作者：
费佳等
北京市金杜律师事务所
通过开发基础设施建设、增进国际贸易和投资关系，“一带一路”倡议（“一带一路”）正在加强中国与世界其他地区之间的连结。自2013年发布以来，“一带一路”已经覆盖了许多重大的基础设施建设项目。对承包商而言，无论在法律还是实务层面上，这些项目所在的司法管辖区都充满挑战。该些项目通常都是大规模、长期和资本密集型的项目，其所在司法管辖区的法律、政治和文化传统与中国大不相同。
“一带一路”项目的一个特点是中国国有企业（“国有企业”）以项目投资人、承包商和贷款人的身份参与其中。本文重点关注国有企业在参与“一带一路”项目（特别是以承包商身份参与）时应考虑的问题之一，即“一带一路”工程项目中国企是否享有国家豁免权。
中国国有企业是否享有国家豁免权
（state immunity）？
如果“一带一路”项目出现争议需要对中国国有企业提起仲裁或诉讼，该怎么办呢？国有企业能否通过主张国家豁免从而成功避免诉讼或执行？如果国有企业明确放弃豁免权呢？这是不是就无懈可击了？
历史上，主权豁免（sovereign immunity）或国家豁免原则是指，一个国家对外国法院的管辖权和法院命令的执行具有豁免权，即使涉及的行为属商事性质，除非该国家选择放弃这种豁免权。这被称为“绝对豁免（absolute immunity）”原则。到了20世纪中叶，各国政府开始更活跃地参与商事活动，该原则因对私营企业不公而遭到批评。自70年代起，美国和部分欧洲国家通过在法律中规定例外情况来限制主权豁免的适用范围，例如在商业交易、人身伤害和专利方面，将该原则转为“有限豁免（qualified immunity）”或“限制豁免（restrictive immunity）”。
英国、澳大利亚和新加坡在国家豁免权方面采用限制豁免原则，包括：同意提交仲裁即为放弃豁免权；涉及与国家之间的商业交易的诉讼不在国家豁免权的范围内；以及可以针对用于商业目的的国家财产执行判决。尽管如此，当合同的缔约方为国家时，仍建议约定该国放弃其所享有的与诉讼、执行法院判决和仲裁裁决有关的国家豁免权。
相比之下，中国依然坚持绝对豁免权，这意味着即使争议源于纯粹的商事活动，国家也免于被起诉和强制执行。国有企业是否享有绝对豁免权？鉴于香港在这一问题上沿袭了内地的做法，我们或许可以在香港处理这一问题的一系列判决中找到答案。在香港，中央人民政府（CPG）构成《官方法律程序条例》（第300章）和普通法项下的“官方”（Crown）。（参见Intraline Resources Sdn Bhd v The Owners of the Ship or Vessel‘Hua Tian Long’ [2010] 3 HKLRD 611）
中国国有企业在香港特别行政区是否享有官方豁免权？
国有企业本身并不必然享有官方豁免权。香港法院会采用“控制权标准（control test）”来确定国有企业（或与中央人民政府有关联的其他法人团体）是否能获得与中央人民政府相同的豁免权。中央人民政府对该公司是否拥有“控制权”是重要的考虑因素，其中涉及两个主要问题：
- 是否可以认定该公司受中央人民政府控制？
- 该公司是否能够独立行使自己的权力？
在回答这两个问题时，法院将考虑一系列事实问题并根据每个案件的具体情况作出判断，通常而言：
- 主张官方豁免的一方承担举证责任
- “控制权标准”的适用视每个案件的情况和证据而定，但相关的考量因素包括：
- 该实体享有的独立自由裁量权；
- “官方”作为投资者行使的控制权；
- 该实体的独立法律人格；
- “官方”任命和罢免该实体高管的权力；
- 该实体的财务自主权。
中国国有企业在中国内地享有国家豁免权吗？
具体实践与上述情况相同。值得注意的是，适度的国家干预并不使得国有企业享有主权豁免。根据《中华人民共和国企业国有资产法》，国家作为投资者依法享有“资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利”。因此，只要国家对国有企业施加的控制被认为是适当行使其作为投资者的权利，国有企业仍被视为一个独立的商业实体。
如果国有企业放弃豁免权呢？
如前文所述，在采用限制豁免原则的国家中，放弃豁免是可能的。例如，在英国、新加坡和澳大利亚，同意提交仲裁属于放弃豁免，并且可以通过合同的约定来放弃与诉讼、执行判决和裁决有关的豁免权。
相比之下，这种做法在香港特别行政区和中国内地并不能提供足够的保护，因为同意提交仲裁不能构成豁免权放弃。香港法院认为，同意提交仲裁纯粹属于合同约定，并不构成对豁免权的放弃。
在诉讼程序开始前签订放弃豁免权的条款属无效放弃。相反，拥有豁免权的一方必须在法院面前放弃其豁免权。该方必须放弃：（1）对诉讼管辖权的豁免；以及（2）对其财产的执行豁免，才能构成豁免权放弃。
在个案中，法院认为当事方可以在知道自己享有豁免权的情况下通过积极参与诉讼程序的方式来放弃豁免权（参见Intraline Resources Sdn Bhd v The Owners of the Ship or Vessel ‘Hua Tian Long’ [2010] 3 HKLRD 611）。
国有企业能否利用双边和多边投资协定中的投资者保护条款？
截至2020年，中国与“一带一路”国家签署了88项双边投资协定（BITs）及多项多边投资协定（MITs）。这些协定允许投资者在协定规定的实质性投资者权利受到侵犯的情况下，向“一带一路”国家政府提出索赔。在这些缔约国中，有71个国家是《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》（“《华盛顿公约》”）的缔约国，该公约促进了签署国之间仲裁裁决的跨法域执行。据报道，中国承包商开始主张他们在协定中的权利，如最近两起针对非洲国家的索赔案（参见Ross, “Chinese company brings claim against Ghana”, 11 February 2021, Global Arbitration Review）。
国际投资争议可由国际投资争端解决中心（ICSID）及常设仲裁法院等其他机构管理，具体取决于条约中的规定。
投资协定中通常提供几种投资保护，其中包括：
- 公正和公平待遇：有义务促进稳定、可预测的投资环境，行事公平、透明。
- 征收补偿：对被国家（直接或间接）征收或国有化的投资者资产提供补偿。
- 全面保护和安全：规定合理谨慎保护投资的积极义务。
- 非歧视：在税收、罚款、罚金、执照、许可证和签证限制方面不存在歧视。
- “保护伞条款”：通过引用，将东道国与投资者在其他合同中要遵守的义务纳入双边投资条约。
既要符合“投资”的定义，又要被视为合格的“投资者”，才能得到投资条约的保护。挑战管辖权在投资条约仲裁中很常见，且有大量申请人未能证明他们是合格“投资者”或拥有条约规定的“投资”。
通常情况下，“投资”的定义非常广泛而且非穷尽，可以包括融资和建筑合同。
一名合格“投资者”必须是缔约国的国民而非东道国的国民。一些条约会根据公司的注册地确定投资者的国籍，而其他条约则根据对投资进行实质控制的所在地来判断。有些条约对“投资者”的定义，例如刚果与中国的双边投资协定，明确指出国有企业属“投资者”范围。但其他较早的条约并未定义国有企业是否属于“投资者”，这将会成为条约解释问题。有仲裁庭认为，进行商事活动的国有企业属于条约的保护范围，正如“一带一路”基础设施工程中的常见情形（参见CDC Group plc v Republic of the Seychelles, ICSID Case No ARB/02/14, Award, 17 December 2003）。但是，如果国有企业是作为政府的代理人从事政府的活动，情况会有所不同。
为最大程度降低风险，建议国有企业仔细查阅中国与投资所在地的“一带一路”东道国之间的双边投资协定与多边投资协定及其具体条款，以确保投资受保护。查阅时应注意条约是否已生效，并了解“一带一路”东道国过去如何处理投资者索赔。“一带一路”投资者应从一开始就选择最佳的投资结构，因为如果在争议发生后，投资者才试图设置可以行使条约权利的投资结构，那么其权利很有可能无法受条约保护。
*本文对任何提及“香港”和“香港特别行政区”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。
来源：北京市金杜律师事务所
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