如何判断商标使用中“使用人的主观意图”？

认定被诉行为是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权的行为是否构成商标法意义上的商标的使用。《商标法》规定，商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。国家知识产权局印发的《商标侵权判断标准》中进一步规定，判断是否为商标的使用应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素。

《商标法》第五十七条第二项所规定的侵犯注册商标专用权的行为侧重于禁止因使用人使用相同或近似商标所导致的混淆结果的可能性。因此使用人的主观意图，需要判断使用人是否有意对他人商标或者商誉进行攀附、混淆商标权人与自己的商品或者服务。司法实践中，可以通过被诉侵权的标识的客观使用方式判断使用人是否具有主观上的故意。

在（2012）津高民三终字第0046号兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司、天津市小拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司不正当竞争、垄断纠纷一案中，天津高院认为，天津华商公司作为被特许人，曾于2008年6月30日与作为"小拇指"品牌特许人的杭州小拇指公司签订《特许连锁经营合同》，法定代表人田俊山代表该公司在合同上签字，其应知晓合同的相关内容......天津小拇指公司与天津华商公司的法定代表人均为田俊山......作为汽车维修相关市场的经营者，天津小拇指公司成立时，已对杭州小拇指公司及其经营资源、发展趋势等有所知晓，但天津小拇指公司仍将"小拇指"作为企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号，且不能提供使用"小拇指"作为字号的合理依据，其主观上明显具有"搭便车"及攀附他人商誉的意图。

需要注意的是，如果使用人并没有使用他人商标、混淆相关公众的意图，则难以认定其行为属于商标侵权行为。在（2009）民三终字第3号（法国）拉科斯特股份有限公司与（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司、上海东方鳄鱼服饰有限公司北京分公司侵犯商标专用权纠纷案中，最高院认为，就本案诉争商标具体情况而言，在认定其是否近似时，仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断......鳄鱼国际公司进入中国市场后使用相关商标......在实际使用中也有意区分诉争标识，其行为不同于刻意模仿名牌奢侈品的假冒行为，认定鳄鱼国际公司主观上并无利用拉科斯特公司的品牌声誉，造成消费者混淆、误认的故意。