提起鳄鱼商标，就免不了要提到数年前发生在法国鳄鱼（LACOSTE，即“拉科斯特”）、新加坡鳄鱼（CARTELO，即“卡帝乐”）和香港地区鳄鱼（CROCODILE，即“鳄鱼恤”）三个品牌之间的“鳄鱼大战”。这场大战最终以三个品牌握手言和、在国内市场和谐并存告终。而这近十年的“巨鳄混战”以及此后商标共存的生态环境，也为近百条山寨鳄鱼创造了滥竽充数的可能性。那么，这些形态各异但却让消费者真假难辨的商标中，究竟哪些属于《刑法》第213条假冒注册商标罪中所规定的“在同一种商标上使用与注册商标相同的商标”呢？实质上是关于假冒注册商标罪中“双相同”商标的认定标准问题。本文将对此做简要解析。
【来源：中国商标网 （注：以上①-⑨号标识均为注册在第25类且已被驳回的商标）】
一、关于假冒注册商标民刑保护边界的厘清
我国《商标法》第57条对侵犯他人注册商标专用权的七种情形进行了列举式的规定。其中第一款及第二款对擅自使用他人注册商标的民事侵权行为予以明确，包括在相同商品上使用相同商标、在类似商品上使用相同商标、在类似商品上使用近似商标、在相同商品上使用近似商标四种情形。以上四种类型中，仅第一种情形被定义为假冒侵权，其余均为仿冒侵权。同时，根据《刑法》第213条的规定，前述假冒侵权行为情节严重的，同样也将受到刑法的规制，构成假冒注册商标罪。这一“法条型竞合”构成了我国商标民刑交叉保护的法律事实。
尽管如此，考虑到民法和刑法二者在保护法益及保护功能上有本质的区别，仍需对假冒注册商标民刑保护的界限予以厘清。基于对刑法谦抑性及确定性原则的考量，刑法只打击“双相同”商标的假冒行为，而对“非双相同”商标的仿冒行为则交由民法、行政法处理。此时，如何正确理解“在同一商品上使用相同商标”是认定假冒注册商标罪的核心问题。
二、关于假冒注册商标罪中的“同一种商品”的认定
针对《刑法》第213条假冒注册商标罪中关于“同一种商品”及其他相关概念的认定问题，2011年两高一部在《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称“《意见》”）第五条中予以明确：
简言之，在对“同一商品”进行认定时，可遵循两种标准：第一，客观标准，即依照《商标注册用商品和服务国际分类》及《类似商品和服务区分表》（以下称“《分类表》”）中所规定的商品名称对是否构成相同商品进行判定；第二，主观标准，即通过相关公众的一般认知判断二者是否为同一种商品。基于这一规定，结合相关判例，司法实践中对“同一商品”进行认定时，往往遵循以下裁判规则：
01认定“同一种商品”时应以《分类表》为基本参考，同时辅之以相关公众的一般认知进行综合判断
学界对于“同一种商品”的判定标准存在客观说、主观说和折中说三种观点。客观说认为《分类表》是商标主管部门结合实践经验，将存在特定联系、容易造成误认的商品和服务组合归类在一起编制而成的。因此，可完全依赖于《分类表》对“同一种商品”作出判断。在陈之瑶销售假冒注册商标的商品一案[1]中，法院参照《类似商品和服务区分表》，认定权利人冶钢集团的“冶钢”及“YG”商标核定使用在编号为060164、060011、060291、060004、060118、060380、060227、060231、060370的商品上，而被告人陈之瑶销售的H13钢在《类似商品和服务区分表》中所对应的钢合金编号为060002，二者不属于“同一种商品”。
主观说认为《分类表》是基于商品及服务市场，从商业角度进行的分类，与日常生活中公众的分类差距较大，在对“同一种商品”进行认定时应抛开《分类表》的限制，依赖于相关公众的一般认知作出判断。
折中说则认为《分类表》具有较高的参考价值，但在实际认定过程中仍应综合考量相关公众是否认为二者属于同一种商品。目前司法实践中也主要采用这一做法。如在缪银华销售假冒注册商标的商品一案[2]中，法院审理查明，尽管卡地亚公司在注册商标核定使用的商品名称中并不包含戒指、耳环等饰物，但是被告人所销售的戒指、耳环、项链等商品与权利人注册商标核定使用的编号为140018号商品“小饰物（首饰）”能够被相关公众认为在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面基本相同，进而认定为同一种商品。整体来看，采用折中说标准，一方面能够依赖于《分类表》具体、准确、规范的特点，满足对“同一种商品”进行认定时的可预期性和高效性，另一方面能够结合相关公众的认知对不断变化着的商品和服务分类进行适应和调整。
特别需要注意的是，2021年3月1日起实施的《刑法修正案（十一）》正式将服务商标纳入了刑事保护范围，具体内容可点击查看《商标保护再添利剑——浅谈服务商标的刑事保护》一文。服务商标因无法实际贴附在其所注册的服务类别上，而需借助与服务相关的载体或媒介（通常为关联商品或广告）来实现商标性使用。此时，服务商标在相关公众的认知中就产生了跨类使用的可能性。基于这一特殊性，在对是否构成“同一种服务”进行认定时，《分类表》只能提供有限的参考，主要还需综合相关公众的一般认知进行判定。
02将行为人的商品与注册商标核定使用的商品进行比较时，应考虑是否存在“商标撤三”情形
《意见》第五条第二款明确，认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。这一判定方式与民事相一致。但是，如果权利人实际使用的商品并非是注册商标时核定使用的商品，甚至连续三年未使用，是否还能被认定“同一种商品”呢？《商标法》第64条第一款给出了答案：如被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，法院可要求权利人提供此前三年内实际使用该商标的证据，无法证明的，被控侵权人不承担赔偿责任。
商标的核心价值在于商标性使用，仅通过注册程序取得的商标权只是形式上的权利，使用才是获得注册商标专用权的实质要件。因此，对于尚未通过使用积累商誉的商标，他人在同一商品上使用相同商标并不会造成消费者混淆，从而也不会对权利人的商誉及经济利益造成损失。在商标权双轨制保护体系之中，商标类刑事犯罪以构成民事侵权为前提，在民事层面拒绝为“连续三年未在核定商品上使用的商标”提供保护的情况下，刑事层面就更不应该为其提供保护。
三、关于假冒注册商标罪中的“相同商标”的认定
对于假冒注册商标罪中的“相同商标”应作何理解，学界始终存在两种声音。狭义说认为，相同商标是指与注册商标完全相同的商标，只要存在差异就不应落入刑法的规制范围内。在狭义说的标准之下，本文一开始所列举的九个鳄鱼商标均不属于相同商标。相反，广义说认为，相同商标可以包含与注册商标存在细微差别但在整体视觉效果上实质性相同的商标。
2004年，两高联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称“《解释》”）第八条对前述两种观点进行了整合。《解释》明确：刑法第213条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同（狭义说），或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标（广义说）。采用这一标准的主要原因在于，实践中存在着大量与注册商标略有差异的假冒商标，这些商标对商标管理秩序及市场秩序所造成的危害性不亚于完全相同的商标。但是在将这些商标纳入刑事打击范围之前，首先应明确民事“近似”与刑事“基本相同”的界限。
01“基本相同的商标”应同时满足“视觉上基本无差别”和“足以对公众产生误导”两个构成要件，二者缺一不可
从《解释》第八条的文字表述来看，“视觉上基本无差别”通过比对商标即可得出，偏客观；“足以对公众产生误导”需要法官以普通消费者的视角进行观察和思考，偏主观。两个要件功能及侧重不同，必须同时满足。
具体来看，如果仅考量是否“足以对公众产生误导”，则这一认定标准将与民事层面在判定近似商标时所用到的“消费者混淆”标准一致。而“消费者混淆”认定标准比“基本相同商标”的认定标准宽泛得多，“混淆”除包括消费者误认为被控侵权商标与注册商标属于同一商标的直接混淆外，还包括关联混淆、反向混淆、售后混淆等概念。如果仅对“足以产生误导”进行判断，很容易模糊商标刑民保护的界限。反之，如果仅对“视觉上基本无差别”进行判定，则过于注重对商标本身的保护而忽视了商标上所承载的商誉，亦不可取。
02在对“视觉基本无差别”进行判定时，应采用对比观察法
隔离观察法和对比观察法是判断商标相似中常用的比对方式。顾名思义，隔离观察是消费者将待购商品所贴附的商标与记忆中的商标进行比对，这种情形下，只要两商标存在被消费者误认的可能性，即为相同商标。而对比观察法则需将被控侵权商标与注册商标放在一起，以普通消费者，而非专业人员的视角对两商标进行比对，相比于隔离观察法，消费者更容易发现两商标的不同之处。简言之，隔离观察法属于较为宽松的认定标准，而对比观察法为相对严格的标准。因此，在对两商标的相似程度是否足以构成刑事标准中的“基本相同”时，应采用对比观察法。
此外，在对“基本相同商标”进行认定的过程中，还可以参照2020年两高发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》。其第一条对“与注册商标相同的商标”进行了具体规定。相比之前的司法解释，该条款补充了在注册商标上增加通用名称以及立体商标的内容。
结语：在商标法民刑交叉保护的体系之下，划清假冒商标民刑保护的界限具有至关重要的作用，其中最直接的方式即为明确假冒注册商标罪中“双相同”商标的认定标准。回到文章一开始关于鳄鱼商标的问题，笔者认为，如果⑤号及⑧号商标所销售的产品与拉科斯特的注册商标核定使用的商品相同，则可以认定为在《刑法》第213条中所规定的在同一商品上使用相同商标。
[1] 参见（2019）湘0111刑初373号
[2] 参见（2013）沪二中刑（知）终字第5号
文：田潇雨、王洁敏、沈捷
本文为星瀚原创，如需转载请先联系。