请强制令以及其他临时措施。《保全安排》的签订标志着内地人民法院将为境外商事仲裁提供更加紧密的司法协助，为香港和未来纳入《保全安排》的香港仲裁机构的行业地位和国际接受度增加相当的分量。同时也在海商事仲裁外，首开普通境外仲裁可在内地申请法院保全的先河。
“保全令”在《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称“《商事仲裁示范法》”）中有明确及详细规定。中国[3]仲裁法及涉外仲裁规则未采纳《商事仲裁示范法》的建议；而作为亚太地区争议解决中心的香港及新加坡，其对《商事仲裁示范法》关于保全令的规定几乎全部借鉴并相应立法。因此，内地与香港、新加坡对仲裁保全定义、作出标准以及认可执行等实践有很大区别。
有鉴于此，本文将结合上述宏观背景和法律实践中所遇到的微观问题，立足于我国法律的基本原则和重要案例，来总结对比境外仲裁保全在三地的实行现状。同时，重点分析以中国香港和新加坡为代表作出的仲裁“保全令”在国内认可和执行的现状，以及伴随着“一带一路”对于国际/区际法律合作需求的提升，展望未来可能存在的司法互助和国内立法的突破，以期给仲裁当事人以切实可行的实践建议。
二、境外仲裁保全在三法域的总体法律实践
在内地，保全的类型一般包括财产保全、证据保全、行为保全等。香港特别行政区及新加坡对保全令的定义为：行为令及行为禁止令、财产保全令以及证据保全令。[4]
（一）中国内地
《保全安排》签署前，在中国内地，除了海事案件外，法律并没有明确规定人民法院可对包括香港在内的其他法域下的仲裁提供法院保全。
根据《海事诉讼特别程序法》第十四条、五十三条、六十四条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第二十一条、四十一条和四十七条的规定，海事请求保全（财产保全）、海事强制令（行为保全）和海事证据保全申请不受仲裁协议的约束。对于海事索赔， 无论是在仲裁前还是仲裁中，也无论是国内仲裁、涉外仲裁，或者约定的境外仲裁，海事请求权人都有权向有管辖权的海事法院申请海事请求保全、行为保全或证据保全。
而在《民事诉讼法》中并未有类似规定。因此，就境外仲裁的保全申请可在内地法院实现的法律实践仅存在于海事法院体系内，但是也存在执行尺度不一致的现象。我们也特意检索到两个涉及香港仲裁，但是申请保全裁决结果截然不同的案例：
在宁波海事法院（2010）甬海法温保字第7号民事裁定书中，宁波海事法院认为：申请人中国租船有限公司与被申请人青山控股集团有限公司之间的履约担保函约定，因保函引起或与保函相关的任何争议应提交香港仲裁，申请人要求冻结被申请人银行存款200万元的诉前财产保全申请，与法不符，不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第一款、第九十九条、第一百四十条第一款第（四）项的规定，裁定对申请人中国租船有限公司的诉前财产保全申请不予准许。
相反地，在（2016）鄂72财保427号案件中，申请人已经在香港国际仲裁中心启动仲裁，为保障将来生效的仲裁裁决的顺利执行，申请人向武汉海事法院请求对被申请人在大陆的财产采取财产保全措施。武汉海事法院以《中华人民共和国仲裁法》第二十八条为依据，支持了申请人的财产保全申请。
总体而言，尽管海事审判对于此类仲裁相关保全申请相对审慎，随着审理实践更加规范化及法律依据日渐完善，就该领域对境外仲裁保全的实现已经较为乐观。相应地，《保全安排》落地为国内法后，对更大范围的普通商事仲裁的影响，我们也拭目以待。当然上述变化，目前看来仅适用于香港地区受认可仲裁机构进行的仲裁活动。
（二）中国香港、新加坡
与国内仲裁保全立法及实践有所不同，香港及新加坡在其仲裁法律立法及实践中，几乎完全参照《商事仲裁示范法》关于保全的规定。其中，不仅为法院同意外国仲裁的临时性措施等保全申请提供程序性依据，[5]更在“第四章”中赋予仲裁庭根据一方当事人的申请发布临时措施命令的权力。该等临时措施命令作出后，可由申请人向相应法院申请执行。[6]香港及新加坡均采纳该条规定，其法院均可审查认可及执行仲裁庭作出的临时措施令；具体认可和执行的申请及程序由其法院程序规则进行规定。
根据香港《仲裁条例》第61条规定，仲裁庭针对临时措施作出的命令或指示效力与法庭命令相同，且须经过法庭许可后申请强制执行；
另据上述法律第45条规定，法院可应任何一方申请，就已在或会在香港境内外进行的任何仲裁程序，批给临时措施；
根据新加坡《仲裁法》第31条规定，法院可依据仲裁一方或者仲裁庭的决定采取临时措施；
新加坡《国际仲裁法》第12条第6款也规定了类似香港的有关境外仲裁临时措施的安排，即仲裁庭针对临时措施做出的命令或指示效力与法庭命令相同，且须经过法庭许可后申请强制执行。
虽然香港及新加坡对仲裁保全的作出主体及执行的规定较为宽松，但是若申请仲裁庭作出保全令，其条件较向内地法院申请而言较为苛刻。保全令尤其财产保全令的申请难度较高。根据《商事仲裁示范法》第17A条之规定，若要说服仲裁庭作出保全令，申请人必须首先说服仲裁庭其有极大可能性胜裁，这点对复杂的商事仲裁来说实属不易；其次，申请人还要充分说明及证明若不保全相关财产，该等财产在裁决作出后将不再存在或容易灭失。
三、境外仲裁保全令在中国内地的执行困境
经笔者检索，在涉外仲裁中，未有过内地法院直接承认和执行境外仲裁庭作出的保全令的司法实践。其根本在于仲裁庭是否有权作出保全令或者决定，以及是否能得到法院批准的法律制度，在内地、香港和新加坡的情况大相径庭。就此，笔者分析原因如下：
（一）无法律依据
如前所述，《商事仲裁示范法》赋予了仲裁庭作出保全令的权力及有管辖权法院认可和执行相关保全令的权力。但是中国不是采用《商事仲裁示范法》的国家，中国内地法律也没有关于承认和执行仲裁庭发布临时措施的规定。
此外，《纽约公约》所规定的仲裁裁决并不包括仲裁庭为发布保全令而作出的中间裁决。因为中间裁决是相对终局裁决而言的，其有被仲裁庭修改、中止或者终结的可能，不具有终局性；而且，中间裁决的内容是与程序性有关的事项，并不涉及双方实体争议的处理。所以，即便以中间裁决形式发布的保全令，也不能依据《纽约公约》得到中国内地法院的承认和执行。
（二）在中国内地裁定保全的权力专属于法院
综观《仲裁法》及《民事诉讼法》，在中国内地作出保全的权力专属于法院，仲裁庭无权作出保全令。另外，在中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则（2015版）》中仅赋予了当事人依据外国法申请保全，仲裁庭相应决定保全的权力。由此可见，在内地仅依据中国法审理的涉外仲裁及国内仲裁，作出保全决定的权力专属于法院。
故此，一般来说，境外仲裁庭发布的保全令或临时措施不能在中国内地境内得到直接认可并相应采取保全措施。
（三）《保全安排》的处理
内地与香港的《保全安排》也巧妙地绕开这一制度差异，要求两地的保全申请人仍然依据仲裁本身的事实和理由，根据两地现有保全申请的要求提交材料，由法院进行裁定。尽管依据现有法律规定，内地法院无法直接认可香港相关仲裁机构做出的保全令或临时措施；不过，是否应该先获取上述保全令并作为保全申请证据进行提交，而将得到内地法院更加快速的认可和“背书式”的礼遇，我们应结合其成本、时间和效用，以及后续相关细则的规定和法院实践进行判定。
四、结语
随着内地的商事主体更多参与国际贸易及投资，由于文化、商业习惯和法律制度等差异，可以预计未来所涉争议将逐渐增多。对于今后的国际民商事仲裁，中国内地可在仲裁保全领域作出更多努力，对境外仲裁庭作出的保全令在内地承认和执行制定突破性规则。这将有利于中国更积极参与到国际商事纠纷中，也从另一方面促进中国企业在同“一带一路”沿线国家和世界其他主要经贸伙伴的商业互动中，获得更加广泛的接纳和对母国法治环境的认可。
同时，笔者相信亚太区域（包括中国香港和新加坡）仲裁地和机构的适度竞争，将有利于提升各“竞争者”的服务能力和区域仲裁行业的整体水平，有助于在世界同行业中获得更有利的认可，也将为中国内地的仲裁参与者提供更多合适的地点和机构选择。在国际民商事仲裁中，为了降低仲裁地和机构间的“竞争”门槛，需要打通中国内地与其他法域在商事仲裁中司法协助的通道，其实践或可借鉴《保全安排》及《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的有关经验。
再次回顾并总结说来，内地和香港有关机构即是约定，在《保全安排》的框架下，香港仲裁程序的当事人，在仲裁裁决作出前，可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》以及相关司法解释的规定，向被申请人住所地、财产所在地或证据所在地的内地中级人民法院申请保全措施；内地仲裁机构管理的仲裁程序当事人，在仲裁裁决作出前，可依据香港特区《仲裁条例》、《高等法院条例》，向香港特区高等法院申请保全；海事案件当事人可在仲裁前、仲裁中向被保全财产所在地海事法院申请财产保全。
当然，在现行法律框架及制度安排下，为保证境外仲裁当事人顺利执行仲裁裁决获得内地的财产受偿，我们建议当事人在普通商事仲裁中，在必须选择境外为仲裁地时，选择香港较为便利。一是因为《保全安排》落地后，内地与香港相应的司法保全具备了更广泛的依据及可行性；二是考虑到若仲裁地为香港，其仲裁庭作出的命令在有些法域亦会得到承认与执行。这对于顺利实现当事人在两地甚至其他法域财产的受偿大有裨益。
注释
[1]http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2018/
[2]http://www.hk-lawyer.org/content/risk-and-opportunity-co-exist-hong-kong%E2%80%99s-arbitration-service-industry
[3] 为本文之目的，文中所指中国均特指中国内地，不涉及香港、澳门和台湾地区
[4] 《商事仲裁示范法》第十七条
[5] 在La Dolce Vita Fine Dining v． Zhang一案中，香港高等法院原讼法庭于2015年2月26日根据原告的申请，就即将在CIETAC进行的仲裁案下达了财产保全令，冻结被告在香港的财产并不得以任何方式处置该财产
[6] 《商事仲裁示范法》第17A条及第17H条
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