一、引言
2021年8月9日，鲁西化工发布公告称[1]近日收到山东省聊城市中级人民法院送达的《民事裁定书》，裁定承认瑞典斯德哥尔摩商会仲裁机构2017年11月7日就鲁西化工违反与庄信万丰戴维科技有限公司、陶氏全球技术有限公司签署的《低压羰基合成技术不使用和保密协议》作出的仲裁裁决。鲁西化工随后回应，称公司尊重法院作出的民事裁定，将按照程序履行赔付义务，但仍表示“并未侵犯对方知识产权”，理由是：双方签署的协议约定的保密信息范围非常宽泛，并且约定，如果鲁西化工从公有领域或第三方合法获取的信息包含保密信息内容，鲁西化工在使用或披露该等信息之前，也必须获得戴维/陶氏的书面同意，否则即视为违反保密协议；但是，由于戴维/陶氏从未向鲁西化工提供相关保密信息，鲁西化工无从知晓从公有领域或第三方获取的信息是否包含保密信息内容，也无法提前获得戴维/陶氏的同意。
看起来，似乎鲁西化工说的有些也不无道理，即：就鲁西化工从公有领域获得的信息而言，其使用或者披露就不存在不正当性问题，就应该不存在侵权。笔者并未见到鲁西化工仲裁之中的案件材料，也无从实质性的评判其上述说法是否正确。但是，就商业秘密（尤其是技术秘密案件）而言，确有很多涉及“公知性”（已经为公众所知悉）的抗辩问题。那么，这种“公知性”抗辩是否成立，对此笔者简要分析如下。
二、商业秘密的构成要件：非“公知性”
首先，在分析此种抗辩之前有必要理清的是：何为商业秘密（技术秘密）；其构成要件如何；如何看待商业秘密侵权案件之中的“公知性”抗辩问题。
关于商业秘密的定义，早在1993年我国的《反不正当竞争法》之中，其十条就规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》之中，其指出， 商业秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。
从以上法律规定可以看出，商业秘密最重要的构成要件是其秘密性，即相关信息“未能被公众所知”，或者指“未被公知的情报”，或者指“不为公众所知悉”，或者指“未披露过的信息”等等[2]。
看上去，似乎“不为公众所知悉”这个问题并不难理解，但这里会有两个问题，即：其一，非“公知性”针对哪些对象。一般认为[3]，这里的“公众”的主体是一个特定的范畴，不是一般意义上的“社会上大多数的人”。也就是说，商业秘密相对的公众主要是指竞争者，至于其他非竞争者，如新闻记者、科研人员、公务员并不在这里所说的公众之列。商业秘密作为一种信息，其使用主体从来都是特定的或者将要使用它的主体。有用的信息并非对全部的人都有用，而“有用”本身有一个特定的范围（该信息所在的行业或领域内），并非“社会上大多数的人”都会关心某个信息。而且，非公知性和竞争区域、竞争业种有着直接的关系。即A地营业圈公知的信息，或者A领域公知的信息，在B地或B领域不丧失非公知性。非公知性和信息是否公开无必然关系，信息虽然公开，如记载于图书馆仅存一本或者几本著作中的技术信息，在不为公众知悉的相关营业圈中，不丧失非公知性[4]。
三、如何处理“要素”和“组合”的公知性问题
关于“要素”和“确切组合”的关系，简而言之就是：如果技术秘密是由一系列要素组成的，而这些要素已经为公众所知悉，此时其是否还构成技术秘密。换句话讲，鲁西化工的抗辩是其有些信息是从公有领域获得，此种抗辩是否成立。
对此，早在2001年6月15日的《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》之中就规定：前款所称不为公众所知悉，是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素。TRIPs（《与贸易有关的知识产权协定》）第39条指出，商业秘密可以是信息的整体或者其要素的确切排列和组合”。美国“反不正当竞争法重述”第39条评论f中也规定：“商业秘密的部分或者全部组成要素已经成为公知的事实，并不排斥对其中要素的组合、编辑或者综合的保护”。
可见，“要素”或者要素的“确切组合”均可以作为“不为公众所知悉”的技术秘密。例如，在2003年北京市西城区人民法院判决的北京首例侵犯商业秘密刑事案件中，塞翁公司(商业秘密权利人)向客户提供一项信息产品——根据客户委托对某类产品或行业的国家政策、行业动态、竞争对手情况等数据从公开媒体上搜集并进行整理。法院认为，从单条数据(要素)看这些信息均来源于公开渠道，不属于商业秘密，但塞翁公司大量的数据个体以特定方式有序组合构成的数据集合(确切组合)则不能通过公开渠道直接获得，属于“不为公众所知悉”的信息。在美国印第安纳州上诉法院审理的 Jeffrey Weston, Appellant-Defendant, v. Richard L. Buckley, Appellee-Plaintiff 一案中，法院认为，一项工艺中包含的要素可能本身是可以被轻易获取的，但当这些要素被组合起来时却能够作为商业秘密保护，但必须证明这种组合之前在市场上并不为人所知。上诉法院最终肯定了初审法院认定的PDR工艺（一种无漆汽车凹陷修复工艺）应当受到商业秘密保护的观点[5]。
因此，从中美两国的司法实践来看，技术秘密的构成要素本身不具备“公知性”的，并不影响构成要素作为一个整体可以构成商业秘密保护的对象。对此，最高法院林广海法官也指出[6]：信息以及信息的组合都可以获得商业秘密的保护，故对“为公众所知悉”的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，只要符合商业秘密的法定构成要件，同样可以获得商业秘密的保护。
但是，值得注意的是，2020年9月最高人民法院发布的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第4条第2项规定：该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的。因此，“简单组合...通过观察上市产品即可直接获得”的要素组合（即一般所说的使用公开），不能视为技术秘密。但是，何为“简单组合...通过观察上市产品即可直接获得”，其判定标准如何，实践之中还存在很多争议。例如，在蒋光辉二审刑事案之中，一审法院判定蒋光辉构成侵犯商业秘密犯罪，二审改判无罪，理由是：秘点1，使用起吊设备吊起工作台也非难事，无需花费较多的时间和费用。秘点2，三乙胺尾气（处理）装置的内部结构尺寸，放掉过滤液、打开透明小窗取出塑料球后，即可以通过简单测量确定；通过打开过滤箱体上的盖子就可以见到过滤体，箱体的外部尺寸，仅通过观察和简单测量产品即可直接、容易地获得。
四、结论
综上，关于鲁西化工提出的“从公有领域获得的信息”这一抗辩，其是否成立取决于很多复杂的因素，不能一概而论。尤其是，信息的构成要素不具备“公知性”的，并不影响构成要素结合后作为一个整体可以成为商业秘密保护的对象。当然，如果是公开信息的简单组合，通过简单观察上市产品即可直接获得的，可能不构成技术秘密。此外，如果要考虑《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第14条所规定的反向工程相关抗辩，会面临更加复杂的法律适用局面。因此，对当事人而言，有必要深刻理解技术秘密“公知性”抗辩问题及其构成要件，并在实践之中进行灵活运用，避免侵犯商业秘密而被索赔。
参考文献：
[1]判赔7.49亿！鲁西化工表示尊重裁定但未侵犯知识产权 ，可见于：https://www.sohu.com/a/482746122_195414
[2]宋惠玲：论商业秘密的构成要件，可见于：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=qikan&gid=15100687
[3]戴磊：论商业秘密的秘密性，可见于：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=qikan&gid=1510146433
[4]李扬 ：商业秘密法律保护中的几个基础性问题，可见于：https://www.sohu.com/a/460241874_120756317
[5]刘文鹏：商业秘密“不为公众所知悉”认定若干问题研究，载《 科技与法律》2012年第3期，第70页。
[6]林广海等：《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用，可见于：https://m.thepaper.cn/baijiahao_12296704
本文作者：
彭先伟，德恒北京办公室合伙人；主要执业领域为国际贸易、 海事海商，提供涉及保险、银行金融、国际仲裁，反垄断、外商投资等法律事务的解决方案。彭律师熟练掌握英文，能独立处理在伦敦、香港、新加坡、马来西亚等地的国际仲裁案件。
吴亚男，德恒上海办公室业务合伙人；吴亚男律师执业十年间，处理了大量海商海事、保险、诉讼仲裁等案件，具有丰富的法律实务经验。
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